Revista del Posgrado en Derecho
de la UNAM
nueva época, número 8
enero - junio 2018
Consejo Editorial
Juan Antonio García Amado
Universidad de León, España
Sergio García Ramírez
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Francisco Javier De Lucas Martín
Universidad de Valencia, España
María Patricia Kurczyn Villalobos
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Jordi Ferrer Beltrán
Universidad de Girona, España
José María Serna de la Garza
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Carlos Bernal Pulido
Universidad de Macquarie, Sydney
Guillermo Claudio Lariguet
CONICET, Argentina
Lenio Luiz Streck
Universidad Estatal de Santiago, Brasil
Flavia Emilia Carbonell Bellolio
Universidad de Chile
Massimo La Torre
Universidad Magna Graecia de Catanzaro, Italia
Rafael Luis Hernández Marín
Universidad de Murcia, España
Consejo Asesor
Jesús Aquilino Fernández Suárez
Universidad de Oviedo, España
María del Pilar Gutiérrez Santiago
Universidad de León, España
Juan José Iniesta Delgado
Universidad de Murcia, España
Victoria Iturralde Sesma
Universidad del País Vasco, España
Benjamín Rivaya García
Universidad de Oviedo, España
Marta Ordás Alonso
Universidad de León, España
Tiago Gagliano Pinto Alberto
Pontificia Universidad Católica de Paraná, Brasil
Leonor Suárez Llanos
Universidad de Oviedo, España
María José García Salgado
Universidad de Oviedo, España
Amós Arturo Grajales
Universidad de San Andrés
Toni Roger Campione
Universidad de Oviedo, España
Leandro Vergara
Universidad de Buenos Aires, Argentina
José Manuel Cabra Apalategui
Universidad de Málaga, España
Javier Díez García
Universidad de León, España
Sandra Gómora Juárez
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Índice
Presentación
11
Carlos H. Reyes Díaz
Editorial
13
Abril Uscanga Barradas
La regulación de la maternidad subrogada en
los estados de Tabasco y Sinaloa. Comparativa con
la prohibición de maternidad por sustitución
del derecho español
19
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
La revisión del régimen jurídico de la privacidad en
la Unión Europea
37
Luis Ángel Ballesteros Moffa
El fortalecimiento del Instituto Federal de Telecomunicaciones
como señal del nuevo equilibrio del poder en
el Estado Mexicano.
69
Marco Antonio Zeind Chávez
De la inexistente distinción entre principios y reglas
93
Adriana María Restrepo Ospina
La subsunción de Alexy y la pregunta por
la racionalidad de la ponderación
133
Ricardo Garzón Cárdenas
La fenomenología y la argumentación jurídica:
¿una conexión posible?
161
Tiago Gagliano Pinto Alberto
Un problema en las tesis fundamentales del derecho
que supone el positivismo jurídico estilo Hart
. 203
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
Mito, Estado y derecho
. 235
Alberto J. Montero
El derecho de libertad en Eduardo García Máynez
267
Jesús Aquilino Fernández Suárez
Instructivo para los autores
295
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Presentación
na de las tareas más importantes del Programa de Posgra-
do en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
U
México, consiste en la generación de productos académi-
cos que contribuyan a elevar el debate sobre temas de la agenda
nacional e internacional. Nuestra comunidad, representada por
estudiantes de la mayor calidad, así como nuestro núcleo académi-
co de tutores de excelencia, son dos de nuestras mayores
fortalezas.
La generación de conocimiento en posgrado tiene que ser un
insumo para el fortalecimiento de nuestra sociedad, con nuestros
aportes ayudamos a imaginar y a proponer acciones para construir
una realidad respaldada por el estado de derecho.
En una sociedad mundial como la que vivimos hoy en la que
la inmigración y la diversidad étnica son factores que reducen la
solidaridad humana, como lo expone Robert Putnam, el derecho es un
instrumento que nos puede ayudar a reconstituir el tejido social y a
reestablecer el orden en momentos de incertidumbre.
Estoy convencido de que la nueva dirección de nuestra Revista a
cargo de la Dra. Abril Uscanga Barradas, destacada representante
de nuestro claustro académico, dará mayor impulso a un proyecto
editorial que pertenece a una gran comunidad de juristas, la más
grande y prestigiada del país. Tenemos por ello, una gran respon-
sabilidad para dotar a toda ella de herramientas de conocimiento
de calidad, como lo es nuestro Programa de Posgrado en Derecho.
La maestría en Derecho y en Política Criminal, así como el Doc-
torado en Derecho, son nuestras tres vertientes de formación. Con
el estudio permanente de estas áreas de conocimiento es que se
construyen las aportaciones de nuestra Revista. Nuestro compromi-
so consiste en proveer a nuestra comunidad, así como hacer llegar
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
a la más amplia comunidad jurídica posible, nuestros productos
editoriales, los resultados parciales o definitivos de los trabajos de
investigación diseñados y construidos por nuestros alumnos, mu-
chos de ellos con el valioso aporte de nuestros tutores, quienes tam-
bién, por su parte, siguen generando conocimiento de vanguardia
en nuestra disciplina jurídica.
Las aportaciones de académicos externos a nuestro Programa,
nacionales y extranjeros, son ingredientes adicionales que propor-
cionan un valor excepcional a la difusión del conocimiento jurídi-
co, al igual que las aportaciones de nuestros miembros del Comité
Editorial, quienes hacen el mayor esfuerzo por dotar de seriedad y
compromiso a nuestro proyecto. A todos ellos, mil gracias.
Nuestra misión es presentarles una perspectiva mexicana - lati-
noamericana sobre nuestra forma de ver el mundo y los problemas
que no son exclusivos de nuestra latitud, pero que vivimos y eviden-
ciamos con una lente distinta. En el análisis y debate de ideas, el
Programa de Posgrado en Derecho quiere dejar huella constante de
su labor cotidiana y aportar, en la medida de lo posible, soluciones
a los grandes retos que se nos presentan como sociedad mundial.
Gracias por acompañarnos en esta misión académica y por con-
tribuir con sus comentarios y observaciones al fortalecimiento de la
Revista del Posgrado de Derecho de la UNAM.
Dr. Carlos H. Reyes Díaz
Marzo, 2018.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Editorial
l tomar posesión de este proyecto editorial, encontramos
retos de gran calado, prioritariamente me referiré a dos:
A
el inicial relacionado con blindar la periodicidad de nues-
tra Revista, y el segundo referido a resguardar la calidad de la mis-
ma. Para lograr lo anterior, nos impusimos la necesidad de reorga-
nizar las bases y procedimientos de actuación e integración,
generamos funciones específicas y edificamos vínculos con nuevos
investigadores. Asimismo, uno de los grandes retos implicó la rees-
tructuración del Consejo Editorial y el Consejo Asesor de la Revista
del Posgrado en Derecho de la UNAM, los que tienen como objeti-
vo fundamental enaltecer la investigación jurídica resguardando la
identidad, imparcialidad y calidad académica que ha venido distin-
guiendo a nuestra Revista.
Hemos beneficiado la orientación fundacional de nuestra Re-
vista que promueve e incentiva la publicación de las investigacio-
nes científicas realizadas por catedráticos y juristas de destacadas
instituciones nacionales e internacionales, brindando relevancia a
la exogamia, pero resguardando al mismo tiempo la participación
de miembros de nuestra comunidad universitaria; lo anterior en
aras de dotar a nuestra Revista de un carácter que propicie el in-
tercambio de ideas y puntos de vista con autores de todo el orbe,
enriqueciendo así nuestra visión doctrinal desde la perspectiva de
otros sistemas jurídicos ya que, como hemos expresado en números
anteriores, las problemáticas sociales requieren de propuestas inno-
vadoras para su solución, pero también explicaciones atrevidas que
ofrecen reflexiones y posibles soluciones atentas a la realidad social
de México y el mundo.
En el presente número de la Revista se puede señalar la cola-
boración de distinguidos juristas mexicanos miembros de nuestra
Universidad, entre los cuales mencionaremos a los siguientes:
revista del posgrado en derecho de la UNAM
14
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
El Maestro Alberto J. Montero, cuya colaboración se intitula “Teo-
ría Crítica, Mito y Derecho” en la cual se propone identificar y explicar
la importancia que tienen algunos mitos en el Derecho y el Estado
modernos así como contribuir al esclarecimiento de los procesos cons-
titutivos del Estado de Derecho.
El Maestro Bernardo Gallegos Mendoza, con la investigación de-
nominada “Un problema en las tesis fundamentales del derecho que
supone el positivismo jurídico estilo Hart” en la que el autor critica
tanto al iuspositivismo de Hart como a algunas tesis fundamentales
de corriente positivista argumentando que las tesis fundamentales del
derecho y los fundamentos del derecho del positivismo jurídico de Hart
requieren una corrección.
El Doctor Marco Antonio Zeind Chávez con el artículo “El
fortalecimiento del Instituto Federal de Telecomunicaciones como
señal del nuevo equilibrio del Poder en el Estado mexicano” que
nos proporciona un estudio sobre la importancia de analizar la sen-
tencia que resuelve el amparo 1100/2015, misma que marca un
punto de quiebre para los Organismos Constitucionales Autónomos
(OCAs) frente a los Poderes de la Unión; particularmente, en el
caso del IFETEL, en las áreas específicas de las telecomunicaciones
y las tarifas de interconexión.
Así también, hemos incorporado la pluma de prestigiosos autores
extranjeros de España, Colombia y Brasil, teniendo como objetivo que
sus participaciones incentiven al lector a realizar un análisis y reflexión
de la ciencia jurídica desde contextos y puntos de vista diferentes al
nuestro:
El trabajo del Doctor Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana, Cate-
drático de la Universidad de León (España) en la materia de Derecho
Civil y Magistrado en la Audiencia Provincial de León, ofrece mediante
un examen de derecho comparado de la maternidad subrogada entre
los modelos jurídicos de España y México, particularmente en Tabasco
y Sinaloa, un análisis de ambas figuras buscando así incentivar al deba-
te sobre la aplicación de esta figura en España
Abril Uscanga Barradas
15
La investigación del Doctor Luis Ángel Ballesteros Moffa, Catedrá-
tico y Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad
de León, España, nos habla del momento que atraviesa el Instituto de
Protección de Datos Personales en la Unión Europea que obligará a
revisar la regulación interna de los Estados miembros; renovación que
se hace extensiva a los riesgos que las comunicaciones electrónicas y,
en particular, internet, representan para la información personal. Lo
anterior en aras de hacer más exigente la lucha contra la delincuencia
organizada y el terrorismo.
La participación del Doctor Jesús Aquilino Fernández Suárez, ca-
tedrático y Profesor Titular en el Área de Filosofía del Derecho del
Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas de la Universidad de
Oviedo, España, que se titula: “El Derecho a la libertad en Eduardo
García Maynez”, donde hace un análisis del derecho de libertad en el
pensamiento de Máynez, su definición, sus acepciones y su distinción
como derecho y como poder y su relación con otros conceptos afines.
Una vez delimitado el derecho de libertad, se aborda el debate entre
Carlos Cossio y Máynez a propósito del mismo y, por último, realiza un
balance de los aspectos más significativos de la discusión.
El texto del Maestro Ricardo Garzón Cárdenas, Abogado por la
Universidad de Externado de Colombia y candidato a Doctor en De-
recho por la Universidad de Buenos Aires, en el que analiza la argu-
mentación de Robert Alexy en la cual la subsunción resulta poco ra-
cional por cuanto existe la ponderación; lo anterior bajo la hipótesis de
que una descripción imprecisa de la subsunción más el entendimiento
erróneo de las nociones de justificación y Habermas como “crítico de
la fórmula de la ponderación”, ambientan el debate sobre la racionali-
dad de la misma y declara resuelto a su favor dicho debate.
El artículo de la Maestra Adriana María De Restrepo Ospina, Abo-
gada y Maestra en Filosofía Política de la Universidad de Antioquia,
Colombia, quien hace un análisis centrado en mostrar cómo cada
una de las definiciones de los principios jurídicos en Dworkin, Alexy,
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero intentan ofrecer un criterio que
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
permita una diferenciación clara entre reglas y principios desde el ám-
bito estructural y que sirva de soporte lógico y analítico a la distinción
metodológica que de ella se deriva en el terreno aplicativo, señalando
que la revisión detallada de los autores lleva a concluir que dicha dis-
tinción estructural no es defendible.
Finalmente, presentamos el artículo del Doctor Pinto Alberto Tiago
Gagliano, Postdoctor por la Universidad de León, España, así como
de la Pontificia Universidad Católica del Paraná (PUCPR); profesor de
la PUCPR; y Juez de Derecho de la 2a Vara de Fazenda Pública de la
Comarca de Curitiba, Provincia de Paraná, Brasil. Este artículo tiene
como objeto desarrollar una comprensión de la argumentación jurídi-
ca desde la teoría fenomenológica presentando, también, una propues-
ta que podría añadirle a los fallos de las Cortes de Justicia elementos
imprescindibles de la fenomenología haciendo que su argumentación
se vuelva más racional.
Ya habiendo introducido de forma sintética tanto a los autores
como sus investigaciones, es de mencionarse que este número de la
Revista ofrece al lector distintas experiencias prácticas de operadores
del derecho, así como diversas visiones de la ciencia y teoría jurídica
que enriquecen la creación de conocimiento.
Por último, es importante remarcar que esto sólo ha sido posible
gracias al trabajo de los autores, los evaluadores, el editor, los asistentes
editoriales, la Coordinación del Programa de Posgrado y los Consejos
de la Revista.
Deseo que este número sea de interés para el lector y sirva para
incrementar su conocimiento e interés en la Ciencia del Derecho, pues
a través de la cognición de diferentes posturas, comentarios o tesis se
puede obtener una visión de conjunto sobre diferentes temas jurídicos
que, en último término, abonan al pensamiento crítico y analítico ha-
ciendo que se abran al lector nuevas y muy interesantes perspectivas
de estudio.
Dra. Abril Uscanga Barradas
Directora de la Revista del Posgrado
en Derecho de la UNAM.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
La regulación de la maternidad subrogada en
los estados de Tabasco y Sinaloa. Comparativa
con la prohibición de maternidad por
sustitución del derecho español
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana1
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto analizar de forma
sucinta y sin ningún propósito agotador, el estado de la cuestión de
la maternidad subrogada en dos modelos jurídicos de signos opues-
tos: el modelo español, en el que rige la prohibición de la materni-
dad subrogada; y los de dos Estados mexicanos, Tabasco y Sinaloa,
donde se regula el proceso procreativo con determinadas garantías
para la parte más débil de la relación jurídica, la madre gestante.
Es mi propósito defender la necesidad de una urgente regula-
ción en España que dé una respuesta completa, actualizada y respe-
tuosa con la dignidad y derechos fundamental de todas las partes:
primordialmente, del niño por nacer, que, a diferencia de lo que
ocurre en la adopción (se busca una familia para el niño) supone la
búsqueda de un hijo para una familia.
El examen del derecho comparado ofrece una herramienta in-
sustituible en la búsqueda del Derecho justo y el examen -necesa-
riamente breve- de los modelos jurídicos de tabasco y de Sinaloa,
representa un avance hacia el debate que queremos y necesitamos
en España.
Palabras clave: maternidad subrogada, dignidad interés superior del
menor, derechos fundamentales, padres intencionales, contrato de maternidad
subrogada.
Abstract: The purpose of the present work is to analyze
succinctly and without any exhausting purpose, the state of the
question of surrogate motherhood in two legal models of opposing
signs: the Spanish model, governed by the prohibition of surrogacy;
and those of two Mexican states, Tabasco and Sinaloa, where the
1 Doctor en Derecho por la Universidad de León, España, con tesis CUM
LAUDE sobre Derecho Internacional Privado; profesor de Derecho Civil en la
Universidad de León y Magistrado en la Audiencia Provincial de León.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
20
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
procreative process is regulated with certain guarantees for the
weakest part of the legal relationship: the pregnant mother.
It is my purpose to defend the need for an urgent regulation
in Spain that gives a complete, up-to-date and respectful response
to the fundamental dignity and rights of all parties: primarily, the
unborn child, who, unlike what happens in adoption (looking for a
family for the child) is the search for a child for a family.
The examination of comparative law offers an irreplaceable
tool in the search for fair law and the
-necessarily brief- review
of the legal models of Tabasco and Sinaloa involves an advance
towards the debate that we want and need in Spain.
Keywords: Surrogate motherhood, Human dignity, Best interest of the
child, Fundamental rights, Intended parents, surrogate parents, Surrogacy
arrangement.
Sumario: I. Introducción; II. La Situación de la maternidad
subrogada en España; III. El discurso de la dignidad; IV. El
comercio con el cuerpo de la mujer y la vida del niño por nacer;
V. Breve exposición del régimen de la maternidad subrogada en dos
estados mexicanos; VI. Epílogo.
i. Introducción
l camino que algunos Estados del hemisferio sur han segui-
do de incorporar a sus ordenamientos jurídicos una regula-
E
ción de la procreación por sustitución requería, no solamente un
cauce de realización técnica, consistente en el auxilio de la ciencia
biomédica, sino también otro jurídico, a través de la regulación que
contenga en un doble sentido, de tener-en y de con-tener las pautas
que se han de observar para la que en ningún momento del proceso
tecnológico ni del establecimiento de la filiación, se produzca una
rebaja de la dignidad de las partes intervinientes: del niño que cuya
filiación se trata de establecer, de la madre biológica que ha renun-
ciado a una porción nada despreciable de su intimidad y de su salud
para dar a luz a aquel; y de los aspirantes a la paternidad, cuyo
derecho a formar una familia completa debe quedar definido y co-
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
21
rrectamente ubicado en el lugar apropiado de nuestras constitucio-
nes y convenios internacionales.
Los avances de la técnica están a punto de colocar en las manos
del homo sapiens las llaves de la evolución misma de la especie, lo que
tenemos que mirar con alguna ambigüedad, como horizonte espe-
ranzador y también como una frontera peligrosa que convendría
cruzar con paso cauteloso, buena montura y mejor armadura.
Lo cierto es que la maternidad subrogada se nos aparece hoy
como el único camino que algunas parejas pueden surcar en la bús-
queda de la intimidad familiar y de la felicidad personal. Estamos
obligados, pues, a preguntarnos si el Derecho no puede brindarnos
los posibilidad de garantizar los derechos fundamentales de la ma-
dre alumbrante2 que va a renunciar a la maternidad, y hacerlos
compatibles con los demás intereses en presencia.
ii. La Situación de la maternidad subrogada sn España
En España, la práctica de la gestación por sustitución se encuen-
tra terminantemente prohibida por el art. 10 de la Ley de Técnicas
de Reproducción Asistida de 2006, a cuyo tenor:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2 Lo que evidentemente supone el rechazo algunos los muy liberales y cier-
tamente repugnantes pactos que podemos leer en las cláusulas de algunos los
contratos de maternidad subrogada al uso, en los que se conviene una retribución
muy distinta para la mujer alumbradora, en función de que se produzca o no el
parto; que el hijo alumbrado sea niño, o niña; que sea uno sólo o más… que nazca
sin malformaciones o que aforen en su cuerpo los rasgos de una raza determinada,
indicativos de una procedencia que no se advertía físicamente en la madre….
pactos que evidentemente son la resultancia de una concepción mercantilista, que
rechazamos por ser frontalmente contraria a la dignidad y derechos consagrados
en los arts. 10 y 14 de la Constitución española y concordantes de los convenios
sobre derechos humanos ratificados por España.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
22
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Se sigue de lo anterior que, en el marco del derecho español in-
terno, no es posible reconocer la condición de madre a otra persona
que a la mujer alumbradora, que ha engendrado y ha tenido al niño
en un parto natural. Ello va tener insospechadas y muy dañosas
consecuencias, como veremos más adelante
Hace años, una corriente humanista de pensamiento se apoderó
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, institu-
ción que rige la inscripción en el Registro Civil español de los actos
relativos al estado civil y por lo tanto, de los nacimientos y de la filia-
ción de los nacidos inscritos, y empezó a utilizar inteligentemente
los mecanismos de Derecho Internacional Privado, en particular al
reconocimiento en España de las decisiones extranjeras, para hacer
posible que los padres que viajaban a algún estado permisivo con la
maternidad subrogada, pudieran obtener del Registro Civil español
el reconocimiento de su paternidad.
Aunque la Dirección General de los Registros y del Notariado
era extremadamente rigurosa con los requisitos que se exigían a
los padres intencionales que regresaban del extranjero con el niño
bajo un brazo y con la documentación extranjera en la otra -y en
modo alguno puede censurársele por eso- admitían que, a pesar de
la prohibición establecida en nuestra ley, en el art. 10 de la Ley de
Técnicas de Reproducción Asistida no representaba un obstáculo
insuperable para hacer realidad los sueños de las parejas impedidas
de procrear. 3
Sin embargo, el Tribunal Supremo español ha puesto fin a esa
situación al declarar, en su Sentencia de 6 de febrero de 2014, que
3 Algunas de ellas, homosexuales, pues en España es admisible el matrimonio
entre personas del mismo sexo, desde 2005.
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
23
el art. 10 de la Ley de 2006 constituye orden publico frente al cual
no puede oponerse ningún pacto entre padres comitentes y madre
gestante, aunque haya sido concluido en el extranjero y aunque
haya generado un vinculo de filiación válido, en otro Estado.
Ahora, los juristas nos preguntamos: ¿En qué situación quedan
los niños nacidos en el extranjero, de padre españoles, resultado de
una operativa de maternidad por sustitución? Porque, según la ley
española, la madre legal es la que no quiere serlo. Y quienes quieren
ser padres, no tienen ninguna posibilidad, salvo el padre que haya
aportado su material genético, en los términos del art. 10.3 de la
Ley. Así que el niño engendrado con estas técnicas en, por ejemplo,
california, EE.UU -porque en México los padres españoles tienen
vedado el acceso a la procreación por sustitución- tiene unos pa-
dres legales determinados (los padres comitentes o intencionales) en
California; pero, al pasar la frontera y quedar en suelo español, la
madre del niño es la madre californiana que ha renunciado expre-
samente a la maternidad. Y si ésta se encuentra casada, con arreglo
al derecho español, el padre del nacido es el esposo de la mujer
gestante que ha renunciado a la maternidad.4
Como consecuencia de tal esquizofrénica formación de su iden-
tidad, el niño no puede decir quiénes son sus padres, no puede be-
neficiarse de la inscripción de un vinculo generativo en el Registro
Civil español, existe una extremada falta de certeza sobre quienes
pueden ejercer la patria potestad, pues los padres comitentes no son
más que guardadores de hecho, a lo sumo acogedores, del hijo del que
deseaban devenir padres, y … en caso de fallecimientos de estos, el
niño no puede heredar.
El Tribunal Supremo español ha exhibido en su Sentencia de 6
de febrero de 2014 una argumentación tributaria del arsenal argu-
mental de motivos éticos expuestos en el año 1986 en el Informe
4 A tenor del art. 116 del Código Civil español, “Se presumen hijos del mari-
do los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”
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24
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Palacios que se recabó por el Congreso de los Diputados cara a
adoptar criterios que debieran llevarse a la que sería nuestra pri-
mera Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, la ya derogada
Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción
Asistida.5
5 Recomendaciones de la Comisión Palacios. Informe de la Comisión Especial
de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humana (apro-
bado en el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión del día 10 de abril
de 1986).
“Hay en la gestación de sustitución —se afirmaba en el informe— cuestiones
de gran trascendencia a considerar, que pueden ser fuente de conflictos de inte-
reses y desencadenantes de graves problemas entre la pareja estéril solicitante, la
mujer sustituta o portadora, y el hijo, que en algunos casos pueden repugnar a su
aceptación ética y en otros derivarían en interrogantes de carácter legal sin duda
de difícil interpretación:
—Si la mujer portadora está casada o forma pareja estable, debiendo contar
con el consentimiento del varón.
10 Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro.
—Si la mujer gestante contrae una grave enfermedad por efectos del emba-
razo, de carácter crónico, que pueda afectarla toda su vida.
—Si la mujer gestante contrae una enfermedad que puede producir graves
anomalías al feto, por ejemplo, de tipo vírico, y la pareja estéril solicitante pide la
interrupción del embarazo.
—Si se invierte el caso anterior y es la mujer estéril quien realiza o pretende
realizar el aborto.
—Si la pareja solicitante se divorcia, o muere uno de los miembros o los dos,
durante el embarazo.
—Si el hijo nace con malformaciones o anomalías y no es aceptado por la
pareja estéril.
—Si la mujer embarazada no renuncia a la maternidad y desea que el hijo
sea plena y legalmente suyo.
—Si existieran conflictos derivados de una comercialización descubierta por
la crisis originada.
—Si la mujer gestante cede al hijo y ello le produce daños psicológicos de
importancia.
—Si hubiere otras personas (la donante de óvulos, por ejemplo) con intencio-
nes pleitistas, etc.”
—Si el hijo reivindica su origen genético y obstetricia.”
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
25
En efecto, en el Informe Palacios se concluía que la gestación
por sustitución debía ser rechazada, en parte por las dificultades
jurídico-empíricas de su regulación y de su ulterior operatividad en
el marco de la sociedad española; pero también por razones éticas,
que son, sencillamente, las que con una dicción adaptada a la litera-
tura postconstitucional, hemos leído en los Fundamentos jurídicos
de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014:
[…] al considerar que hay una unidad de valor en la maternidad
que en ella no se respeta y que crea una distorsión deshumaniza-
dora. También, porque puede constituirse en una nueva forma de
manipulación del cuerpo femenino (a la que la situación desfavo-
rable de la mujer en el mercado puede contribuir), un abuso y una
comercialización, a todas luces condenables y punibles[…]6
iii. El discurso de la dignidad
Mucho se ha escrito a lo largo de los siglos XIX y XX,7 sobre la
dignidad del ser humano, proclamada como principio básico de
numerosos ordenamientos, y del nuestro en el art. 10 de la CE,
se ha escrito mucho y se han escrito muchas proclamaciones ideo-
lógicas -antagónicas- con pretensiones de ser verdades reveladas.
Es lo cierto que al amparo de la dignidad han combatido tanto los
partidarios de hacer de ella un arma contra la maternidad subroga-
6 Años después, y hasta muy poco antes de promulgarse la vigente Ley
14/2006, el principal responsable de este Informe, el Profesor Palacios Alonso,
seguía postulando la necesidad de mantener la prohibición del art. 10 de la primi-
tiva Ley 35/1988, con los mismos argumentos Palacios Alonso, M., “Ley Sobre
Técnicas de Reproducción Asistida (35/88): de 1988 a 2005” en Estudios jurídico
penales sobre genética y biomedicina, Libro homenaje al Prof. Dr. Ferrando Montovani, VV.AA.
(Coord.: I. Benítez, L. Morillas, J. Peris), Dykinson, Madrid, 2005 p. 20.
7 A tenor de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de
diciembre de 1948 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse frater-
nalmente los unos con los otros.”
revista del posgrado en derecho de la UNAM
26
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
da, como los defensores de la admisión de ésta como componente
inseparable del derecho del ser humano a la procreación.8
A los juristas que estamos acostumbrados a pensar el Derecho
-cada norma de Derecho- en términos de transversalidad de la dig-
nidad y de los derechos fundamentales, nos parece claro que la procla-
mación de la dignidad humana en el art. 10 de la Constitución
española es mucho más que un mero juicio moral. Pero algunos nos
aventuramos a mantener que no hay nada indigno en facilitar a otros
la paternidad, con sacrificio del propio cuerpo, siempre que ello no
suponga la prestación de un servicio remunerado. La mujer que, sin
percibir un precio, se niega como madre a sí misma a través de una
subrogación contractual, le reconoce ese papel a otra mujer y juntas
hacen posible el nacimiento de un vínculo filial.
8 Cfr. Pérez Monge, M., “Cuestiones actuales de la maternidad subrogada
en España: regulación versus realidad”, en Revista de Derecho Privado, julio-agosto
2010, pp 41-64; en cambio, A.J. Vela Sánchez considera que la dignidad debe
llevarnos a la posición opuesta, es decir, a aceptar la existencia, asociada a esa
misma dignidad humana de un derecho a la procreación. Cfr. Vela Sánchez, A.J., “La
gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las ma-
dres de alquiler. Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre
de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación
por sustitución”, en Diario LA LEY, núm. 7608, 11 de abril de 2011, pp. 1 a 17;
“Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de materni-
dad subrogada en España. El recurso a las madres de alquiler: a propósito de la
Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010”, en Diario LA LEY, núm. 7621,
3 de mayo de 2011, pp. 1 y ss.; “Problemas prácticos del convenio de gestación
por sustitución o de maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico”, en
Revista de Derecho de Familia, núm. 53, 2011, pp. 67 y siguientes; “De nuevo sobre la
regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada
en España. A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de
23 de noviembre de 2011”, en Diario LA LEY, núm. 7815, 9 de marzo de 2012,
pp. 8 y siguientes. La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo, Comares,
Granada, 2012; y “La gestación por encargo desde el Análisis Económico del
Derecho. Medidas anticrisis desde el Derecho de Familia”, en LA LEY, núm. 8055,
2013, pp. 8 y ss.
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
27
En mi opinión, la mujer que alumbra a un niño sobre el que no
ejercerá la maternidad, haciendo posible el proyecto procreativo de otra
mujer, no niega más de lo que da, ni se niega a sí misma como madre
en una forma menos radical ni más censurable que la mujer que
ingresa en una orden religiosa con voto de castidad, o se entrega al
deleite sexual utilizando los medios anticonceptivos que la ciencia
nos ha proporcionado y que hemos introducido en el mercado.
iv. El comercio con el cuerpo de la mujer y la vida del
niño por nacer
La posibilidad de convertir el cuerpo de la mujer gestante en una
mercancía, sin duda origina un problema ético que puede engrosar
el contenido del orden público internacional con la referencia a la
moral como límite de la autonomía de la voluntad de las partes.
Al planteamiento del riesgo del mercantilismo que se ha mane-
jado, por el Tribunal Supremo y por los distintos comités de ética
que se han pronunciado sobre el asunto, se le pueden dirigir dos
objeciones. Por un lado, el art. 10 de la LTRA establece la nulidad
del contrato de maternidad por sustitución en todo caso, no sólo
cuando la mujer gestante alquila su útero y su cuerpo entero, puesto
al servicio de la maternidad de otros, sino incluso cuando lo hace
a título gratuito. En estas últimas circunstancias no está en juego,
desde luego, la conversión en mercancía lo que el Derecho espa-
ñol considera res extra commercium,9 ni tampoco puede decirse que
se coloque a la mujer gestante, necesitada de recursos económicos,
en la indigna situación de tener que renunciar a lo irrenunciable
para poder subsistir. Por otro lado, sin cuestionar ni minusvalorar
el papel director que tiene el Tribunal Supremo en la definición
de los principios fundamentales de nuestro orden público interno
9 Cfr. Art. 1271 del Código Civil española: “Pueden ser objeto de contrato
todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.”
revista del posgrado en derecho de la UNAM
28
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
e internacional, tendríamos que poner de manifiesto que, en los
últimos años, el papel de la intención de los padres ha recibido un
importante espaldarazo por parte del legislador y de la jurispruden-
cia de los Tribunales en el marco de la acciones de filiación.
Seguramente el argumento que con mayor fuerza puede impac-
tar en la sensibilidad del ciudadano es el de la falta de igualdad eco-
nómica de las partes. El panorama que nos ofrece el Alto Tribunal
es el de un verdadero contrato forzado, en el que la mujer sumida en la
pobreza presta su organismo a cambio de una limosna que necesita
para sobrevivir. También se podría decir que el reconocimiento en
nuestro sistema de cualquier forma de maternidad subrogada daría
carta de naturaleza al control, sojuzgamiento y explotación de la
mujer. 10
Entiendo que tales argumentos han sido refutados con sólidas
razones por los firmantes del Voto particular que se formuló a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, hacien-
do notar que ese panorama que opone a la mujer depauperada y
necesitada y a los comitentes ricos del hemisferio Norte, no se pue-
de generalizar y no tiene por qué corresponder a la realidad, no
justifica que se subestime la capacidad para consentir de la madre
gestante, cuya declaración de voluntad es emitida ante una autori-
dad competente según los propios criterios de competencia judicial
internacional del Estado del foro; velando esa autoridad porque
se preste tal declaración con libertad y pleno conocimiento de las
consecuencias.
La perspectiva de la desigualdad estructural del contrato de ma-
ternidad subrogada no nos puede impedir el abordaje de la cuestión
desde el exigente mandato de un consentimiento informado que es nota
10 Cfr. Krimmel, H. (1995). “La posición en contra de la maternidad sustitu-
ta”, en Decisiones de Vida y muerte, Sudamericana, (Eds. Luna, F. y Salles, A.); Buenos
Aires, 1995; Storey, G., “Ethical Problems Surrounding Surrogate Motherhood”,
en Bioethics, vol. II, 5, 2000; Vasanti, J. y otros, “Surrogacy: the experiences of
surrogate mothers”, en Human Reproduction, vol. 18, 2003, nº, 10, pp. 2196-2204.
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
29
común e insoslayable en todos los ordenamientos extranjeros en los
que se reconoce la validez del contrato de maternidad subrogada y
del vinculo de filiación que el mismo es susceptible de originar.
En todo caso, los problemas, tanto económicos como técnicos
que pueda plantear la prestación del consentimiento por parte de
las madres portadoras o madres gestantes, puede subordinarse por
la ley a una supervisión o control, que es susceptible de una exten-
sísima gradación, sin excluir una supervisión judicial previa en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria. El Informe Preliminar de
la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya nos
habla de algunos sistemas que han optado por la aprobación previa
de los contratos de maternidad subrogada
(“pre-approval” of surrogacy arrangements); sistemas caracterizados
por el dato de que los padres comitentes y la futura madre portante o
madre gestante se someten a unos exámenes médicos y psico-sociales
que tienen como finalidad determinar si mantienen el perfil humano
apropiado para sumir los compromisos propios del caso -cara, princi-
palmente, a evitar retractaciones o cambios de planteamiento vitales
que originarían un daño o un riesgo de incertidumbre jurídica para los
menores que nazcan de tales acuerdos. Esa aprobación previa, ya sea
dispensada por órganos de la Administración o de la Jurisdicción, tiene
por objeto, además, que las partes reúnen los requisitos establecidos en
la ley (Informe, Apdo 17).
v. Breve exposición del régimen de a maternidad
subrogada en dos estados mexicanos
1. En tabasco, la gestación por sustitución está permitida para pare-
jas heterosexuales legalmente casadas o que actúen como marido y
mujer, es decir, que mantengan una convivencia. Sólo se admite la
gestación subrogada con carácter altruista, es decir, sin compensa-
ción económica alguna.
La ley de este Estado contempla dos tipos de madres gestantes:
por una parte, la madre gestante que podemos llamar propiamente
revista del posgrado en derecho de la UNAM
30
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
sustituta, que es la que se presta a gestar en su cuerpo el embrión
proporcionado por medio de las técnicas de reproducción asistida,
por la pareja comitente. De este modo, no existe una vinculación
genética entre esta madre y el niño por nacer.
En segundo lugar, una madre gestante-donante que no sólo pres-
ta su cuerpo para albergar el embrión, sino que, además, aporta sus
propios óvulos a fin de hacer posible el inicio del proceso gestativo.
Esta es una madre a la que podría aplicársele el criterio gestativo. 11
Desde la última modificación del Código Civil, la maternidad
subrogada en Tabasco ha quedado relegada exclusivamente a ciu-
dadanos mexicanos, por lo que ha dejado de ser, como lo fue en
otra época, un paraíso procreativo, destino de parejas, por ejemplo,
europeas.
La nueva normativa sobre la maternidad subrogada en este
Estado ha originado un agria polémica entre los partidarios y de-
tractores del proyecto procreativo. En el Código Civil se reconoce
la maternidad subrogada como una actividad procreativa válida,
sustentada en el acuerdo de los interesados.
11 Los tres criterios fundamentadores de la paternidad Tales criterios han sido
magistralmente concretados en la doctrina italiana por la profesora CAMPIGLIO:
1) Criterio genético: es padre el que aporta el material genético que va a formar
el genotipo del niño. La LTRA toma este criterio como base para la atribución de
paternidad al titular del material genético masculino en los casos de maternidad
subrogada, siempre que no sea un donante anónimo, pero le hace cargar con el
pesado gravamen de ejercitar la correspondiente acción de reclamación de tal
paternidad (art. 10.3.
2) Criterio gestativo. La madre -nunca el padre- es la que gesta con su cuerpo y
alumbra al niño, prescindiendo de que haya sido fertilizada con material genético
d otros, donantes conocidos o anónimos, o de que aporte el suyo propio.
3) Criterio social. Es padre el que está dispuesto a cumplir las obligaciones de
tal, dentro de la unidad familiar y cara a toda la colectividad social, con efectos ex-
traños que alcanzarán las tabulae del Registro, el nombre y apellidos, los alimentos
y la sucesión mortis causa. CAMPIGLIO, C., “Lo stato di figlio nato da contratto
internazionale di maternità”, en Rivista de Diritto Internazionale Privato e Pro-
cessuale, XLV, núm.3, 2009, pp. 589-604.
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
31
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participa-
ción de una madre gestante sustituta, sin aportación de material
genético propio, se presume la maternidad de la madre contratante
o intencional, ya que la aportación de su propio material genético
implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre
aportante de material genético, es ella la madre en sentido legal
y la transferencia de la maternidad debe operarse a través de la
adopción plena.
En cambio, la madre en el doble sentido que hemos apuntado,
que aporta sus óvulos, es reconocida como madre legal del niño. Tal
como la ley establece, cuando la gestante tiene una vinculación ge-
nética con el nacido, entonces es reconocida como madre legal del
bebé. En ese caso, la gestante deberá renunciar a esta maternidad
en favor En el caso de no haber vinculación genética con el bebé,
la madre intencional será reconocida como madre legal del nacido.
Lo que parece claro en la ley es que, con independencia de que
los óvulos pertenezcan o no a la madre intencional, o a una donan-
te, el destino final del niño es incorporarse a la familia de la madre
intencional.
Para acceder a un tratamiento de gestación por subrogación, los
padres intencionales deben ser hombre y mujer casados o en con-
cubinato, y deben justificar su impedimento procreativo mediante
un certificado médico que deben presentar ante la Secretaría de
Salud de Tabasco. La madre intencional no puede tener más de
40 años. Por otro lado, los padres comitentes tienen la obligación
de contratar un seguro médico de gastos mayores a la gestante que
cubra tanto el embarazo como el parto y el puerperio (artículo 380
Bis 7 párrafo 3).
Tras el nacimiento del niño, los aspirantes a la paternidad deben
someterse a un procedimiento de adopción plena, independiente-
mente de que hayan aportado algún material genético en el proceso
biológico procreativo; exigencia ésta que ha sido severamente criti-
cada por la doctrina especializada, por la incoherencia que mantie-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
32
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
ne con la propia ley tabasqueña de filiación y adopción, pues no tie-
ne sentido una doble atribución de la relación jurídico paternofilial,
su ya existe un vinculo genético entre el niño y alguno de los padres.
Por lo que se refiere a la mujer Gestantes con aportación de su
propios óvulos o material genético, debe tener entre 25 y 35 años,
(artículo 380 Bis 9 5 sección 3).
Es a la Secretaría de Salud del estado de Tabasco a quien le
incumbe la vigilancia de todos los procesos de gestación subrogada,
siendo este organismo el que debe determinar el perfil clínico, psi-
cológico y social de las madres gestantes, pudiendo recabar de las
demás instituciones mediadoras, sanitarias o no, incluso de los órga-
nos jurisdiccionales que hayan entrado en contacto con los padres
comitentes o intencionales, los informes necesarios.
2. La Ley de maternidad subrogada de Sinaloa exige igualmente
que los futuros padres sean ciudadanos mexicanos para tomar parte
en un proceso de gestación subrogada; y además, exige que la ma-
dre intencional sufra un impedimento o incapacidad procreativa.
Sin embargo, un aspecto diferencial, de la mayor trascendencia,
con respecto al régimen del Derecho de Tabasco, es que admite
tanto la gestación subrogada altruista como la pactada con com-
pensación económica.
Se dispone en el Artículo 283 de la ley sobre técnicas de repro-
ducción asistida del estado de Sinaloa, que
La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica
mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un
hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física
o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su
útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero
el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el
nacimiento.
Por lo que se refiere a la mujer gestante, la ley exige que tenga
entre 25 y 35 años, que sea madre de un hijo consanguíneo sano,
que presente una buena salud física y mental y que tenga capacidad
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
33
para prestar el consentimiento voluntario de poner su cuerpo a dis-
posición del proceso gestacional a favor de los padres intencionales
Además debe acreditar mediante dictamen médico que no ha
estado embarazada durante el año previo a la implantación del em-
brión y que no ha participado más de dos ocasiones consecutivas en
este procedimiento.
3. Mientras algunos Estados europeos tratan de superar la prohi-
bición de la maternidad subrogada que haría realidad los suelos de
numerosas parejas impedidas de procrear, otros Estados hermanos,
en latinoamérica, tratan de avanzar en sentido inverso, prohibiendo
lo que en los años pasados ha sido una realidad y una conquista
jurídica.
En efecto, recientemente, algunos especialistas en Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se han dirigi-
do al Congreso de la Unión para que no se dé luz verde a las modi-
ficaciones de la Ley General de Salud con la que se generalizarían
las practicas procreativas en torno a la maternidad por sustitución,
en todo el país, toda vez que -se dice- con ello se atenta contra la
dignidad humana.
Por lo que se refiere al Estado de Sinaloa, existe una propuesta
de ley con intención de prohibir en el Estado de Sinaloa la gestación
subrogada; aunque todavía no ha sido aprobada y por tanto no
es más que únicamente Derecho proyectado, refleja un estado de
opinión del pueblo mexicano que sigue, en su aspiración por un
Derecho justo, impulsos de diferente signo en torno a la dignidad
humana, el comercio de seres humanos, y la desigualdad estructural
entre padres frustrados y potenciales madres gestantes.
vi. Epílogo
En la actualidad, España y México aparecen igualmente extraviadas
en la búsqueda de la mejor defensa de la dignidad del ser humano.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
34
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Los Estados tienen que tomar una decisión que venga a dar sa-
tisfacción a las necesidades sentidas por la comunidad, sin que el
hecho de que carezcamos en España, no en México- de tradición
histórica acerca de la maternidad subrogada, tenga el significado de
una puerta cerrada, llamémosle orden público, ley de policía, fraude de ley
o de cualquiera otra manera.
El estudio del Derecho comparado -y en particular, a los juristas
españoles, el estudio de las legislaciones de algunos de los Estados
mexicanos- nos ofrece muestras de regulación en las que se respeta la
dignidad de la mujer alumbradora, que tanto le preocupaba al Tribu-
nal Supremo español en aquella Sentencia de 6 de febrero de 2014.
En cuanto a la significación jurídica del comercio de seres hu-
manos, se trata de una metáfora que tampoco puede suponer un
obstáculo insalvable a través de una regulación cautelosa, que fije
la compensación económica en favor de la madre biológica, no en
razón del resultado del proceso de la gestación, sino del sacrificio
orgánico y fisiológico que la sumisión a ese proceso, gestación y
parto incluidos, le va a suponer.
Cualquier consideración de los derechos y expectativas de las
partes involucradas debe considerar el nivel y la dimensión éticos
de cada una de las cuestiones involucradas en la maternidad por su-
brogación, pues no otra cosa exige la contemplación de la dignidad
humana y el valor justicia que inspira nuestra Constitución, lo que
significa, cuando menos, que aspiramos a un Derecho justo.
De los diversos temores que puede inspirar un cambio de rum-
bo, no es el más pequeño el de que algún resquicio legislativo deje
el paso franco al turismo reproductor,12 aunque también es cierto que
tal peligro se conjuraría exigiendo la residencia habitual en España
a, al menos, uno de los padres comitentes, solución adoptada en
el Reino Unido y en otros Estados de la Commonwealth, o bien
12 Cfr. Vela Sánchez, A.J., “La gestación por encargo desde el análisis econó-
mico del Derecho. Medidas anticrisis desde el Derecho de Familia”, en Diario La
Ley, n º 8055, Sección Doctrina, 4 de abril de 2013, año XXXIV, pp. 1-14.
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
35
subordinando la licitud del contrato a la gratuidad de la prestación
de la madre portante/gestante.
En el debate que anima a los juristas mexicanos y españoles, no
puede prescindirse, por supuesto, de las opiniones de los Comités
y Comisiones de Ética y de los profesores de filosofía del Derecho,
algunos más encendida y enconadamente contrarios, cada día que
pasa, al fenómeno de la procreación por sustitución.
Nada más lejos de mi intención la de cuestionar la legitimidad
y la legitimación de estos Comités y profesores que en nombre de
la ética demandan un abordaje controlado de las técnicas de re-
producción asistida, para que el viaje que nos queda por hacer a
todos, como especie sapiens, sea también un “viaje” controlado. Sin
embargo hemos de puntualizar que NO le corresponde a ningún
comité, conferencia o colegio, la última palabra en materia de ética.
Las claves para la construcción del ser humano del futuro, y su con-
figuración en clave de homo eticcus, nos concierne a todos: al Hom-
bre de la Calle, a los padres frustrados, a los padres hipotéticos, a
los espectadores, a las parejas homosexuales y heterosexuales, a los
científicos que puedan o hayan de tener intervención en los proce-
sos de la creación de la vida, a los niños y no tan niños que hayan
sido procreados según las practicas autorizadas en las disposiciones
legales sobre reproducción asistida, -disposiciones españolas y ex-
tranjeras- a los juristas y a todos los ciudadanos que esperan del
legislador les proporcione unas coordenadas de vida en un marco
de Derecho justo.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
La revisión del régimen jurídico de
la
privacidad en la Unión Europea
Luis Ángel Ballesteros Moffa1
Resumen: Es conocido el momento de madurez que atraviesa el ins-
tituto de protección de datos personales en la Unión Europea, con una
ambiciosa renovación de su régimen común, que obligará a revisar
la regulación interna de los Estados miembros. La Directiva 95/46/
CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,
relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos,
tiene los días contados merced a la aprobación del Reglamento (UE)
2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de
2016. El cual obedece a los nuevos retos tecnológicos y de globaliza-
ción, unidos a la necesidad de una regulación homogénea directamen-
te aplicable que evite las divergencias en la ejecución y aplicación de
la Directiva, aunque no será aplicable hasta el 25 de mayo de 2018.
Renovación que, también en forma de Reglamento europeo de directa
aplicación, se hace extensiva a los particulares riesgos que las comu-
nicaciones electrónicas, y, sobre todo, Internet, representan para la
información personal. A la vez que se hace más exigente desde esta
perspectiva la lucha común contra la delincuencia organizada y el te-
rrorismo, según evidencian la Directiva (UE) 2016/680 de policía y la
Directiva (UE) 2016/681 de transferencia de datos PNR.
Palabras clave: privacidad, Reglamento general de protección de da-
tos, comunicaciones electrónicas, seguridad.
Abstract: The right to personal data protection is going through
a maturity period in the European Union, with an ambitious reform
of its legal system, forcing Member States to reform their regulations.
The Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the
Council of
24 October 1995 on the protection of individuals with
regard to the processing of personal data and on the free movement
of such data, will be replaced by Regulation (EU) 2016/679, of the
European Parliament and of the Council of
27 April 2016. This
1 Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Administrativo (acred. Cate-
drático) Universidad de León (España).
revista del posgrado en derecho de la UNAM
38
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Regulation is attributable to the emerging challenges of technology
and globalisation, together with the need for homogeneous and directly
applicable regulation that will avoid divergences in the implementation
and application of the Directive, although it shall not come into
effect until 25 May 2018. Reform, also in the form of a European
Regulation with direct application, is extended to the specific risks
of electronic communications, and in particular the internet, for the
personal information. At a time of renewal of the data protection legal
framework from the perspective of common fight against organised
crime and terrorism, as evidenced by the Directive 2016/680 for data
protection in the police and criminal justice sectors, and the Directive
2016/681 on the use of PNR data.
Keywords: privacy, General Data Protection Regulatio, electronic
communications, security.
Sumario: I. El reglamento
(UE)
2016/679, del parlamento
europeo y del consejo, de
27 de abril de
2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos: un
punto de inflexión en la tutela jurídica de los datos personales;
II. La adaptación de la protección de la información personal a
los distintos ciclos tecnológicos: un reglamento europeo sobre
privacidad y comunicaciones electrónicas; III. Los límites al derecho
de protección de datos personales; IV. Bibliografía.
i. El reglamento (ue) 2016/679, del parlamento europeo
y del consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de estos datos: un punto de inflexión en la tutela jurídica
de los datos personales
1. El art. 8 De la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000
nadie se le oculta que el instituto de protección de datos
personales constituye una de las respuestas más enérgicas
A
del Derecho al carácter potencialmente lesivo de las tec-
Luis Ángel Ballesteros Moffa
39
nologías de la información y comunicación. Aunque no faltan voces
que consideran sobredimensionada la última revolución tecnológi-
ca,2 cuanto mayores son los avances y posibilidades técnicas mayor
y más preciso es el papel asumido por los ordenamientos en la con-
jura de las patologías de la sociedad de la información.3 El “lado
oscuro de internet”4 como principal fuente de desafíos, que también
en lo jurídico exige de una consideración interdisciplinar a partir de
los contextos internacional y europeo. Sin dejar de profundizar en
la ventana administrativa abierta de la intimidad informática o au-
todeterminación informativa, en concurso con el sector de las co-
municaciones electrónicas, tanto en su dimensión externa de tutela
administrativa a los ciudadanos como interna de servicios y ficheros
administrativos.
Decisivos hitos que evidencian la consolidación jurídica de la
protección de datos personales, frustrando -aquí sí- cualquier “uto-
pía digital”. En particular, interesa reparar en los que han dado
lugar a sus líneas maestras, europeas e internas, constitucionales y
administrativas. Y en la traducción de sus facultades negativas y po-
sitivas a los específicos riesgos de las comunicaciones electrónicas,
en permanente adaptación a la deriva tecnológica. Lo que permite
dibujar sin dificultad una premisa de sólidas raíces y renovadas
ramificaciones jurídicas, que ponen al día la institución.
En el frontispicio del régimen jurídico, la salvaguarda de la infor-
mación personal se erige en un derecho fundamental con sustantivi-
dad propia, a tenor del art. 8 de la Carta de Derechos Fundamenta-
les de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, adaptada el 12
de diciembre de 2007. “Toda persona tiene derecho a la protección
2 Gordon, R. J., The Rise and Fall of American Growth. The U.S. Standard of Living
Since the Civil War, s.c., Princeton University, 2016.
3 Lyon, D., El ojo electrónico. El auge de la sociedad de la vigilancia, Madrid, Alianza
Editorial, 1995.
4 Morozov, E., El desengaño de internet. Los mitos de la libertad en la red, Barcelona,
Destino, 2012; y La locura del solucionismo tecnológico, Madrid, Katz, 2015.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
40
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de los datos de carácter personal que la conciernan […]”, reza este
precepto jurídicamente vinculante, con independencia del respeto
a la vida privada y familiar del art. 7;5 junto con los arts. 39 del
Tratado de la Unión Europea y 16 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión, que reclaman normas tuitivas frente a tratamientos co-
munitarios y estatales, también en el ámbito de la política exterior y
seguridad común, y sobre la libre circulación de estos datos.
Por lo que se refiere al ordenamiento español, tras excluir la na-
turaleza interna de derecho de estricta configuración legal por la
mera remisión del art. 18.4 de la Constitución, se suma su incar-
dinación como derecho fundamental en el sistema constitucional
de protección de los arts. 53, 81 y 149.1.1.ª -con otros preceptos
menores, como el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administracio-
nes Públicas, que considera nulos de pleno derecho aquellos actos
administrativos lesivos de derechos susceptibles de amparo consti-
tucional-.6 Encontrando este acomodo constitucional a través del
5 Tal y como aconsejó el Grupo de Protección de las Personas, como órgano
consultivo independiente de la Unión Europea creado en virtud del art. 29 de
la Directiva
95/46/CE, en virtud de su Recomendación 4/99, Inclusión del
derecho fundamental a la protección de datos en el Catálogo europeo de derechos
fundamentales, aprobada el 7 de septiembre de 1999 (ref. 5066/00, WP 26).
6 El Tribunal Constitucional acepta su naturaleza de derecho constitucional
aunque de configuración legal, es decir, de verdadero derecho constitucional
que requiere de interpositio legislatoris para la definitiva fijación de su contenido y
desarrollo, y consiguiente plena eficacia. Con la importante precisión de que incluso
este tipo de derechos constitucionales de configuración legal gozan de un contenido
esencial mínimo garantizado directamente por el texto constitucional, capaz de
hacerse valer con anterioridad a su desarrollo legal, y susceptible de servir de pauta
de constitucionalidad de esta regulación legal ex art. 53.1 Constitución, referente
al respeto del contenido esencial de los derechos constitucionales por parte de su
regulación legal. Con lo que nuestro máximo intérprete constitucional no solo ha
compatibilizado el fundamento constitucional del derecho con la remisión legal
del art. 18.4, sino también con el art. 53.1. Considerando en concreto incluidas en
este contenido esencial mínimo de configuración constitucional tanto la vertiente
negativa de exclusión como las propias facultades de disposición y control de la
Luis Ángel Ballesteros Moffa
41
reconocimiento de un derecho fundamental autónomo, respecto de
otros clásicos derechos como el de la intimidad,7 sin perjuicio de su
intrínseca relación, como evidenciara la postura un tanto ecléctica
de la STC 292/2000, de 30 de noviembre,8 según la cual, la ver-
tiente negativa del derecho que se refiere a datos personales íntimos
corresponde tanto al derecho a la intimidad como al derecho autó-
nomo de protección de datos, mientras que la vertiente negativa de
datos personales no íntimos, más la vertiente positiva de cualquier
tipo de dato personal, corresponde exclusivamente al derecho autó-
nomo de protección de datos del art. 18.4 de la Constitución.9
vertiente positiva, habiendo defendido no obstante la exclusiva inclusión de la
vertiente negativa dentro de este núcleo de configuración constitucional previo al
desarrollo legal, el Voto Particular a la STC 254/1993, de 20 de julio, formulado
por el Magistrado y entonces Presidente del Tribunal Constitucional Rodríguez-
Piñero y Bravo-Ferrer.
7 Que, en el caso del Voto Particular a la STC 290/2000, de 30 de noviembre,
formulado por el Magistrado Jiménez de Parga Y Cabrera, y al que prestó su
adhesión el Magistrado De Mendizábal Allende, se asentaba en un derecho
atípico o no escrito de creación jurisprudencial como una de las funciones del
Tribunal Constitucional.
8 Estimatoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor
del Pueblo contra determinadas previsiones limitativas de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por
no cumplir la doctrina de límites a los derechos fundamentales. En concreto, esta
STC 292/2000 declaró inconstitucionales y nulos determinados incisos de sus
arts. 21.1 y 24.1 y 2, por los que se reconocían límites o excepciones genéricas
e indeterminadas a las facetas positivas de la libertad informática en favor de
las Administraciones
(en concreto, a los derechos de cesión de datos bajo
consentimiento u ope legis, información, acceso, rectificación y cancelación), por
no cumplir con el requisito del art. 53.1 de la Constitución de reserva de ley, ni
tampoco con el respeto al contenido esencial del derecho fundamental limitado,
exigido asimismo por el mencionado precepto constitucional.
9 Véanse Verdier Hernández, S., Comentarios sobre la STC 292/2000, de
30 de noviembre, relativa a la inconstitucionalidad de determinados preceptos de
la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 17, septiembre 2001, pp.
2865-2876; De La Torre Trinidad, S., “Creación de un derecho fundamental
revista del posgrado en derecho de la UNAM
42
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
2. La directiva 95/46/ce, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 24 de octubre de 1995, y el reglamento
(ue) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 27 de abril de 2016
Es la naturaleza de derecho fundamental precisamente la que ha
dejado en manos del legislador orgánico estatal en España las com-
petencias legislativas en la materia, sin perjuicio naturalmente de la
legislación autonómica y conexa en la medida en que la reserva de
ley orgánica del art. 81.1 de la Constitución10 se vincula restrictiva-
mente al desarrollo general y directo de los derechos fundamentales,
sin menoscabo de la numerosa legislación específica con incidencia
en privacidad, como su traslación a las comunicaciones electrónicas
o en el marco de la transparencia pública. Si la primera Ley Or-
gánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD) bebía
directamente del art. 18.4 de la Constitución y del Convenio núm.
108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal,
a la protección de datos”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm.
19, octubre 2001, pp. 3193-3194; Jiménez Rius, P., “Estudio de la Sentencia del
Tribunal Constitucional
292/2000, por la que se declaran inconstitucionales
determinados artículos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos
Personales”, Al Día, núm. 22, noviembre 2001, pp. 1-4; Serrano Pérez, M.ª M.,
El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-
Civitas, Navarra, 2003, pp. 171 y ss.; Campuzano Laguillo, A. B., “Algunas
consideraciones sobre la libertad informática y el derecho a la protección de
datos de carácter personal en la jurisprudencia constitucional”, Revista Aranzadi
de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 1, 2003, pp. 99 y ss.; Rebollo Delgado, L.,
Derechos fundamentales y protección de datos, Madrid, Dykinson, 2004.
10 Frente a las reservas de ley establecidas tanto en el art. 18.4 de la Constitución
-respecto a la protección de datos- como en el art. 53.1 de la Constitución -en
relación a todos los derechos constitucionales del Capítulo segundo del Título
primero-, asépticas a la hora de asignar la competencia a uno u otro legislador.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
43
hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981,11 la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD) transpone la Directiva 95/46/CE, del Parlamen-
to Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Instru-
mento de armonización que cumple con dos de las ambiciones
más antiguas del proyecto de integración europea, ocupando desde
entonces un lugar destacado en el Derecho de la Unión: la realiza-
ción del mercado interior (libre circulación de datos personales) y
la protección de los derechos fundamentales. Cuya transposición
ha completado el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado
por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), ade-
más del anterior Estatuto de la Agencia Española de Protección
11 Si los primigenios documentos centrados en la incidencia de los avances
tecnológicos sobre los derechos humanos vieron la luz en el seno de Naciones
Unidas y Consejo de Europa, muy pronto esa misma preocupación se extendería
a otros foros, como las propias Comunidades Europeas o la OCDE. Ha sido
de hecho bajo los auspicios de estas cuatro Organizaciones desde donde han
surgido los documentos maestros en la materia, como ejes vertebradores de su
armonización internacional. Entre ellos, la Resolución de la ONU 2450 (XXIII),
de 19 de diciembre de 1968, donde se reconoce la necesidad de fijar límites a las
aplicaciones de la electrónica por su incidencia en los derechos de la persona,
siendo el punto de partida de ulteriores informes y trabajos; la Recomendación
de la OCDE, de 23 de septiembre de 1980, referente a las líneas directrices
tendentes a regular la protección de la vida privada y los flujos transfronterizos
de datos de carácter personal, así como su Recomendación de 26 de noviembre
de 1992, sobre la seguridad de los sistemas de información; y el Convenio 108 del
Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, firmado en Estrasburgo el 28 de enero
de 1981. Véanse Frosini, V., “La convenzione europea sulla protezione dei dati”,
Rivista di Diritto Europeo, núm. 24, 1984, pp. 3-18; Ausems, E. J., “La protección
de las personas frente al tratamiento automatizado de los datos personales en
el marco del Convenio 108 del Consejo de Europa”, en Jornadas sobre informática
judicial y protección de datos personales, Vitoria-Gasteiz, 1994, pp. 15-27.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
44
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de Datos, aprobado por Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo,
declarado vigente por la disposición transitoria tercera de la LOPD.
Una Directiva que tiene los días contados merced a la aproba-
ción del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las per-
sonas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la misma.
Pues, aunque sus objetivos y principios siguen siendo válidos, el Re-
glamento, que será aplicable -con efecto de su derogación- a partir
del 25 de mayo de 2018, obedece a los nuevos retos tecnológicos y
de globalización, que requieren un marco más sólido, coherente y
simplificado en la Unión Europea, capaz de combinar la apertura a
los flujos internacionales de datos con el máximo grado de protec-
ción de las personas físicas.12 Unido a la necesidad de una regula-
ción homogénea directamente aplicable que evite las divergencias
en la ejecución y aplicación de la Directiva, garantizando poderes
equivalentes en los veintiocho Estados para supervisar y garantizar
el cumplimiento de las reglas de protección bajo sanciones equiva-
lentes.13 Sin que la normativa única paneuropea, por otra parte,
excluya la regulación de los Estados, al disponer de cierto margen
de maniobra para trasladar y especificar aquella, lo que exigirá la
reforma de nuestra LOPD y resto de normativa interna.
12 Establece el marco estratégico de la Comisión con respecto a las decisiones
de adecuación, así como otros mecanismos de transferencia de datos e instrumentos
internacionales de protección de datos, en el contexto de facilitar su circulación
mediante el fomento de la convergencia de los ordenamientos jurídicos, la
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y Consejo, “Intercambio y
protección de los datos personales en un mundo globalizado”, COM (2017) 7, de
15 de febrero de 2017.
13 Por todos, Piñar Mañas, J. L. (dir.), Reglamento general de protección de datos.
Hacia un nuevo modelo europeo de privacidad, Reus, Madrid, 2017; López Calvo, J.,
Comentarios al Reglamento europeo de protección de datos, Madrid, Sepín, 2017; Plaza
Penadés, J.,
“Implementado el nuevo Reglamento europeo de protección de
datos”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 43, 2017.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
45
A la vez que se refuerzan y especifican los derechos de los inte-
resados y las obligaciones de los responsables de los tratamientos.
Como meridianamente se deriva de la nueva definición de consen-
timiento de los arts. 4.11) y 7 del Reglamento, los cuales, frente a
la ambigüedad y disparidad de la actual terminología, como una
de sus carencias más clamorosas, exigen una acción positiva como
consentimiento expreso. De forma que, “cuando el tratamiento se
base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser
capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus da-
tos personales”. Con la importante precisión, además, de que “al
evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en
cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas,
la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio,
se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales
que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”.14 Bajo
la convicción, según el considerando trigésimo segundo, de que “el
consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que
refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada,
e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de
carácter personal que le conciernen, como una declaración por es-
crito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal.
Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet,
escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la so-
ciedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta
que indique claramente en este contexto que el interesado acepta
la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el
14 En este sentido, el considerando decimoctavo de la Propuesta de Reglamento
sobre privacidad y comunicaciones electrónicas, que más adelante se analizará,
afirma que “el consentimiento para el tratamiento de datos derivados del uso de
internet o de comunicaciones de voz no será válido si el interesado no goza de
verdadera libertad de elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin
verse perjudicado.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
46
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir
consentimiento […].15
3. Competencias y organización administrativa
Pero tan importante o más que la consagración teórica de los dis-
tintos derechos que forman parte de la protección de datos, es la ar-
ticulación legal de instrumentos y organismos de ejecución, control
y tutela administrativa, en aras de hacer verdaderamente efectiva
la protección. “Garantía institucional que se traduce en capítulos
tan importantes como la inscripción, tutela, inspección y sanción,
en respuesta a reclamaciones de los interesados ante la denegación
de sus derechos por parte de los responsables de los tratamientos,
o denuncias de cualquier ciudadano a efectos sancionadores; amén
de la tutela judicial y, en particular, del derecho a indemnización
conforme al sistema de responsabilidad patrimonial administrativa
(en ficheros públicos) o Jurisdicción ordinaria (en ficheros privados).
Como quiera que los arts. 28 de la Directiva 95/46/CE y 51 y
ss. del Reglamento (UE) 2016/679 exigen a los Estados miembros
disponer de una o más autoridades públicas independientes y que,
junto con la Agencia Española de Protección de Datos, tienen la
consideración de autoridades de control también aquellos órganos
o instituciones que pueden crear las Comunidades Autónomas, se
hace preciso el reparto interno de estas competencias ejecutivas,
máxime cuando ni la Constitución ni los Estatutos de Autonomía
las contemplan entre las materias objeto de reparto competencial.16
15 Martínez-Rojas, A.,
“Principales aspectos del consentimiento en el
Reglamento general de protección de datos de la Unión Europea, Revista Aranzadi
de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 42, 2016, pp. 59-82; Adsuara Varela, B., “El
consentimiento, en Piñar Mañas, J. L. (dir.), Reglamento general de protección de datos.
Hacia un nuevo modelo europeo de privacidad, Madrid, Reus, 2017, pp. 151-169.
16 Prueba de la controversia son los sendos recursos de inconstitucionalidad
interpuestos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña y el
Parlamento de Cataluña contra determinados preceptos de la antigua LORTAD
Luis Ángel Ballesteros Moffa
47
Mientras el art. 40 LORTAD reconocía de tutela autonómica exclu-
sivamente los ficheros creados o gestionados por las Comunidades
Autónomas, el art. 41 LOPD extendió dicha ejecución autonómica
a aquellos otros ficheros pertenecientes a las distintas Administra-
ciones locales del ámbito territorial autonómico,17 siendo legitimada
la competencia estatal respecto de todos los ficheros de titularidad
privada -también, por tanto, radicados en territorio autonómico y
creados en ámbitos competenciales descentralizados- por la STC
290/2000, de 30 de noviembre, con base en la proyección institu-
cional del art. 149.1.1.ª de la Constitución.
En la actualidad, amén de la Agencia Española de Protección de
Datos, como Entidad institucional pública del sector público estatal,
con naturaleza de Autoridad administrativa independiente de los
arts. 109 y 110 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público, actúan como instituciones autonómicas
independientes: la Autoridad Catalana de Protección de Datos (Ley
32/2010, de 1 de octubre, derogatoria de la Ley 5/2002, de 19 de
abril; y Decreto 48/2003, de 20 de febrero, por el que se aprueba el
Estatuto de la Agencia Catalana de Protección de Datos), la Agencia
Vasca de Protección de Datos (Ley 2/2004, de 25 de febrero, de
Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y
de Creación de la Agencia; y Decretos 308/2005, de 18 de octubre,
de desarrollo de esta Ley y 309/2005, de 18 de octubre, por el que se
aprueba el Estatuto de la Agencia) y el Consejo de Transparencia y Protección
de Datos de Andalucía (Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia
por presunta infracción del orden constitucional de competencias entre el Estado y
las Comunidades Autónomas en materia de ejecución administrativa de dicha Ley;
recursos que, tras subsistir a la aprobación de la LOPD y consiguiente derogación
de aquella, fueron desestimados por la STC 290/2000, de 30 de noviembre.
17 Sin perjuicio siempre de la notificación de la creación, modificación o cancelación
de todo fichero a la Agencia Española de Protección de Datos para su inscripción en el
Registro General de Protección de Datos, que puede consultarse a través de su página
web:
_derechos/consulta_RGPD-ides-idphp.php>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
48
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Pública de Andalucía; y Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por
el que se aprueban los Estatutos del Consejo).18 La independencia
de estas autoridades de control es enfatizada por los arts. 52 y 53 del
Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 27 de abril de 2016. Organización administrativa interna que se
completa con la previsión de otros organismos a nivel comunitario,
como el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al
tratamiento de los datos personales ex art. 29 de la Directiva 95/46/
CE o Comité europeo de protección de datos ex arts. 68 y ss. del
Reglamento (UE) 2016/679, compuestos por los Directores de las
autoridades nacionales y el Supervisor Europeo de Protección de
Datos o sus representantes.
4. La administración electrónica
Sirva asimismo el blindaje de la privacidad ante el desarrollo del
capítulo interno y europeo de la Administración electrónica. Con
el reconocimiento explícito, entre los derechos de los ciudadanos en
sus relaciones con las Administraciones, más allá del régimen ponde-
rado de acceso a la información pública, “a la protección de datos de
carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad
de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de
las Administraciones Públicas [art. 13.h) de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-
traciones Públicas]. Articulado frente a las ciberamenazas, además
de por las medidas de seguridad del RLOPD, por el Real Decreto
3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de
18 La Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal
de la Comunidad de Madrid y el Decreto 40/2004, de 18 de marzo, por el que
se aprobó el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de
Madrid, fueron derogados por la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas
Fiscales y Administrativas, cuyo art. 61 extinguió dicha Agencia territorial siendo
reintegradas sus competencias a la Agencia Española de Protección de Datos.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
49
Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica -actualiza-
do por el Real Decreto 951/2015, de 23 de octubre-, a fin de asegurar
el acceso, integridad, disponibilidad, autenticidad, confidencialidad,
trazabilidad y conservación de los datos, informaciones y servicios
utilizados en medios electrónicos que gestionen las Administraciones
públicas en el ejercicio de sus competencias.19 Y, en cuanto a la Ad-
ministración comunitaria, a partir de una Propuesta de la Comisión
Europea, de 10 de enero de 2017, de nuevo Reglamento para la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de
la Unión Europea y sobre la libre circulación de estos datos [COM
(2017) 8]. El cual derogará el actual Reglamento (CE) 45/2001, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, así
como la Decisión 1247/2002/CE, para garantizar una protección
equiparable a la exigida a los Estados en virtud de las normas más
rigurosas del Reglamento general (UE) 2016/679.
ii. La adaptación de la protección de la información
personal a los distintos ciclos tecnológicos: un
reglamento europeo sobre privacidad y comunicaciones
electrónicas
1. Las directivas 97/66/ce, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y 2002/58/ce,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio
de 2002
El potencial de las comunicaciones electrónicas y, en particular, de
Internet viene representando un punto de inflexión en la protección
19 Fondevila Antolín, J., “Seguridad en la utilización de medios electrónicos.
El esquema nacional de seguridad, en Gamero Casado, E. (dir.), Tratado de
procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector público, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2017, vol. I, pp. 597-674.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
50
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de la privacidad, en la medida en que no solo acentúa los riesgos
generales, sino que genera además riesgos específicos a través de
fórmulas de acceso, almacenamiento y uso electrónico de la infor-
mación con el común denominador de resultar “invisibles para su
titular. Son estos riesgos específicos a los que pretende dar respuesta
la regulación de la privacidad electrónica, en una suerte de interac-
ción entre los sectores de protección de datos y telecomunicaciones,
implementando instrumentos precisos y actualizados como comple-
mento a la regulación general a partir de sus mismos principios. En
el bien entendido de que la Directiva 95/46/CE o el Reglamento
(UE) 2016/679 siguen respondiendo a los problemas genéricos de
privacidad, presentes con especial agresividad en la transmisión
electrónica y servicios vinculados.20
Puede afirmarse que el derecho a la protección de datos ha te-
nido que ir adaptándose a los distintos ciclos en aras de propor-
cionar una respuesta integral a la sociedad tecnológica que cubra
todos los focos de vulnerabilidad de la información personal, en
una secuencia marcada por los distintos estadios complementarios
de protección:21 siempre por detrás de la tecnología, de los ficheros
informatizados, incluso no automatizados, a los rastros en la red de
los servicios de comunicaciones electrónicas, pasando por las tradi-
cionales telecomunicaciones, hasta los servicios de transmisión libre
over-the-top (OTT).
20 Según el décimo considerando de la Directiva
2002/58/CE sobre
privacidad y comunicaciones electrónicas, “en el sector de las comunicaciones
electrónicas es de aplicación la Directiva 95/46/CE, en particular para todas las
cuestiones relativas a la protección de los derechos y las libertades fundamentales
que no están cubiertas de forma específica por las disposiciones de la presente
Directiva, incluidas las obligaciones del responsable del tratamiento de los
datos y los derechos de las personas, aplicándose asimismo “a los servicios de
comunicaciones electrónicas que no sean de carácter público.
21 Ballesteros Moffa, L. A., “La adecuación del instituto de protección
de datos a los distintos ciclos tecnológicos, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 690,
noviembre 2005, pp. 1, 10 y 11.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
51
En el punto de partida de esta secuencia, como marco general ante
el impacto informático sin perjuicio de su extensión a ficheros no au-
tomatizados, se sitúa la Directiva 95/46/CE, que, como se ha dicho,
será derogada por el Reglamento (UE) 2016/679. La primera Direc-
tiva específica en orden a traducir sus principios para el campo de las
tradicionales telecomunicaciones, en especial en su salto digital, fue la
Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de
diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la
protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones;22 que
fue transpuesta al ordenamiento español por la antigua Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y su Reglamento de
desarrollo, aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio.
Directiva que, por su sobrevenido anacronismo con la realidad de las
comunicaciones electrónicas, especialmente de internet y servicios con-
vergentes, no tardaría en ser sustituida por la Directiva 2002/58/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa
al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad
en el sector de las comunicaciones electrónicas;23 siendo incorporada
22 Fernández Esteban, M.ª L.ª, Nuevas tecnologías, internet y derechos fundamentales,
Madrid, McGraw Hill, 1998, pp. 139 y ss.; Suñé Llinás, E., “La protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones, en Davara Rodríguez, M. A.
(coord.), Encuentros sobre Informática y Derecho (1998-1999), Navarra, Universidad
Pontificia Comillas, Aranzadi, 1999, pp. 79-90; Corripio Gil-Delgado, M.ª R.
y Marroig Pol, L., El tratamiento de los datos de carácter personal y la protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones, Madrid, Agencia Española de Protección
de Datos, 2001; Campuzano Tomé, H., Vida privada y datos personales. Su protección
jurídica frente a la sociedad de la información, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 131 y ss.
23 Esta Directiva fue adoptada con ocasión de la revisión de las antiguas
Directivas de telecomunicaciones, conforme al nuevo marco regulador de redes
y servicios de comunicaciones electrónicas cristalizado en el año 2002 como
consolidación del modelo liberalizador a partir de la Directiva marco 2002/21/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo. Siendo modificada
por las Directivas 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25
de noviembre de 2009; y 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en
relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso
revista del posgrado en derecho de la UNAM
52
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
en España por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Teleco-
municaciones -hoy derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo-, la Ley
34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico -modificada por la Ley 56/2007, de 28 de
diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información-,
y el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de
los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, al
cual se remite el art. 31 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por
el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de
comunicaciones electrónicas.24
2. La propuesta por la Comisión Europea, de 10 de enero
de 2017, de un reglamento relativo al respeto de la vida
privada y a la protección de los datos personales en el
ámbito de las comunicaciones electrónicas [com (2017)
10]
Secuencia que se cierra de momento con la Propuesta por la Comi-
sión Europea, de 10 de enero de 2017, de un Reglamento relativo
público o de redes públicas de comunicaciones. Véanse Davara Rodríguez, M.
A., La protección de datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, Madrid,
Universidad Pontificia Comillas, 2003; Prieto Andrés, A., “La nueva Directiva
europea sobre el tratamiento de datos personales y la protección de la intimidad
en el sector de las telecomunicaciones, Diario La Ley, núm. 5620, septiembre
2002; Cimas, M., “Protección de datos y telecomunicaciones. Regulación actual y
exigencias de la nueva Directiva, en Villar Uríbarri, J. M. (dir.), La nueva regulación
de las telecomunicaciones, la televisión e Internet, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003, pp.
289-309; guerrero picó, M.ª C., El impacto de internet en el derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal, Navarra, Thomson-Civitas, 2006.
24 Este último Real Decreto transpone la la Directiva 2002/22/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, en materia de servicio universal y
derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas, con la derogación del Título VI del Reglamento de servicio universal y
derechos de los usuarios del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
53
al respeto de la vida privada y a la protección de los datos perso-
nales en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, por la que
se derogará la Directiva 2002/58/CE [COM (2017) 10]. Norma
de directa aplicación con la que se pretende completar un marco
jurídico actualizado de privacidad en Europa, reforzando la con-
fianza y seguridad en el mercado único digital. Para una mayor
protección a abonados y usuarios, dimanante en buena medida de
la asunción del Reglamento general (UE) 2016/679, sin que ello
merme las oportunidades comerciales de innovación. Pero, sobre
todo, de su adaptación a la coyuntura económica y tecnológica de
las comunicaciones electrónicas, donde los consumidores y empre-
sas recurren cada vez más a nuevos servicios basados en internet
que permiten comunicaciones interpersonales, como los servicios
de comunicaciones over-the-top (OTT), en los que no media control
alguno ni gestión específica por parte de los operadores de red. Ex-
tendiendo su aplicación así a los nuevos proveedores de servicios
de comunicaciones electrónicas (WhatsApp, Facebook Messenger,
Skype, Gmail, iMessage o Viber) desde la remisión al concepto más
avanzado de las mismas de la Propuesta de Directiva, de 12 de di-
ciembre de 2016, por la que se establece el Código Europeo de las
Comunicaciones Electrónicas [COM (2016) 590].25
Lo cual se suma al ya amplio objeto de aplicación de la Direc-
tiva 2002/58/CE, que incluye, más allá de la regla general de su
art.
3 (“la presente Directiva se aplicará al tratamiento de datos
personales en relación con la prestación de servicios de comuni-
caciones electrónicas disponibles al público en las redes públicas
de comunicaciones de la Comunidad […]”), algunas reglas espe-
cíficas de protección respecto de los servicios de la sociedad de la
información, en cuanto servicios prestados normalmente a cambio
25 La protección de estos servicios de comunicación electrónica funcionalmente
equivalentes es reclamada por el Dictamen 3/2016, de 19 de julio, del Grupo
Europeo de Protección de Datos sobre “la evaluación y revisión de la Directiva de
privacidad electrónica (2002/58/CE) (ref. 16, WP 240).
revista del posgrado en derecho de la UNAM
54
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición
individual de un destinatario de servicios [Directiva 2000/31/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, sobre
el comercio electrónico y Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se
establece un procedimiento de información en materia de regla-
mentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la socie-
dad de la información]. Con obligaciones, por tanto, no solo para
operadores de redes y proveedores de servicios de comunicaciones
electrónicas, sino también para prestadores de la amplia gama de
servicios de transmisión o contenido en internet. Lo que explica su
transposición, no sin alguna disfunción, tanto por la Ley General de
Telecomunicaciones como por la Ley de Servicios de la Sociedad de
la Información.26
Entre los capítulos específicos de privacidad electrónica en favor
de abonados o usuarios, sean personas físicas o jurídicas en esta
ocasión, se encuentra el tratamiento de los datos de conexión de las
comunicaciones electrónicas, objeto del presente estudio desde la
perspectiva de la seguridad. Además de toda una batería de poten-
ciales vulnerabilidades de la información personal en la transmisión
electrónica y particularmente en el ciberespacio: interceptación
ilegal de comunicaciones, cookies y demás dispositivos de almacena-
miento y recuperación de información en el terminal del usuario,
guías públicas impresas o electrónicas de abonados, comunicacio-
26 Féral-Schuhl, C., Cyberdroit. Le droit à l’épreuve de l’internet, Dunod, Paris,
2000; Fenoll-Trousseau, M.-P. y Haas, G., Internet et protection des données
personnelles, Litec, Paris, 2000; Del Peso Navarro, E., Servicios de la sociedad de la
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Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 2, 2003, pp. 87-111.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
55
nes comerciales no solicitadas o spam, servicios avanzados de telefo-
nía… A las que las precitadas normas trasladan específicamente los
principios rectores de seguridad, cancelación y oposición, y sobre
todo información y consentimiento, bien en su versión de opt out o
consentimiento tácito que no precisa acto formal alguno, bien de opt
in o consentimiento expreso que exige acto formal de aceptación.27
Disyuntiva que parece declinarse definitivamente hacia la segun-
da en atención al Reglamento general (UE) 2016/679, aun cuando
su art. 95 establece que el mismo no impondrá obligaciones adicio-
nales a las personas físicas o jurídicas en materia de tratamiento en
el marco de la prestación de servicios públicos de comunicaciones
electrónicas en redes públicas de comunicación de la Unión en ám-
bitos en los que estén sujetas a obligaciones específicas con el mismo
objetivo establecidas en la Directiva 2002/58/CE. O, en cualquier
caso, a la luz de la Propuesta de Reglamento sobre privacidad y co-
municaciones electrónicas, cuyo art. 9 se remite al consentimiento
expreso del Reglamento general (UE) 2016/679, sin perjuicio de
conservar los supuestos de consentimiento tácito en el spam menos
agresivo de las llamadas de telefonía con intervención humana o
que traiga causa de una relación comercial preexistente, y ampliar
incluso los tratamientos legales de metadatos por razones de cali-
dad, seguridad técnica o para detectar el uso fraudulento o abu-
sivo de servicios, con exclusión también del consentimiento para
algunas cookies, por ejemplo, cuando sean necesarias para medir la
audiencia en la web.
27 Ballesteros Moffa, L. A., La privacidad electrónica. Internet en el centro de
protección, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
56
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
iii. Los límites al derecho de protección de datos
personales
1. El difícil equilibrio entre privacidad y otros derechos;
en particular, la seguridad
Pese al arraigo y transformación jurídica de la privacidad, también
en el específico escenario de las comunicaciones electrónicas, en
modo alguno se concibe en términos absolutos, debiendo coho-
nestarse con otras exigencias y prioridades, como la seguridad y
preservación del orden jurídico.28 Tal y como reconoce el conside-
rando cuarto del Reglamento (UE) 2016/679, “[…] el derecho a la
protección de los datos personales no es un derecho absoluto sino
que debe considerarse en relación con su función en la sociedad
y mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales, con
arreglo al principio de proporcionalidad. Lo cual entronca con la
jurisprudencia constitucional sobre los límites a los derechos funda-
mentales a partir del art. 53.1 de la Constitución, aplicada en esta
materia en la citada STC 292/2000, de 30 de noviembre, a partir
de la quíntuple exigencia cumulativa de que sea una ley la que los
restrinja; que el límite legal se encuentre justificado por algún otro
interés o bien constitucionalmente protegido; que responda al prin-
cipio de necesidad y proporcionalidad; que respete, en todo caso, el
contenido esencial del derecho fundamental limitado; y que resulte
preferente el bien constitucional justificativo sobre el propio dere-
cho limitado”.
En realidad, el baluarte jurídico de los datos personales en sí
mismo es un ejercicio de equilibrio entre este derecho y otros fron-
terizos, ya sea desde la perspectiva de su propio régimen u otras
instituciones. Regímenes que se baten entre el reconocimiento de
28 López Calvo, J., Comentarios al Reglamento europeo de protección de datos, op. cit.,
pp. 41 y ss.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
57
las distintas facultades de protección de datos y las excepciones a
las mismas, fruto de funciones de índole administrativa, sanitaria,
judicial, científica, estadística o comercial, o de implicación antagó-
nica de otras libertades, como la de expresión e información. Y del
derecho a saber cuando el acceso a la información pública contiene
datos personales, para el que rige el principio de consentimiento ex-
preso del afectado para datos especialmente protegidos, y de previa
ponderación suficientemente razonada entre el interés público en la
divulgación de cualquier otra información personal y los derechos
de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada
(art. 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno).
Haciéndose presentes asimismo estas tensiones en las soluciones
adoptadas por la regulación específica de privacidad en las comuni-
caciones electrónicas, por el valor estratégico comercial de algunas
cookies que ha llevado a ampliar los supuestos en que no se exige
consentimiento expreso; el de aquellas comunicaciones comercia-
les no solicitadas que por su menor lesividad siguen vinculadas a
consentimiento tácito; por el interés público de divulgación de las
guías -impresas o electrónicas- de abonados, que no obstante está
cediendo en favor de la salvaguarda de sus datos personales; por
la necesaria ponderación entre el mismo derecho al olvido y el de
recibir acceso a la información por los usuarios, no procediendo
aquel cuando esta sea de interés para el público por su naturaleza
o afecta a una figura pública;29 o a la luz del régimen de privacidad
dispensado frente a los servicios avanzados de telefonía de factura-
ción desglosada, desvío automático de llamadas e identificación de
la línea telefónica de origen y conectada. Pero, sobre todo, cuando
la seguridad, la lucha contra el crimen u otros motivos de interés ge-
29 Por todos, Álvarez Caro, M.ª, “El derecho a la supresión o al olvido, en
Piñar Mañas, J. L. (dir.), Reglamento general de protección de datos. Hacia un nuevo modelo
europeo de privacidad, Madrid, Reus, 2017, pp. 241-256; López Calvo, J., Comentarios
al Reglamento europeo de protección de datos, op. cit., pp. 140 y ss.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
58
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
neral avalan la interceptación legal de comunicaciones, frente a la
garantía de secreto del art. 18.3 de la Constitución española, cuya
violación en el ámbito de las comunicaciones electrónicas cuenta
con el Reglamento (UE) 611/2013, de la Comisión, de 24 de ju-
nio de 2013, relativo a las medidas aplicables a la notificación de
casos de violación de datos personales en el marco de la Directiva
2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la pri-
vacidad y las comunicaciones electrónicas.30 Y cuando los mismos
fines de investigación y represión penal, por lo que atañe al presen-
te trabajo, justifican las obligaciones de conservación temporal y
cesión de los datos de tráfico y localización de las comunicaciones
electrónicas, como limitación al régimen de protección de una in-
formación que, sin consentimiento, solo debe ser tratada para llevar
a cabo la conducción de la comunicación, su facturación o los pagos
de interconexiones.
Precisamente para que la información personal se proteja al
tiempo que se previene y combate el terrorismo, el crimen orga-
nizado y otros actos criminales, son la seguridad del Estado, la
defensa, la seguridad pública y la prevención, investigación, des-
cubrimiento y persecución de delitos, las necesidades de mayor
intensidad que pueden encauzar medidas comunitarias o estatales
30 Se trata de un procedimiento de notificación a la autoridad nacional
competente, y en algunos casos a los abonados y particulares afectados, por
parte de los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, obligados
según el art. 4 de la Directiva 2002/58/CE, con el fin principalmente de que
la autoridad sea informada de la forma más rápida y exhaustiva posible, sin
que ello entorpezca los esfuerzos del proveedor por investigar el caso y tomar
las medidas necesarias para limitarlo y remediar sus consecuencias. Se considera
violación de datos personales, de acuerdo con la Directiva 2002/58/CE, “toda
violación de la seguridad que provoque la destrucción, accidental o ilícita, la
pérdida, la alteración, la revelación o el acceso no autorizados, de datos personales
transmitidos, almacenados o tratados de otro modo en relación con la prestación
de un servicio de comunicaciones electrónicas de acceso público en la Unión. Esta
notificación en el sistema general de protección de datos se contempla en los arts.
33 y 34 del Reglamento (UE) 2016/679.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
59
limitativas del alcance de las obligaciones y derechos de protección
de datos.31 El art. 23.1 del Reglamento (UE) 2016/679, como en
términos más lacónicos el art. 13 de la Directiva 95/46/CE, es-
tablece que “el Derecho de la Unión o de los Estados miembros
[…] podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance de
las obligaciones y de los derechos establecidos en los artículos 12 a
22 y el artículo 34, así como en el artículo 5 en la medida en que
sus disposiciones se correspondan con los derechos y obligaciones
contemplados en los artículos 12 a 22, cuando tal limitación respete
en lo esencial los derechos y libertades fundamentales y sea una
medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática
para salvaguardar: a) la seguridad del Estado; b) la defensa; c) la
seguridad pública; d) la prevención, investigación, detección o en-
juiciamiento de infracciones penales o la ejecución de sanciones
penales, incluida la protección frente a amenazas a la seguridad
pública y su prevención; e) otros objetivos importantes de interés
público general de la Unión o de un Estado miembro, en particular
un interés económico o financiero importante de la Unión o de un
Estado miembro, inclusive en los ámbitos fiscal, presupuestario y
monetario, la sanidad pública y la seguridad social; f) la protección
de la independencia judicial y de los procedimientos judiciales; g) la
prevención, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de in-
fracciones de normas deontológicas en las profesiones reguladas; h)
una función de supervisión, inspección o reglamentación vinculada,
incluso ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en
los casos contemplados en las letras a) a e) y g); i) la protección del
interesado o de los derechos y libertades de otros; j) la ejecución de
31 Cole, D. D.; Fabbrini, F. y Schulhofer, S. (ed.), Surveillance, Privacy and
Trans-Atlantic Relations, Oxford, Hart Publishing, 2017; De Asís Roig, A., “Secreto,
protección de datos y seguridad e integridad en las telecomunicaciones, en Parejo
Alfonso, L. y Vida Fernández, J. (coord.), Los retos del Estado y la Administración en
el siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 2105-2141.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
60
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
demandas civiles”.32 Añadiendo el apartado 2, a diferencia de la
Directiva 95/46/CE, que cualquiera de estas medidas legislativas
habrá de contener disposiciones específicas sobre la finalidad del
tratamiento, las categorías de datos, el alcance de las limitaciones,
las garantías para evitar accesos o transferencias ilícitos o abusivos,
los responsables, los plazos de conservación, los riesgos y el derecho
a información. Limitaciones que de forma análoga son reiteradas
para los capítulos específicos de privacidad electrónica en los arts.
15.1 de la Directiva 2002/58/CE y 11.1 de la Propuesta de Regla-
mento sobre privacidad y comunicaciones electrónicas, los cuales
se remiten respectivamente a aquellos preceptos generales. En con-
creto, según la Propuesta, el Derecho de la Unión o de un Estado
miembro podrá limitar, a través de medidas legislativas, el alcance
de las obligaciones y los derechos previstos en los artículos 5 a 8,
cuando tal limitación respete en lo esencial los derechos y libertades
fundamentales y sea una medida necesaria, adecuada y proporcio-
nada en una sociedad democrática para salvaguardar uno o varios
de los intereses públicos generales contemplados en el artículo 23,
apartado 1, letras a) a e), del Reglamento (UE) 2016/679 o una fun-
ción de control, inspección o reglamentación vinculada al ejercicio
de la autoridad pública en aras de tales intereses.
El art. 15.1 de la Directiva 2002/58/CE alberga la previsión
general de conservación de los metadatos derivados de las comuni-
caciones electrónicas, como una de las manifestaciones más claras
en el entorno en línea de la pugna entre privacidad y seguridad. Se-
32 Por su parte, tras reconocer que “toda persona tiene derecho al respeto
de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, el art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos prescribe de forma análoga que “no
podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino
en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida
que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional,
la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de
los derechos y las libertades de los demás.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
61
gún el mismo, “los Estados miembros podrán adoptar, entre otras,
medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven
durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos
en el presente apartado”. Disposición que, tras la aprobación de la
Directiva específica de conservación de datos, se acompaña de un
nuevo apartado 1 bis, introducido por la misma, en el sentido de
que “el apartado 1 no se aplicará a los datos que deben conservar-
se específicamente de conformidad con la Directiva 2006/24/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006,
sobre la conservación de datos generados o tratados en relación
con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de
acceso público o de redes públicas de comunicaciones, para los fines
recogidos en el artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva”. Sustra-
yéndose así esta específica armonización de la posibilidad general
contemplada con anterioridad en la Directiva 2002/58/CE. De
modo que, una vez declarada la invalidez de la Directiva 2006/24/
CE por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de
8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland/Minister for Commu-
nications y otros [asunto C-293/12] y Kärntner Landesregierung
y otros [asunto C-594/12]), las normas internas de retención de
datos han quedado amparadas exclusivamente por dicha previsión
de la Directiva 2002/58/CE. Aunque habrá que valorar, a la luz de
la jurisprudencia europea, en qué medida estas obligaciones de los
operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de
conservar determinados datos generados o tratados por ellos para
su ulterior disposición por los agentes facultados en el marco de una
investigación criminal, siguen encontrando fundamento en el Dere-
cho europeo. Teniendo en cuenta que la Propuesta de Reglamento
en privacidad y comunicaciones electrónicas no incluye ya ninguna
previsión en este sentido, lo que, más allá de las limitaciones ge-
néricas, dejaría huérfanas a las normas internas de conservación
vigentes, aprobadas en transposición de la Directiva específica.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
62
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
2. La directiva (ue) 2016/680 de policía
Regresando a la interacción entre el régimen general de privaci-
dad y la seguridad, y de acuerdo con la exclusión de los arts. 3.2 y
2.2.d) de la Directiva 95/46/CE y del Reglamento (UE) 2016/679
respectivamente, la provisión y tratamiento de datos personales
con fines penales cuenta con su particular norma europea para la
protección de los mismos, y sobre todo para que esta protección
no enerve el intercambio de datos personales por parte de las au-
toridades competentes en el interior de la Unión. Es la Directiva
(UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución
de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos, y por
la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.
Directiva de policía, cuyo plazo de transposición concluye el 6 de
mayo de 2018, con la que se busca conciliar en la lucha contra las
actividades delictivas un nivel uniforme y elevado de protección de
los datos personales y su intercambio entre los Estados miembros,
sin perjuicio de la transmisión también a terceros países u organiza-
ciones internacionales. La armonización de estas normas, incluidas
las relativas a las transferencias internacionales, representa una
contribución fundamental a la Agenda Europea de Seguridad,33
al facilitar la cooperación transfronteriza entre las autoridades po-
liciales y judiciales, tanto dentro de la Unión Europea como con
los socios internacionales, propiciando una mayor eficacia en la
represión de la delincuencia. Según los considerandos décimo y
undécimo, en la Declaración núm. 21 relativa a la protección de
33 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, Consejo, Comité
Económico y Social Europeo y Comité de las Regiones, “Agenda Europea de
Seguridad”, COM (2015) 185, de 28 de abril de 2015.
Luis Ángel Ballesteros Moffa
63
datos de carácter personal en los ámbitos de la cooperación judicial
en materia penal y de la cooperación policial, aneja al acta final
de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado de
Lisboa, la Conferencia reconoció que podrían requerirse normas
específicas sobre protección de datos personales y libre circulación
de los mismos en los ámbitos de la cooperación judicial en mate-
ria penal y de la cooperación policial basada en el artículo 16 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en razón de la
naturaleza específica de dichos ámbitos. Conviene por lo tanto que
esos ámbitos estén regulados por una Directiva que establezca las
normas específicas relativas a la protección de las personas físicas en
lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las
autoridades competentes para fines de prevención, investigación,
detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución
de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención fren-
te a las amenazas para la seguridad pública. […] Cuando dicho
organismo o entidad trate datos personales con fines distintos de
los previstos en la presente Directiva, se aplica el Reglamento (UE)
2016/679 […].
3. La directiva (ue) 2016/681 de transferencia de datos
pnr
La privacidad se sujeta en particular a las exigencias de seguridad,
con independencia del reconocimiento adaptado de sus principios
y facultades, en la Directiva (UE) 2016/681, del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la utilización
de datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) para la
prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos
de terrorismo y de la delincuencia grave, con un plazo máximo de
transposición de 25 de mayo de 2018. Aparte de la comunicación
de información anticipada sobre los pasajeros con objeto de me-
jorar los controles fronterizos y combatir la inmigración ilegal se-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
64
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
gún la Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004
(Advance Passenger Information-datos API), se regula la obligación de
las compañías aéreas que realicen vuelos exteriores de la Unión
Europea (pudiéndose ampliar por los Estados a vuelos intracomu-
nitarios, previa notificación a la Comisión) de transferir a las au-
toridades nacionales todos los datos del registro de nombres de los
pasajeros recogidos en sus sistemas de reservas internos, con el fin
de prevenir, detectar, investigar y enjuiciar los delitos de terrorismo
y delitos graves (Passenger Name Record-datos PNR).34 Información
que es objeto de intercambio mutuo entre los Estados miembros y
con Europol, e incluso de transferencia a autoridades de terceros
países conforme a requisitos adicionales. Lo que viene dando lu-
gar a Acuerdos PNR bilaterales, como los suscritos entre la Unión
Europea y los Estados Unidos para la transferencia de información
personal desde las compañías aéreas europeas a este socio trasatlán-
tico.35 Teniendo en cuenta el Acuerdo marco entre Estados Unidos
34 Sobre los métodos técnicos de transferencia
(pull de acceso o push de
envío), el considerando decimosexto clarifica que “en la actualidad se dispone
de dos métodos de transferencia de datos: el método de extracción, en el que las
autoridades competentes del Estado miembro que solicita los datos PNR pueden
acceder al sistema de reserva de la compañía aérea y obtener (‘extraer’) una copia
de los datos PNR deseados, y el método de transmisión, en el que las compañías
aéreas envían (‘transmiten’) los datos PNR a la autoridad solicitante, lo que
permite a las compañías aéreas mantener el control de los datos suministrados. Se
considera que el ‘método de transmisión’ ofrece un nivel mayor de protección de
los datos y que debe ser obligatorio para todas las compañías aéreas”.
35 Acuerdo entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea sobre
la utilización y la transferencia de los registros de nombres de los pasajeros al
Departamento de Seguridad del Territorio Nacional de los Estados Unidos, hecho
en Bruselas el 14 de diciembre de 2011, y por el que se sustituye al Acuerdo de 23
y 26 de julio de 2007. Al que se suma el Acuerdo entre la Comunidad Europea
y el Gobierno de Canadá sobre el tratamiento de datos procedentes del sistema
de información anticipada sobre pasajeros y de los expedientes de pasajeros, de
3 de octubre de 2005. Y el Acuerdo entre la Unión Europea y Australia sobre el
tratamiento y la transferencia de datos del registro de nombres de los pasajeros
(PNR) por los transportistas aéreos al Servicio de Aduanas y de Protección de las
Luis Ángel Ballesteros Moffa
65
y la Unión Europea, de 2 de junio de 2016, sobre protección de
datos personales en relación con la prevención, investigación, de-
tección y enjuiciamiento de infracciones penales.36
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36 Como señala el segundo considerando de la Decisión (UE) 2016/2220,
del Consejo, de 2 de diciembre de 2016, relativa a la celebración, en nombre de
la Unión Europea, del Acuerdo entre los Estados Unidos de América y la Unión
Europea sobre la protección de los datos personales en relación con la prevención,
la investigación, la detección y el enjuiciamiento de infracciones penales, “el
Acuerdo persigue establecer un marco general de principios y salvaguardias de
la protección de los datos personales cuando dichos datos se transfieren a efectos
policiales y judiciales en materia penal entre los Estados Unidos de América, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra. El objetivo es
garantizar un alto nivel de protección de los datos y, de este modo, reforzar la
cooperación entre las Partes. Aunque no constituya en sí mismo la base jurídica
para todas las transferencias de datos personales a los Estados Unidos, el Acuerdo
complementa, en caso necesario, las garantías de protección de datos previstas
en los acuerdos en materia de transferencia de datos actuales y futuros o las
disposiciones nacionales que autorizan tales transferencias.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
El fortalecimiento del Instituto Federal de
Telecomunicaciones como señal del nuevo
equilibrio del poder en el Estado Mexicano.
Marco Antonio Zeind Chávez1
Resumen: Dentro de la nueva conformación del Derecho en el
siglo XXI, las modificaciones constitucionales en áreas específicas
(tales como lo son las telecomunicaciones) son relevantes en la nue-
va forma de comprender y desarrollar los mecanismos de control
democrático que existe entre las instituciones que los regulan.
La sentencia que resuelve el amparo 1100/2015, es de vital im-
portancia en el desarrollo de la investigación y consolidación de los
Organismos Constitucionales Autónomos (OCAs).
Han sido estos entes públicos los que han dado el giro de tuerca
en la forma de abordar la división de poderes y las facultades de
los Poderes Ejecutivo y Legislativo, los cuales se ven confrontados
por la capacidad técnica y especializada de algunos OCAs. De ahí
surgió la necesidad e inquietud de analizar una sentencia que marca
un punto de quiebre no sólo para los mismos OCAs; sino en asuntos
tan específicos como son las tarifas de interconexión.
Palabras clave: división de poderes, organismos, constitucionales au-
tónomos (OCAs), leyes y reglamentos, Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN), amparo, sentencia.
Abstract: Within the new conformation of the Law in the 21st
century, the constitutional amendments in specific fields (such as
telecommunications) are relevant in the new way of understanding
and developing new mechanisms of democratic control of
institutions that regulate them. The resolution 1100/2015 that sets
forth the legal protection is utterly relevant in the development of the
investigation and consolidation of the Autonomous Constitutional
Entities
(OCAs). These public entities have given a twist in the
way of approaching the separation of powers and the authorities
1 Facultad de Derecho, UNAM.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
70
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
of the Executive and Legislative Powers, that are confronted by
the technical and specialised capacities of some OCAs. This is
the rationale behind the concern and necessity of analysing such
resolution causing a breaking point for both of them, and also for
specific areas such as the interconnection rates.
Keywords: Separation of powers, constitutional autonomous entities,
laws and regulations, Mexican Supreme Court of Justice, amparo, resolution.
Sumario: I. La división del poder en México; II. El Instituto
Federal de Telecomunicaciones (IFT); III. Aspectos para considerar
aplicables al caso concreto; IV. Determinación como AEP al grupo
de interés económico del que forman parte América Móvil. S.A.B. de
C.V., Teléfonos de México. S.A.B. de C.V., Teléfonos del Noroeste.
S.A. de C.V., Radiomóvil Dipsa S.A.B. de C.V., Grupo Carso S.A.
B. de C.V., y Grupo Financiero lnbursa. S.A.B. de C.V. (TELMEX
y TELCEL) y MRA impuestas; V. Tarifa Cero en Interconexión,
el ACUERDO P/IFT/260314/17y la LFTR. La clave; VI. La
consolidación del IFT; VII. Conclusiones.
l pasado 16 de agosto de 2017 la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación (SCJN) emitió una resolución mediante
E
la cual otorgó un amparo a Radiomóvil Dipsa, S.A. de
C.V. (comúnmente conocido como Telcel) en contra de la prohibi-
ción de cobrar tarifas de interconexión a las empresas que compiten
con ella en el sector de la telefonía, tanto fija como celular. Con el
fin de entender el fondo y los alcances de esta determinación del
Máximo Tribunal, se considera importante aclarar algunos concep-
tos que serán de utilidad para el lector, para así, posteriormente
profundizar en el caso específico.
i. La división del poder en México
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Consti-
tución) señala en su artículo 49 que el Supremo Poder de la Federa-
ción se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Lo anterior, en estricta consonancia con lo señalado por teóricos
clásicos que lograron crear una doctrina de tal envergadura que
Marco Antonio Zeind Chávez
71
ha logrado permanecer prácticamente intocada desde su génesis,
consiguiendo que hasta el momento ejemplos como el de nuestra
Constitución sigan estableciendo lo estipulado por dicha doctrina.
No obstante, la realidad constitucional y legal actual han rebasado
y confrontado de manera clara esta división, con lo que se tiene un
ejemplo más de cuando la realidad se adelanta al orden jurídico
y entonces obliga a este último a modificarse para adecuarse a la
primera, esto con el fin primordial de intentar con ello seguir pro-
pugnando la convivencia armónica de la sociedad, como originaria
y destinataria de su existencia, confirmándose de esta manera que
el Derecho se adecua a la velocidad de la realidad, y no viceversa.
El desafío aludido comenzó a presentarse desde 1993, año en el
cual el gobierno mexicano decidió trastocar por primera vez desde
el plano de los hechos la teoría clásica de la división de poderes: se
trató del momento en el cual se dotó de autonomía a través de la
reforma al artículo 28 constitucional al Banco de México (BANXI-
CO), el cual es el banco central del Estado Mexicano. Básicamente,
al dotar de autonomía constitucional a un ente público, se genera
que dicha institución deje de encontrarse adscrita al poder Legisla-
tivo, Ejecutivo o Judicial o, incluso, puede darse el caso que desde
su nacimiento no dependa de ninguno de estos. Incluso, el hecho
de que una institución pública esté dotada de autonomía representa
el abandono a cualquier posibilidad de sometimiento a cualquier
de los poderes, colocándose en un plano de igualdad tanto desde
la perspectiva jurídica como de la política o, en otras palabras, la
existencia de una paridad jerárquica en los casos en donde dicha
autonomía se logre completamente.
Es menester dejar claro que si bien en México los Organismos
Constitucionales Autónomos (OCAs) vieron su nacimiento en la
recta final del siglo XX, “en otros países surgen luego de la Segunda
Guerra Mundial, aunque fueron ya teorizados por Georg Jellinek
y por Santi Romano desde finales del siglo XIX. La existencia de
dichos órganos supone un enriquecimiento de las teorías clásicas de
revista del posgrado en derecho de la UNAM
72
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
la división de poderes que postulaban que dentro de un Estado sola-
mente había tres funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial”.2
Aunque este autor deja claro que este tipo de entes son una realidad
alrededor del mundo desde hace varios años, se nota cierta timidez
al momento de considerar que su existencia supone un “enrique-
cimiento de las teorías clásicas de la división de poderes”; el solo
hecho de que su nacimiento se pueda traducir en extraer del ámbito
de competencia del poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial alguna
atribución, podría generar el efecto contrario, traduciéndose en un
debilitamiento de la división de poderes tal como se entiende al día
de hoy.
El desarrollo de los OCAs ha quedado claro desde el momen-
to en que en los últimos años su existencia ha ido en aumento en
México. Como resultado de la importancia que gradualmente han
ido ganando, la SCJN ha detallado cuáles son sus características
principales por medio de diversas jurisprudencias,3 siendo aquéllas
las siguientes:
1. Surgen bajo una idea de equilibrio constitucional basada en
los controles de poder.
2. La creación de este tipo de órganos no altera o destruye la
teoría tradicional de la división de poderes.
3. Son organismos autónomos cuya actuación no está sujeta
ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público
(poderes legislativo, ejecutivo y judicial).
2 Caballero, José Antonio, Et al, El futuro del Instituto Federal de Acceso a la
Información Pública y Protección de Datos Personales. Consideraciones sobre su
autonomía Constitucional, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012,
p.8
3 Tesis P. /J. 20/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, No-
vena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 1647 y Tesis P. /J. 12/200, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, febrero de 2008,
p. 1871. Consultadas el 7 de septiembre de 2017.
Marco Antonio Zeind Chávez
73
4. Se le han conferido funciones estatales específicas, con el
fin de obtener una mayor especialización, agilización, con-
trol y transparencia para atender eficazmente las demandas
sociales.
5. Su misión principal radica en atender necesidades torales
tanto del Estado como de la sociedad en general, conformán-
dose como nuevos organismos que se encuentran a la par de
los órganos tradicionales.
6. Aunque no existe algún precepto constitucional que regule
su existencia, deben cumplir con lo siguiente:
a) Estar establecidos y configurados directamente en la
constitución.
b) Mantener con los otros órganos del Estado relaciones de
coordinación.
c) Contar con autonomía e independencia funcional y
financiera.
d) Atender funciones primarias u originarias del Estado
que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la
sociedad.
Como es notable, gracias a estas tesis de jurisprudencia se brinda
una idea más cercana de lo que esta figura jurídica implica, aunque
se persiste en el hecho de aclarar que la creación de los OCAs no
altera o destruye la teoría tradicional de la división de poderes.
ii. El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT)
El IFT tuvo como antecedente inmediato a la Comisión Federal
de Telecomunicaciones (COFETEL), la cual se trató de un órgano
desconcentrado creado en el decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación (DOF) el 9 de agosto de 1996. Este órgano contaba
con autonomía técnica y operativa, el cual tendría la organización y
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74
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
facultades necesarias para regular y promover el desarrollo eficiente
de las telecomunicaciones en el país.
Apenas iniciando el sexenio del presidente Peña Nieto, se decidió
llevar a cabo una negociación de alto nivel con los partidos políticos
con mayor peso electoral (PAN, PRD y PRI) para lograr un acuerdo
del cual se conocería su existencia apenas al comienzo de su ad-
ministración, el conocido como “Pacto por México”, considerado
como la plataforma de lanzamiento para el proceso reformador
anunciado por el Jefe de Estado Mexicano. Así, con la firma del
mismo, se buscó que las cúpulas partidistas realizaran una serie de
reformas constitucionales y legales consideradas necesarias en los
últimos años, las conocidas como reformas estructurales. Entre los
acuerdos a los que se llegó estuvieron los signados “para el creci-
miento económico, el empleo y la competitividad”, contando entre
ellos con aquel cuya finalidad fue “garantizar el acceso equitativo
a telecomunicaciones de clase mundial”. Es de ahí de donde surgió
la idea, como parte del fortalecimiento institucional necesario, de
crear un organismo que desde fuera del poder ejecutivo, y no como
parte de él como sucedía con COFETEL, se encargara de dicha
tarea.
De esta manera, con la tendencia iniciada en 1993 al dotar de
autonomía constitucional al BANXICO, el 11 de junio de 2013 se
publicó en el DOF un decreto de reforma constitucional que en-
tre otros artículos enmendó al 28, con lo cual se dio origen a dos
nuevos OCAs: la Comisión Federal de Competencia Económica
(COFECE) y el IFT. En el caso de este último, lo definió como “un
órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio,
que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las
telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y
en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo
la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento
y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación
de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como
Marco Antonio Zeind Chávez
75
del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esen-
ciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta
Constitución”.
Cabe señalar que tanto la COFECE como el IFT además de
haber sido creados en la misma reforma, comparten varios pun-
tos comunes, tanto así que ambas instituciones son autoridades en
materia de competencia económica, sin embargo, el segundo lo es
exclusivamente para los sectores de radiodifusión y telecomunica-
ciones al básicamente regular de forma asimétrica a los partici-
pantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las
barreras a la competencia y la libre concurrencia.
El mismo artículo constitucional, establece como principios rec-
tores del IFT -y también de la COFECE, en su caso-, entre otros,
dos que serán de especial interés en el presente estudio:
1. Dictará sus resoluciones con plena independencia.
2. Podrá emitir disposiciones administrativas de carácter
general exclusivamente para el cumplimiento de su función
regulatoria en el sector de su competencia.
A través del primero de los principios se reafirma la característi-
ca autónoma del IFT, ya que seguramente después de haber pasado
por un estadio de órgano desconcentrado de la Secretaría de Co-
municaciones y Transportes, se consideró indispensable hacer una
separación categórica de dicha dependencia de la Administración
Pública Federal (APF). Por lo que hace al segundo de los principios
que rigen su actuar, se confirma que como autoridad reguladora,
está facultado para emitir disposiciones de carácter general.
Después de conocer los dos principios rectores ya mencionados,
se puede colegir que si bien el IFT tuvo una etapa previa que fue la
COFETEL (y ésta era parte de la APF centralizada), se entendería
que el IFT se trata de una autoridad que tiene una función formal-
mente administrativa (en parte por su origen en el seno del poder
ejecutivo) y, sin embargo, también realiza funciones formalmente
revista del posgrado en derecho de la UNAM
76
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
legislativas y jurisdiccionales; en el primer caso al emitir disposi-
ciones generales y, en el segundo, al dictar resoluciones a contro-
versias planteadas ante sí. Por tanto, estamos ante la presencia de
un ente del poder público que lleva a cabo funciones formales que
originaria e históricamente han sido ejercidas por el poder Legis-
lativo, por el Ejecutivo y por el Judicial y que, no obstante, no se
encuentra adscrito a ninguno de ellos; de ahí su importancia actual
y la trascendencia que puede llegar a tener. A diferencia de estos
últimos que realizan funciones formales relacionadas con su propia
naturaleza y materiales que son características de sus pares, este
OCA realiza prácticamente funciones formales de los tres tipos, por
mandato constitucional y legal.
iii. Aspectos para considerar aplicables al caso
concreto
En el caso de este ente público, además de la Constitución, son dos
las leyes que regulan lo realizado por el mismo, se trata de la Ley Fe-
deral de Competencia Económica y de la Ley Federal de Telecomu-
nicaciones y Radiodifusión (LFTR). En ambas leyes se señala que
el IFT es la autoridad en materia de competencia económica de los
sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, ejerciendo en ellas
en forma exclusiva las facultades que establecen el artículo 28 de la
Constitución, así como ambas leyes. La importancia del IFT como
ente regulador se puede ponderar a la luz del peso que la industria
de las telecomunicaciones tiene en el crecimiento económico del
país. En su “Cuarto Informe Trimestral Estadístico 2016”, el IFT
señala que el Producto Interno Bruto (PIB) del sector de telecomu-
nicaciones y radiodifusión fue de 546 mil millones de pesos durante
el dicho trimestre, con una tasa de crecimiento anual de más del
8%. Esto resulta en una aportación al PIB nacional del 3.6%, por
lo que la industria de las telecomunicaciones y la radiodifusión ocu-
pó el octavo lugar en términos de las actividades económicas con
Marco Antonio Zeind Chávez
77
mayor aportación, estando arriba de sector de servicios educativos
y por debajo del sector financiero y asegurador (Comunicado de
prensa IFT No. 4872017). De igual forma, el IFT señala que en el
sector se crearon 273 mil empleos.
En este contexto relativo al peso actual del sector dentro de la
economía mexicana, cabe recordar que históricamente han existido
en México empresas de las telecomunicaciones y radiodifusión que
tomaron gran preponderancia con el paso del tiempo, en algunos
casos incluso se llegó a hablar de que se comenzaban a constituir
monopolios, los cuales se decidió atacar frontalmente a partir de
las reformas en materia de competencia económica y en materia
de telecomunicaciones llevadas a cabo en este sexenio. Con dichos
cambios, se comenzó a brindarle al Estado Mexicano los instrumen-
tos constitucionales, legales e institucionales para detener la alta
concentración que habían logrado tener las empresas participantes
de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, lo que había
traído como efecto el desincentivar la competencia en dichos secto-
res y, así, mantener costos muy altos para los mexicanos.
En aras de generar condiciones económicas tendientes a procurar
la competencia dentro del sector, así como incentivar la inversión
tanto extranjera como nacional y mejorar los costos para el usuario
final, dentro de la reforma fueron incluidos conceptos como el de
Agente Económico Preponderante (AEP) y Medidas de Regulación
Asimétrica (MRA) por parte del legislador ordinario.
Actualmente, los criterios para ser considerado un AEP pueden
encontrarse en la LFTR. De acuerdo con el artículo 262 de dicho
ordenamiento, en el caso del AEP se tiene que es cualquiera que
cuente directa o indirectamente con más del 50% de los usuarios
suscriptores, audiencia, tráfico o capacidad. La reforma en materia
de telecomunicaciones establece, por ejemplo, que:
• Los AEP no podrán cobrar tarifas adicionales por llama-
das a teléfonos de otras empresas.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
• Los AEP en telefonía estarán obligados a permitir a sus
competidores completar su red para la prestación del ser-
vicio de roaming nacional sin costo adicional, a fin de ace-
lerar la cobertura nacional por parte de más prestadores
de servicios.4
Por lo que hace a las MRA, el propio artículo 262 de la LFTR
establece que son las que se imponen para evitar que se afecte la
competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios fina-
les. Éstas incluyen en lo aplicable, las relacionadas con información,
oferta y calidad de servicios; acuerdos en exclusiva; limitaciones
al uso de equipos terminales entre redes; regulación asimétrica en
tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus
elementos esenciales y; posiblemente, la separación contable, fun-
cional o estructural de dichos agentes.
En lo relativo a ambos conceptos, es el IFT quien de manera
exclusiva tendrá la facultad en primer término de declarar AEP a
una empresa y, en segundo, de imponerle una MRA. Es el artículo
265 de la LFTR el que establece el procedimiento para resolver una
o ambas cosas, resaltando lo siguiente:
1. El IFT notificará al agente de que se trate el proyecto de
declaratoria como presunto AEP.
2. El presunto AEP tendrá un plazo de quince días hábiles,
contados a partir del día siguiente a aquél en que surta efec-
tos la notificación mencionada en el punto anterior, para
que manifieste lo que a su derecho convenga y ofrezca los
elementos de prueba que considere necesarios, los cuales de-
berán estar relacionados con el proyecto de declaratoria de
preponderancia.
4 Disponible en línea:
economico -preponderante>.
Marco Antonio Zeind Chávez
79
3. Una vez que comparezca el presunto AEP, el IFT, a través
de la autoridad que se determine en su estatuto, se pronun-
ciará sobre la admisión de las pruebas ofrecidas y, en su caso,
ordenará abrir un periodo para su preparación y desahogo
por un plazo de hasta quince días hábiles.
En caso de que durante la instrucción el IFT considere que
es necesario establecer las medidas específicas o asimétricas
que se le impondrán al presunto AEP, ordenará su tramitación
en vía incidental y resolverá en la definitiva.
En el incidente el presunto AEP manifestará lo que a su
derecho convenga respecto de las medidas que, en su caso, se
hayan determinado, dentro de un plazo que no excederá de
cinco días hábiles contado a partir del día siguiente a aquel en
que surta efectos la notificación de la apertura del incidente,
pudiendo sólo ofrecer las pruebas que estén directamente re-
lacionadas con las medidas que propone el IFT.
4. El IFT contará con un plazo de cuarenta días hábiles para
dictar la resolución definitiva correspondiente, la cual deberá
ser notificada dentro de un plazo no mayor a veinte días hábi-
les contado a partir del día siguiente aquel en que sea emitida
por la autoridad correspondiente y, posteriormente, se publi-
cará en el DOF y en la página de internet del propio IFT.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
iv. Determinación como AEP al grupo de interés
económico del que forman parte América Móvil. S.A.B.
de C.V., Teléfonos de México. S.A.B. de C.V., Teléfonos
del Noroeste. S.A. de C.V., Radiomóvil Dipsa S.A.B. de
C.V., Grupo Carso S.A. B. de C.V., y Grupo Financiero
lnbursa. S.A.B. de C.V. (TELMEX y TELCEL) y MRA
impuestas
Fue a través del ACUERDO P/IFT/EXT/060314/76 de la sesión
del pleno del IFT celebrada el 6 de marzo de 2014 que se determi-
nó mediante una resolución de carácter regulatorio como AEP al
consorcio del cual forman parte TELMEX y TELCEL, el cual fue
previamente determinado como un grupo de interés económico.
Cabe señalar que esta determinación fue anterior a la entrada en
vigor de la LFTR, la cual como se ha visto, ya establece un proce-
dimiento y criterios detallados para la declaración de un AEP, no
obstante dicha determinación de TELMEX y TELCEL como AEP
e imposición de MRAs fue hecho con base en las entonces recientes
reformas constitucionales en materia de telecomunicaciones y en
la entonces vigente Ley Federal de Telecomunicaciones, posterior-
mente derogada por la LFTR. Es útil señalar que igualmente este
nuevo ordenamiento derogó la Ley Federal de Radio y Televisión.
Los resolutivos del Acuerdo en comento señalaron que:
• Se determinara como AEP al grupo de interés económico
del que forman parte América Móvil. S.A.B. de C.V., Te-
léfonos de México. S.A.B. de C.V., Teléfonos del Noroeste.
S.A. de C.V., Radiomóvil Dipsa S.A. B. de C.V., Grupo
Carso S.A.B. de C.V., y Grupo Financiero lnbursa. S.A.B.
de C.V. (TELMEX y TELCEL).
• Se impusiera al AEP anterior, una serie de MRAs necesa-
rias para evitar que se afectara la competencia y la libre
concurrencia. En los alcances siguientes, esencialmente:
Marco Antonio Zeind Chávez
81
•
Medidas relacionadas con información, oferta y cali-
dad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones
al uso de equipos terminales entre redes, regulación
asimétrica en tarifas e infraestructura de red, incluyen-
do la desagregación de sus elementos esenciales y, en
su caso, la separación contable, funcional o estructural
al AEP en los servicios de telecomunicaciones móviles.
•
Medidas relacionadas con información, oferta y cali-
dad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones
al uso de equipos terminales entre redes, regulación
asimétrica en tarifas e infraestructura de red, incluyen-
do la desagregación de sus elementos esenciales y, en
su caso, la separación contable, funcional o estructural
al agente económico preponderante en los servicios de
telecomunicaciones fijos.
•
Medidas en materia de contenidos audiovisuales que
se establecerán al AEP en telecomunicaciones.
•
Convenio marco de interconexión entre las redes de
del integrante correspondiente del AEP con la red pú-
blica de telecomunicaciones del concesionario.
•
Asimismo, en la resolución el IFT determina medidas
orientadas a permitir la desagregación efectiva de la red
local fija.
•
Se señala que resolución tendría carácter de definitiva, la
cual solamente podría ser combatida mediante el juicio de
amparo.
Entonces, a través de este Acuerdo se determinó a TELMEX y
a TELCEL como AEP y también se les impuso una serie de MRAs
destinadas a combatir las barreras a la competencia y la libre concu-
rrencia, así como se dio la posibilidad de permitir la desagregación
efectiva de la red local fija. De igual manera, en vista de tratarse de
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82
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
una resolución definitiva se señaló que solo podría ser combatida a
través del juicio de amparo, es decir, no hay posibilidad alguna de
naturaleza recursal ante el mismo IFT, ni ante cualquier tribunal
de carácter contencioso-administrativo en forma, por ejemplo, de
juicio de nulidad, lo que demuestra la naturaleza formalmente ju-
risdiccional de esta resolución del IFT.
v. Tarifa Cero en Interconexión, el ACUERDO
P/IFT/260314/17y la LFTR. La clave
En el contexto del ACUERDO P/IFT/EXT/060314/76, el
IFT con fecha 26 de marzo de 2014 emitió su ACUERDO P/
IFT/260314/17 por medio del cual se determinan “las tarifas asi-
métricas por los servicios de interconexión que cobrará el agente
económico preponderante.” Mediante este Acuerdo, el IFT esta-
blece una disposición destinada a establecer una MRA orientada a
equilibrar la competencia, es decir, la tarifa cero.
Posteriormente con la publicación de la LFTR en el DOF el 14
de julio del año de 2014, se estableció más claramente cuándo una
tarifa por servicios de interconexión será asimétrica con el fin de
procurar la competencia equilibrada, es así que el segundo párrafo
del artículo 131 de la LFTR, conteniendo en lo general los crite-
rios del IFT, establece que siempre que exista un AEP en el sector
de las telecomunicaciones o un agente que cuente directamente o
indirectamente con una participación nacional mayor al 50% en el
sector, las tarifas de terminación de tráfico fijo y móvil, incluyendo
llamadas y mensajes cortos o sms, serán asimétricas conforme a lo
siguiente:
1. Los agentes anteriormente referidos, no cobrarán a los de-
más concesionarios por el tráfico que termine en su red. La
llamada “tarifa cero”.
Marco Antonio Zeind Chávez
83
2. Para el tráfico que termine en la red de los demás concesio-
narios, la tarifa de interconexión será negociada libremente.
Lo anterior se traduce en que si se hace una llamada o envía
un mensaje corto con origen en otro concesionario y con destino a
TELMEX o TELCEL, estos últimos no cobrarán tarifa alguna, es
decir, una tarifa cero. Al contrario, si la llamada o el mensaje corto
se originan en TELMEX o TELCEL y terminan en otro conce-
sionario, habrá una tarifa de interconexión negociada entre ellos.
Esta asimetría en el trato de unos concesionarios y de otros, busca
generar una equidad que paulatinamente combata las barreras a la
competencia y la libre concurrencia.
Por tanto, automáticamente al existir un AEP, éste se someterá
a estas MRAs sin que medie resolución alguna del IFT u otro ente
público, pues simplemente está así establecido en la LFTR, es decir
ya existe un mandato legal. De esta manera, lo que alguna vez tuvo
que ser resuelto en forma ad hoc por el IFT por medio de una reso-
lución de carácter regulatorio, ahora con lo dispuesto en la LFTR
tendría como fundamento la ley misma, obviamente.
Ante esto, se observa que la configuración actual de las MRAs
que afectan al AEP en términos de tarifa cero, esencialmente, se
desprenden de una resolución de carácter regulatorio por parte del
IFT y que posteriormente se contiene en un ordenamiento legal
con la publicación de la LFTR; esto demuestra el peso específico
que este OCA tiene en el panorama administrativo, normativo y de
resolución de controversias en México, al realizar funciones rela-
cionadas de manera formal y en virtud de la fuerza otorgada por la
reforma en materia de telecomunicaciones.
Empero, el establecimiento de la tarifa cero en la LFTR por de-
cisión del legislador ordinario encontró en TELMEX y TELCEL a
su principal combatiente, al cuestionar la constitucionalidad de esa
decisión del Poder Legislativo Federal.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
¿Este ánimo combativo del AEP en contra de la tarifa cero de la
LFTR traería consigo la consolidación del IFT como un OCA con
fuerza y legitimidad? ¿Se estaba ante un caso paradigmático de los que
configuran un sistema normativo e institucional dentro de un Estado?
La respuesta a estas preguntas quedaría en manos de la SCJN.
vi. La consolidación del IFT
Frente a la situación descrita anteriormente, el AEP inicia una lu-
cha frontal en contra de las resoluciones antes descritas y expedidas
por el IFT que llevan al establecimiento de una tarifa cero evidente-
mente perjudiciales para los intereses del primero Asimismo, inclu-
ye en ese combate lo establecido al respecto en la LFTR. Es así que
el AEP centra su estrategia en tres puntos, haciéndolo por medio de
Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V.:
1. Juicio de amparo indirecto en contra del ACUERDO P/
IFT/EXT/060314/76 radicado con el número 42/2014 en
el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa
especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones.
2. Juicio de amparo indirecto en contra del ACUERDO P/
IFT/260314/17 radicado con el número
42/2014 en el
Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa es-
pecializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones.
3. Juicio de amparo indirecto en contra de (i) la discusión,
aprobación y expedición de los artículos 131 párrafo segundo
inciso A y párrafo tercero, así como los artículos sexto, vigé-
simo y trigésimo quinto transitorios de la LFTR, y de la (ii)
promulgación del Decreto que contiene las normas impugna-
das. Para ello fueron señaladas como autoridades responsa-
bles, respectivamente, el Congreso de la Unión y el Presidente
Marco Antonio Zeind Chávez
85
de la República. Dicho juicio fue radicado bajo el número
204/2014 ante el Juzgado Segundo de Distrito en Materia
Administrativa, especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones.
En el caso de los dos primeros juicios señalados, ambos fueron
sobreseídos y por tanto se negó la protección de la justicia
federal. De esta manera la estrategia del AEP se enfocó en
el juicio de amparo indirecto 204/2014 en contra de (i) la
discusión, aprobación y expedición de los artículos 131 párra-
fo segundo inciso A y párrafo tercero, así como los artículos
sexto, vigésimo y trigésimo quinto transitorios de la LFTR, y
de la (ii) promulgación del Decreto que contiene las normas
impugnadas.
A la postre, el 18 de febrero de 2015, por sentencia, la pro-
tección de la justicia federal sería igualmente negada por el
juzgado conocedor del asunto. Sin embargo, es necesario
mencionar que de los conceptos de violación mencionados
por Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. destacaban para efectos
de este trabajo, los siguientes:
a. El Congreso de la Unión es incompetente para emitir regu-
lación y fijar tarifas de interconexión.
b. El establecimiento del régimen de gratuidad (tarifa cero)
viola la garantía de seguridad jurídica por la ilegal extin-
ción del régimen tarifario derivado del Decreto de reforma
constitucional.
Es por eso que, ante el recurso de revisión interpuesto por Ra-
diomóvil Dipsa, S.A. de C.V. previa declaración de incompetencia
por parte de Tribunal Colegiado de conocimiento por tratarse del
análisis de la constitucionalidad de una norma, sería la SCJN quien
asumiera su competencia originaria, por lo que el recurso de revi-
sión se tramitaría ante esta última, y se registraría bajo el número
1100/2015. De esta manera se iniciaría el estudio constitucional
revista del posgrado en derecho de la UNAM
86
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de un asunto que finalmente resultaría paradigmático al fortalecer
al IFT y con ello al sistema institucional mexicano recientemente
reformado, específicamente le daría fuerza y legitimidad a la figura
de los OCAs existentes.
La SCJN, como tribunal constitucional del país, concentró su
análisis en el párrafo segundo inciso A y párrafo tercero del artículo
131 de la LFTR, así como en los artículos sexto, vigésimo y trigé-
simo quinto transitorios del Decreto por el que se expide la LFTR.
El pasado 16 de agosto de 2017, la SCJN pronunciaría su sen-
tencia al amparo en revisión 1100/2015 revocando la sentencia
recurrida y otorgando la protección de la justicia federal a Radio-
móvil Dipsa, S.A. de C.V., lo que como efecto inmediato genera-
ría la consolidación del IFT como el órgano regulador en materia
de telecomunicaciones en México, ya que, grosso modo, el Máximo
Tribunal resolvería que el Congreso de la Unión invadió la esfe-
ra competencial del IFT al establecer que corresponde al IFT la
competencia originaria y exclusiva para fijar el régimen asimétrico
relativo a las tarifas de interconexión para la terminación de tráfico
en la red móvil del AEP.
La conclusión alcanzada por la SCJN parte del reconocimiento
del nuevo diseño institucional que creó al IFT como la instancia
especializada en el sector, y que es el organismo que cuenta por
tanto con los elementos técnicos para expedir esta regulación, pero
sobre todo, con la competencia para ello otorgada directamente por
la Constitución.
No obstante se reconocen las facultades constitucionales del Con-
greso de la Unión para legislar en materia de telecomunicaciones y
radiodifusión, esto no implica la sustitución del IFT en el ejercicio
de sus propias facultades constitucionalmente establecidas. De esta
manera, esta sentencia se convierte en paradigma al consolidar el
nuevo diseño institucional que fortalece el papel de los OCAs del
Estado, particularmente los encargados de tareas regulatorias.
Marco Antonio Zeind Chávez
87
vii. Conclusiones
Dentro del análisis presentado, es importante hacer notar una serie
de reflexiones que son necesarias para entender el nuevo paradigma
que vivimos, y partimos de la siguiente pregunta: ¿Es esta resolu-
ción en favor del IFT una que fortalece, legitima y consolida a los
OCAs dentro del sistema institucional mexicano?
Desde mi perspectiva, se tienen distintos elementos para respon-
der a dicha pregunta:
1. Efectivamente se reafirma la fuerza y especialización de
los OCAs (no es cosa menor que la doctrina y la jurispru-
dencia ya consideren que cuentan con una paridad de rango
con respecto a los poderes tradicionales), ya que los dota de
elementos suficientes y necesarios para hacerse cargo y ser la
máxima autoridad en materias especializadas.
2. Se rompe con el paradigma tradicional, lo que hace nece-
sario buscar formas para determinar con mayor claridad la
responsabilidad de los OCAs; ya que, en casos como este el
IFT no realizó su función y en cambio trasladó de facto su
responsabilidad al Legislativo, no cumpliendo con el ejercicio
de las facultades exclusivas que le fueron conferidas por la Ley
Fundamental.
3. Se deben tener precauciones con este nuevo diseño institu-
cional, principalmente porque podemos incurrir en generar
organismos dotados de muchas facultades, pero sin la volun-
tad o incluso la capacidad de responder de forma eficiente
y clara a asuntos que son de su competencia, pudiendo ser
omisos al observar que es otro Poder el que está supliendo esa
deficiencia.
4. Si bien la SCJN es un órgano fundamentalmente decisor,
debe llamar la atención que se ha convertido gradualmente en
el Poder que da claridad a la determinación de las facultades
revista del posgrado en derecho de la UNAM
88
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de los otros; por lo que se puede correr el riesgo de poner en
entredicho la paridad jerárquica que debe existir entre ellos.
5. Decisiones como la tomada por la SCJN obligan a redimen-
sionar el fenómeno del poder en México, la irrupción de los
OCAs por lo general ha sido causante de una clara reducción
en las facultades que puede ejercer el Poder Ejecutivo, y es de
esa manera que se ha asumido como algo correcto para de
esta manera incrementar y fortalecer los contrapesos existen-
tes frente al último, en un país eminentemente presidencialis-
ta. No obstante, la resolución que se analiza tuvo un impacto
directo en la línea de flotación del Poder Legislativo, lo que
resultó novedoso pues al igual que el Judicial habían resultado
los Poderes menos afectados con la llegada de los OCAs, tal
vez de ahí pueda entenderse parte de la polémica que generó
y que indudablemente se ha convertido en un precedente muy
importante.
6. Existe una clara falta de claridad conceptual entre los legis-
ladores y los integrantes de los propios OCAs. Parecería que
ahora el Poder Legislativo busca recuperar parte de las facul-
tades que con anterioridad ejercía y las cuales dejo de tener en
virtud de reformas constitucionales y legales diseñadas en su
seno. No queda duda de que la facultad originaria de regular
asimétricamente en tarifas al AEP es única y exclusivamente
del IFT, por lo que el Poder Legislativo Federal se extralimitó y
elaboró una norma que a todas luces generaría una reducción
del margen de maniobra de un ente público que se encuentra
al mismo nivel.
7. Los criterios bajo los cuales la SCJN resolvió no son otros
que los fijados por el principio de división de poderes, los
cuales son establecidos por la Carta Magna. Es por tal razón
que consideramos que la teoría tradicional de la división de
poderes ha sido rebasada y se está volviendo impostergable
Marco Antonio Zeind Chávez
89
reconocer que el día de hoy existen diez OCAs que ejercen
facultades muy importantes y que agrupados deben ser con-
siderados ya un cuarto poder. La resistencia de parte de la
doctrina, del legislador y de los juzgadores a reconocer esta
realidad está generando que hoy estas instituciones se encuen-
tren dispersas, dentro de un desorden administrativo, y que el
correcto ejercicio de las facultades que les han sido conferidas
no sea claro.
8. La sentencia de la SCJN tiene como uno de los ejes alre-
dedor de los cuales se lleva a cabo su argumentación al que
llama “Principio de competencia especializada o deferencia
técnica”, y que ahí mismo se señala “parte del reconocimien-
to de que las cuestiones técnicas deben ser necesariamente
reservadas al Instituto; máxime cuando desde la norma cons-
titucional se advierte, como es en el caso, la existencia de una
competencia de carácter originario en materia de regulación
asimétrica”. Es decir, la exclusividad en las facultades del IFT
se debe a dos elementos:
a. Competencia especializada, y
b. Competencia de carácter originario.
Por tanto, se tiene que derivado de la voluntad popular el IFT
cuenta con una competencia de carácter originario (toda vez
que fue el propio legislador quien reformó la Constitución
para determinarlo así) y, además, el hecho de ser un organismo
solvente técnicamente para emitir reglas de carácter general
y resolver controversias en la materia le brinda la legitimidad
suficiente para que el ejercicio de sus facultades exclusivas sea
oponible a terceros, los Poderes de la Unión entre ellos.
9. El voto concurrente que formuló el Ministro José Fernando
Franco González Salas en el amparo en revisión 1100/2015
fue más allá e hizo una crítica a la resolución aludida al señalar
revista del posgrado en derecho de la UNAM
90
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
lo siguiente: “me separo de las consideraciones de la senten-
cia en las que se mencionaron lineamientos relacionados con
la forma en que el Instituto Federal de Telecomunicaciones
debe fijar la tarifa de interconexión, pues considero que ello es
contradictorio con la razón central por la que se concedió el
amparo, a saber, que el Instituto Federal de Telecomunicacio-
nes es el único órgano constitucionalmente competente para
fijar la tarifa de interconexión para los agentes económicos
preponderantes”. Es decir, ninguno de los tres Poderes deben
tener injerencia alguna en los temas que competen únicamen-
te al IFT, pudiendo considerar a éste como un argumento im-
portante para hacerse valer por cualquiera de los nueve OCAs
restantes.
10. Actualmente, la fortaleza ganada por los OCAs a partir de
algunas de las decisiones tomadas por los propios legisladores
y, cuando llegan a presentarse conflictos, por los juzgadores es
una realidad; situaciones como aquellas de manera definitiva
están reconfigurando la forma y los medios por los cuales el
poder es ejercido en México.
Derivado de lo anterior, es importante reconocer que al día de
hoy existen en México diez importantes instituciones públicas que
en razón de entre otras cosas su creación y configuración señaladas
directamente en la Carta Magna, de su competencia especializada,
de los importantes temas a los que están dedicadas y de la paridad
jerárquica que tienen respecto de los poderes tradicionales, deben
ser consideradas un cuarto poder, el cual por cierto se trata de uno
constituido. Existen constituciones que ya lo contemplan, como
ejemplo se tiene que la Constitución Política de Colombia en su
artículo 113 señala lo siguiente:
Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecu-
tiva, y la judicial.
Marco Antonio Zeind Chávez
91
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos
e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente para la realización de sus fines.
Con un reconocimiento claro como el señalado anteriormente,
se podría comenzar por establecer un orden en esta categoría de
entes públicos y de esta manera mitigar el riesgo de que se presen-
ten situaciones indeseables. Finalmente, en resoluciones como las
que se han analizado en el presente trabajo, se pueden vislumbrar
argumentos a favor de que así sea, a pesar de que aún se pueden
notar reticencias francamente endebles.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
De la inexistente distinción entre principios
y reglas1
Adriana María Restrepo Ospina2
Resumen: El artículo aborda el problema de la definición de
los principios jurídicos en Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, como autores paradigmáticos y que
han realizado aportes relevantes en la discusión sobre los principios
jurídicos y su distinción respecto de las reglas. El análisis se centra
en mostrar cómo cada una de estas propuestas intenta ofrecer un
criterio que, desde el ámbito estructural, permita una diferenciación
clara entre reglas y principios, que sirva de soporte lógico y analí-
tico a la distinción metodológica que de ella se deriva en el terreno
aplicativo: la subsunción para las reglas, y la ponderación para los
principios. La revisión detallada de cada uno de estos autores lleva
a concluir que dicha distinción estructural no es defendible, pues o
carece de fundamentación apropiada, o supone decisiones interpre-
tativas previas del órgano que toma la decisión.
Palabras clave: principios jurídicos, reglas, Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, diferencias estructurales.
Abstract: This article addresses the issue of the definition of
law’s principles in Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza
and Juan Ruiz Manero, as paradigmatic authors who have made
relevant contributions in the discussion of legal principles and their
distinction from rules. The analysis focuses on showing how each
one of this proposals attempts to offer a criterion that allow a clear
differentiation between rules and principles from the structural
1 Este trabajo es parte del proyecto de investigación DER2016-74898-C2-1-R,
“Conflictos de derechos, tipologías, razonamientos, decisiones”, del Ministerio de
Economía y competitividad del Gobierno español.
2 Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Antioquia, Udea, calle 70 No. 52-21, Medellín, Colombia. In-
vestigadora de la Universidad de León (España). Abogada, Magister en Filosofía
y Doctoranda en Derecho de la Universidad de León (España). Correspondencia:
<adrianam.restrepo@udea.edu.co>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
94
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
point of view, which serves as a logical and analytical support to
the methodological distinction in the applicative field: subsumption
for rules and balancing for principles. The detailed review of each
one of those authors leads to the conclusion that said structural
distinction is not defensible, because of a lack of adequate
foundation, or because it implies prior interpretative decisions of
the agent who decides.
Keywords: Legal Principles, Rules, Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, Structural differences.
Sumario: I. El papel de los principios jurídicos en la teoría del
derecho contemporánea: II. Los principios jurídicos desde la moral
y la política en Ronald Dworkin; III. Una distinción estructural,
pero centrada en el modo de cumplimiento, desde Robert Alexy;
IV. Una genuina distinción estructural y sus problemas. Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero; V. Conclusiones; VI. Fuentes.
Introducción
a definición de los principios jurídicos, objeto de este tex-
to, se abordará consultando las propuestas de Ronald
L
Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero; quienes han hecho aportes relevantes en esta discusión,
especialmente sobre su distinción frente a las reglas. El análisis mos-
trará cómo cada una de estas propuestas intenta ofrecer un criterio
estructural que permita una diferenciación clara entre reglas y
principios, que sirva de soporte lógico y analítico a la distinción
metodológica que de ella deriva en el terreno aplicativo jurídico: la
subsunción para las reglas, y la ponderación para los principios.
Esta revisión detallada autores lleva a concluir que tal distinción
estructural no es defendible, pues o carece de fundamentación
apropiada, o supone decisiones interpretativas previas del órgano
que toma la decisión.
Para ello se analizará inicialmente la importancia de la de-
finición de los principios y su diferencia con las reglas; en segundo
lugar se abordará el trabajo analítico de los textos pertinentes de los
Adriana María Restrepo Ospina
95
autores mencionados, empezando por Dworkin. Esta revisión deta-
llada lleva a concluir que en este autor no existe criterio estructural
que permita distinguir principios de reglas; a continuación se ana-
liza conceptualmente la propuesta de Robert Alexy y sus criterios
de diferenciación, enfatizando en el estructural, para concluir que
lo que éste llama criterio estructural no es propiamente tal, pues
se centra en el modo de cumplimiento de la regulación, no en su
estructura lógica o lingüística; luego se pasa a revisar el trabajo de
los profesores Atienza y Ruiz Manero, quienes en una muy detalla-
da clasificación de los enunciados normativos sí logran ofrecer una
distinción estructural importante, pero que pierde gran parte de
su capacidad explicativa de la distinción entre reglas y principios,
al ser directamente dependiente, de modo similar a como lo hace
Alexy, de su propia definición de lo que es un principio, como un
contenido interpretativo previo y configurador de la estructura mis-
ma del enunciado normativo.
i. El papel de los principios jurídicos en la teoría del
derecho contemporánea
A partir de la idea de principio, entre otras, se ha configurado una
manera “renovada” de entender la Constitución, que aboga abier-
tamente por la materialización moral del derecho, una ampliación
de las capacidades de los jueces para resolver los casos controver-
siales -el activismo judicial- y un desplazamiento de la mítica fe en
el legislador hacia una “más realista” confianza en los jueces.3 Asu-
miendo que los jueces poseen mayores capacidades y mejor posi-
ción (o disposición) para resolver adecuadamente los problemas que
se presentan en casos difíciles, en los cuales: no hay consenso sobre
los límites que el derecho impone a la decisión, no hay tales límites,
3 Juan Antonio García Amado, Pidiendo el principio. Dworkin y la teoría del derecho
revista del posgrado en derecho de la UNAM
96
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
o los resultados de la decisión parecen inapropiados; sin que quede
del todo claro si la toma de alguna decisión en estos escenarios,
mediante la ponderación como su método propio, garantiza seguir
moviéndose dentro del sistema jurídico o tal vez implica alguna re-
lación exógena con otros sistemas, como el moral y/o el político.
ii. Los principios jurídicos desde la moral y la política
en Ronald Dworkinw
Desde la aparición de sus primeras críticas al positivismo, en The
Model of Rules I, en 1967, la relevancia acaémica de las ideas de
Dworkin fue incrementando; en la actualidad no parece posible
pensar en términos de teoría jurídica sin referirse a sus ideas sobre
los principios jurídicos y su papel en el derecho. Ello muestra el
gran impacto de sus ideas en la teoría del derecho contemporánea,
al reorientar el debate entre positivismo e iusnaturalismo4 y en la
propia teoría del derecho. “Quizá el logro más importante de la
obra de Dworkin sea el de haber situado los grandes problemas de
la teoría jurídica dentro del ámbito de la filosofía moral y política”.5
La definición de los principios jurídicos que ofrece este autor, ya
clásica, dice que
[…] cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones ju-
rídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas
con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares
que no funcionan como normas, sino que operan de modo diferente, como
principios, directrices políticas y otro tipo de pautas. […] En la mayoría de
los casos usaré el término “principio” en sentido genérico, para referirme
a todo el conjunto de los estándares que no son normas.6
4 Arthur Ripstein, “Dworkin,” en Ronald Dworkin, 2007.
5 Mariano Melero de la Torre, Dworkin y sus críticos, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2012, p. 11.
6 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989, p. 72.
Adriana María Restrepo Ospina
97
Distingue los principios de las normas, “reglas” para Hart,7 por
varias razones: porque los principios no necesariamente están escri-
tos o pertenecen a alguna codificación, pudiendo hacerlo; porque,
pueden ser tanto de carácter jurídico como morales y políticos;8 son
de la más alta generalidad; a diferencia de las reglas, no establecen
disyuntivas, a la manera de todo o nada, sino que tienen una dimen-
sión que aquellas no poseen: la de peso o importancia relativa para
la solución de los casos.
Llamo “directriz” o “directriz política” al tipo de estándar que propone
un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún
rasgo económico, político o social de la comunidad […] Llamo “princi-
pio” a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegura
una situación económica, política o social que se considera deseable, sino
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
de la moralidad.9
Plantea una importante distinción interna entre principios, los
principios en sentido estricto y las directrices. Los primeros expre-
san alguna exigencia de la moralidad;10 los segundos, algún objetivo
social o político importante; siendo más relevantes para la decisión
judicial los principios en sentido estricto, pues considera que las
directrices son más propias para el razonamiento del legislador.11
En su debate contra el iuspositivismo, critica idea de
discrecionalidad, sosteniendo que los jueces al fallar no sólo recu-
rren a reglas, sino que también observan, especialmente en los casos
difíciles, principios morales.12 Éstos también integran el derecho
y permiten la existencia de una única respuesta correcta en cada
7 H. L. A Hart, The Concept of Law, 2ª. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994.
8 Dworkin, op. cit, p. 71.
9 Ronald Dworkin, Los Derechos En Serio, Barcelona, Ariel, 2012, p. 72.
10 Dworkin, op. cit., 1984, p. 72.
11 Ibídem, pp. 147ss.
12 Ibíd, p. 72
revista del posgrado en derecho de la UNAM
98
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
caso.13 La teoría que mejor explique las prácticas sociales vigentes,
que integran en el derecho tanto a los principios morales como a las
reglas, es la mejor justificación de la decisión judicial.14
Acepta que en los casos fáciles se puede hablar de aplicación de
reglas previas a casos nuevos, pero, se pregunta: “¿podemos decir lo
mismo cuando la Suprema Corte desatiende los precedentes y orde-
na la desegregación en las escuelas (de los Estados Unidos) o declara
ilegales procedimientos usados por la policía y condonados por los
tribunales desde hace decenios?”,15 casos en que, según afirma, la
Corte da razones, apela a principios políticos y de justicia, sin citar
precedentes ni leyes, recurriendo a “principios jurídicos fundamen-
tales”,16 utilizados por los jueces para resolver los casos difíciles.
Para sustentar la distinción planteada, el autor recurre a ejem-
plificar mediante casos la noción de principios. En Riggs v. Palmer,
en el que el heredero mató a su abuelo, se planteaba la cuestión
de si aquél debía o no recibir la herencia. En este caso, el tribunal
sostuvo que:
todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas
en toda su operación y efecto por máximas generales y fundamentales
del derecho consuetudinario. A nadie se le permitirá aprovecharse de su
propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda al-
guna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen.
El asesino no recibió su herencia.17
13 Esta idea fue, sin embargo, matizada en otras de sus obras. Por ejemplo,
García Amado sostiene: “El DWORKIN posterior [a Taking Rights Seriously] es más
ambiguo a ese respecto y parece que va plegando velas en lo referido a la fuerza
decisoria de los valores morales que son derecho y en lo concerniente a su teoría
de la única respuesta correcta (García Amado, 2010, p. 178).
14 Dworkin, op. cit., 1988, p. 74.
15 Ibídem, pp. 47-48.
16 Ibid, p. 49.
17 Ibíd, p. 73.
Adriana María Restrepo Ospina
99
En Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., sobre la responsabilidad
que le corresponde a un fabricante de automóviles por los daños
causados en un accidente, el juez sostuvo que:
La libertad de contratación no es una doctrina tan inmutable como para
no admitir restricción alguna […] ¿Hay algún principio que sea más fami-
liar o esté más firmemente integrado en la historia del derecho anglo-nor-
teamericano que la doctrina básica de que los tribunales no se dejarán usar
como instrumentos de desigualdad e injusticia?.18
Considera que estos casos muestran que es usual para los jueces
recurrir a “principios jurídicos”,19 que plantea como distintos de
las reglas por: el carácter de su orientación, pues no aplican en
forma de todo o nada; su no aplicabilidad sin excepciones a todos
los casos; la imposibilidad de delimitar su contenido haciendo ex-
presas las excepciones que aplican; no establecer las condiciones
de aplicación sino apoyar una dirección para alguna decisión; y el
hecho de poseer peso o importancia. Así, señala que:
La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción
lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares
referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero
difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son apli-
cables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma
están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta
que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la
decisión.20
En este caso encuentra el autor una primera diferencia entre
principios y reglas, que entiende es estructural o lógica, basada en el
carácter de la orientación: las normas son disyuntivas, los principios
no. Y agrega que, a veces decimos “que nuestro derecho respeta el
principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero
18 Ibíd, p. 74.
19 Ibíd, p. 73.
20 Ibíd, p. 75.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
100
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
no queremos decir con ello que la ley nunca permite que un hom-
bre se beneficie de las injusticias que comete”.21 Con ello muestra
otra distinción entre reglas y principios, pues a diferencia de las
reglas, éstos no aplican a todos los casos sin excepción; ni admiten
clarificación agregando las excepciones, como en el caso de las re-
glas, pues no es posible identificar los innumerables casos en que un
principio no sería válido, por lo que identificarlos “podría agudizar
nuestra percepción del peso del principio […], pero no nos propor-
ciona un enunciado más completo ni más exacto del mismo”.22
Luego resalta una característica adicional, consistente en que un
principio como el que establece que “(n)adie puede beneficiarse de
su propio delito”,23 no pretende siquiera establecer las condiciones
que hacen necesaria su aplicación, sino que enuncia una razón en
una dirección, sin exigir una decisión en particular. Si un hombre
tiene algo o está a punto de recibirlo, como resultado directo de algo
ilegal que hizo para conseguirlo, ésa es una razón que la ley tendrá
en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber otros
principios o directrices que apunten en dirección contraria; por
ejemplo, una directriz de aseguramiento de derechos, o un principio
que limite la pena a lo estipulado por la legislación”.24 Por tanto,
los principios no establecen sus condiciones de aplicación, dejando
abierto el ámbito de casos en los que pueden ser aplicables.25
Otra característica consiste en el peso o importancia de los prin-
cipios, por lo que se tienen que comparar cuando varios son apli-
cables a un caso. Si se da interferencia entre principios, como el de
21 Ibíd, pp. 75-76.
22 Ibíd, p. 76.
23 Ibíd, pp. 75-76.
24 Ibíd, pp. 76-77.
25 Esta característica será resaltada de forma detallada por los profesores Ma-
nuel Atienza y Juan Ruiz Manero en muchas de sus obras, especialmente en “Las
piezas del derecho”.
Adriana María Restrepo Ospina
101
“la política de protección a los consumidores de automóviles” 26 y
“los principios de libertad de contratación”,27 quien decide el con-
flicto tiene que considerar el peso relativo de cada uno; decisión que
no es mecánica y puede ser controvertida. Así, a diferencia de los
principios, las normas son importantes funcionalmente, sin tener
peso.28 En cambio, la importancia sistémica de los principios radica
en que uno puede sustituir a otro por tener mayor peso.
Los conflictos entre normas se resuelven decidiendo cuál es vá-
lida y cuál debe ser abandonada o reformada. Decisión que se da
bajo criterios “que trascienden las normas mismas”,29 como la an-
tigüedad, superioridad o especialidad; incluso los sistemas jurídicos
pueden “preferir la norma fundada en los principios más importan-
tes”.30 Y agrega lo que parece ser otro criterio de diferenciación:
“quien sepa algo del derecho norteamericano sabe que debe tomar
el primero de estos enunciados como la expresión de una norma,
y el segundo como la de un principio”,31 señalando que ello puede
ser difícil, pues es posible que “no se haya establecido cómo debe
operar el estándar”,32 lo que puede dar lugar a controversias. Re-
mite, como ejemplo, a la cláusula sobre libertad de expresión de la
primera enmienda de la Constitución norteamericana que, dice, se
puede tomar como norma (toda norma que la contraríe debe decla-
rarse inconstitucional) o como principio (mirar el contexto para ver
si hay otro principio o directriz que permita la limitación).33
26 Dworkin, op. cit., p. 77.
27 Ibídem, p. 77.
28 Ibíd, p. 78, resaltados propios.
29 Ibíd.
30 Ibíd.
31 Ibíd.
32 Ibíd.
33 Ibídem.
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Continúa agregando que, a veces, las normas y los principios
desempeñan papeles muy semejantes (función), siendo su diferen-
cia “casi exclusivamente cuestión de forma”,34 con lo que remi-
te al criterio formal. Sin embargo, al estudiar el Sherman Act, que
establece que todo contrato que restrinja el comercio será nulo,
muestra cómo, a pesar de las formas, la decisión de la Corte Supre-
ma fue, tratarlo como norma en sentido lógico, pero considerando
que funcionaba como principio en sentido sustancial, al contener
la palabra “irrazonable”, la cual le pareció que lleva a considerar
múltiples directrices y principios antes de determinar si alguna res-
tricción es irracional.
Con frecuencia, palabras como “razonable”, “negligente”, “injusto” y
“significativo” cumplen precisamente esta función. Cada uno de estos tér-
minos hace que la aplicación de la norma que lo contiene dependa, hasta
cierto punto, de principios o directrices que trascienden la norma, y de tal
manera hace que ésta se asemeje más a un principio. Pero no la convierten
totalmente en un principio, porque incluso el menos restrictivo de estos
términos limita el tipo de los otros principios y directrices de los cuales
depende la norma.35
Sin embargo, esta explicación no deja en claro por qué el uso de
este tipo de términos hace que se deba tratar al estándar en cuestión
como principio, pues la necesidad de interpretar conceptos vagos es
bastante común en derecho.
Además, y en la misma línea de contradicción con lo dicho
sobre la distinción como cuestión formal, agrega: “La forma de un
estándar no siempre deja en claro si se trata de una norma o de
un principio”,36 aceptando que distinguir principios y reglas no es
posible en este terreno. Se sirve de dos ejemplos de enunciado: un
testamento no es válido sin la firma de tres testigos, y, un hombre
34 Ibíd., p. 79.
35 García Amado, op. cit., 2014.
36 Ibídem.
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103
no se puede beneficiar de su propio delito; y reconoce que, en lo
formal, no se puede diferenciar entre estas proposiciones. Esta idea
será precedente de una práctica común entre quienes defienden la
distinción entre reglas y principios: a pesar de proponer diversos
criterios de diferenciación, aceptan al final que, por referencia al
texto normativo no es posible distinguir entre ellos.37
Dworkin da por sentado que ha distinguido los principios como
“una clase de estándares aparte, diferente de las normas jurídicas”,38
y agrega que ello permite ver que estamos rodeados de ellos, y que
funcionan con más fuerza y peso en los casos difíciles, pues:
En casos así, los principios desempeñan un papel esencial en los argumen-
tos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obliga-
ciones jurídicas. Una vez decidido el caso, podemos decir que el fallo crea
una norma determinada […] Pero la norma no existe antes de que el caso
haya sido decidido; el tribunal cita principios que justifican la adopción de
una norma nueva.39
Al distinguirlos, agrega que los principios permiten fundamentar
juicios sobre la existencia de derechos y obligaciones jurídicas, y
que son argumentos de autoridad para crear tanto nuevas interpre-
taciones como nuevas normas jurídicas en el sistema, pues dichos
principios forman parte del material jurídico existente.40
Finalmente, hay que resaltar que la idea clave que le permite
entender que los principios hacen parte del derecho radica en su
obligatoriedad. “Cuando decimos que un determinado principio es
un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el
principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si
viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u
37 Ibíd.
38 Dworkin, op. cit., p. 80.
39 Ibídem.
40 Ibíd.
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otro sentido”,41 pues guían la decisión sin determinarla; muchos ni
siquiera especifican los deberes o derechos que de ellos se derivan,
o sus condiciones de aplicación; pero no puede obviarse el “impor-
tante papel de los principios cuando se trata de llegar a determina-
das decisiones jurídicas”.42
Frente a ello, plantea como posible tratar a los principios jurí-
dicos como normas jurídicas “y decir que algunos principios son
obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en cuenta por
los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídi-
ca”,43 o negar que son obligatorios “de la misma manera que lo son
algunas normas”.44 Ello, considera, no es solo una cuestión de pala-
bras sino una elección entre dos puntos de vista de vital importancia
para analizar la obligación jurídica: elegir entre dos conceptos de
principio, que muestran la diferencia entre tener algo por norma o
costumbre, como correr dos kilómetros o el ir al cine una vez por
semana, en el ejemplo de Hart, y estar obligado por una norma.
En su opinión, los jueces no actúan en el sentido de tener por
norma aplicar ciertos parámetros, sino que existen normas que los
obligan. “Si los jueces simplemente “tienen por costumbre” no im-
poner el cumplimiento de ciertos contratos, por ejemplo, entonces
no podemos decir, antes de la decisión, que nadie “tenga derecho” a
ese resultado, y esa proposición no puede integrar ninguna justifica-
ción que pudiéramos ofrecer para la decisión”.45 Una de estas ver-
siones, afirma, enfoca los principios como vinculantes, y la otra no.
Y ello afecta, incluso determina, “la respuesta que podamos dar a la
cuestión de si el juez, en un caso difícil […] intenta imponer el cum-
41 Ibíd., p. 77.
42 Ibídem, p. 80.
43 Ibíd., p. 81.
44 Ibídem, p. 81.
45 Ibíd., p. 82.
Adriana María Restrepo Ospina
105
plimiento de derechos y deberes preexistentes”.46 Teniendo como
vinculantes a los principios, los jueces aplican “normas jurídicas
obligatorias”,47 imponen el cumplimiento de derechos y deberes
jurídicos, sin ejercer discreción.
Como se observa, el criterio fundamental para saber cuándo son
obligatorios los principios para los jueces son los derechos preexis-
tentes. Así, refiriéndose a la identificación de los derechos políti-
cos, sostiene Dworkin que no hay procedimiento mecánico para
determinarlos, pero, en los casos políticos y jurídicos difíciles, los
abogados razonables discrepan, sin que alguno convenza al otro.48
Entender que en estos casos no existe derecho alguno presupone
una tesis filosófica:
“ninguna proposición puede ser verdadera a
menos que exista, por lo menos en principio, algún procedimien-
to para demostrar su verdad de manera tal que cualquier persona
racional deba conceder que es válida”;49 idea cuyo rechazo consi-
dera fundado en buenas razones, especialmente frente a discusiones
sobre derechos. En su opinión, es necesario que la teoría política
“reconozca que muchas reclamaciones de derecho, incluso algunas
muy importantes, no son demostrables, y por consiguiente, ofrecen
principios capaces de regir la decisión oficial cuando los derechos
son controvertidos”.50
Es decir, está afirmando la problemática tesis de que es posible
encontrar los principios capaces de regir decisiones judiciales, pre-
cisamente allí donde no hay acuerdo entre abogados razonables, en
casos de reclamaciones de derechos, pues no hay norma que los con-
sagre, y cuya existencia no se puede comprobar intersubjetivamente.
46 Ibídem.
47 Ibíd.
48 Ibídem, p. 40.
49 Ibídem.
50 Ibíd.
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En tanto los principios “orientan una decisión en un sentido,
aunque no en forma concluyente, y sobreviven intactos aun cuando
no prevalezcan”;51 ello, le parece, no justifica afirmar que los jueces
cuando usan principios tienen discreción.
Si un juez cree que los principios que está obligado a reconocer apuntan
en una dirección y que los principios que apuntan en otra, si los hay, no
tienen el mismo peso, entonces debe decidir de acuerdo con ello, así como
debe seguir lo que él cree que es una norma obligatoria. Por cierto que
puede equivocarse en su evaluación de los principios, pero puede también
equivocarse al juzgar que la norma es obligatoria.52
Es paradójico, pero lo importante es que el juez debe creer que
está obligado a reconocerlos, y si compiten, debe decidir por los que
a él le parezca que pesan más; afirmando que esto mismo se hace
con las normas obligatorias. El punto crítico clave, político y de
teoría del derecho, es que hay que determinar algún criterio para
decidir más o menos objetivamente cuándo una norma o un prin-
cipio son obligatorios, y esta explicación no es suficiente, a pesar de
que, frente a las reglas, sí parece haber algo semejante a tal criterio,
el concepto de validez jurídica.
Como se ve, el autor pasa de enfatizar las diferencias entre reglas
y principios con base en la lógica, la estructura, la forma, el sentido
de la regulación o los efectos, a considerar que los principios son ra-
zones a favor de alguna decisión.53 Razones que tendrá que tomar
en consideración no solo el legislador sino especialmente el juez, a
la hora de identificar cuáles son los derechos preexistentes que debe
aplicar.
Pero, entender los principios como razones, por su parte, hace
que éstos se parezcan mucho a los Topoi: una fuente de argumentos
que puede orientar la decisión, o no. Es claro que siempre habrá
51 Ibíd., p. 89.
52 Ibídem.
53 Ibíd., pp. 76-77.
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107
una razón, tal vez varias, detrás de la decisión, y puede darse a
este procedimiento cualquier nombre, incluso discrecionalidad; lo
relevante es que el fenómeno es, comparativamente considerado,
el mismo. Y probablemente tenga las mismas consecuencias en el
nivel de lo político.
Por lo dicho, parece que distinguir entre principios y reglas no
es un asunto formal, ni estructural ni funcional, ni derivado de al-
guna característica propia del instrumento normativo sino de otra
cosa: cómo deben tomarlos o entenderlos los operadores. Este es
un asunto que puede ubicarse en el nivel de la cultura jurídica, o
de la pragmática, pero sólo admitiendo, en términos de teoría del
derecho, que los elementos del sistema jurídico son aquellos que los
operadores jurídicos acepten como tales. Y esto se parece mucho a
la tesis positivista de las fuentes sociales del derecho, tan criticada
por el autor.
Aunque queda otra alternativa, la de considerar que existe un
deber de entender los enunciados normativos a veces como reglas
y otras veces como principios. De ser así, tal deber tendría que en-
tenderse como parte de una teoría normativa sobre el derecho; y
éstas, en tanto establecen deberes no positivos, son propuestas de
mejora del sistema jurídico o cosas semejantes, no explicaciones de
cómo es el derecho efectivamente. Y, en tanto teorías normativas,
que se supone están fundadas en diversas concepciones morales y
políticas, todas se encuentran necesitadas de fundamentación en
dichos términos, y no se puede llegar a concluir sin más que, una
vez se ofrezca dicha fundamentación, la misma equivale a una afir-
mación de validez jurídica.
En conclusión, queda claro que para Dworkin la distinción entre
tipos de normas o estándares radica en la práctica: si conoces el
sistema dado, debes tomar algunos enunciados normativos como nor-
ma y otros como principio, sin que se pueda saber de antemano, a
partir del texto mismo, cuál es de un tipo y cuál del otro. Es, al final
de cuentas, un asunto perteneciente al uso de los enunciados nor-
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mativos, más que a la lógica o función lingüística que éstos puedan
desempeñar, o a su estructura.
iii. Una distinción estructural, pero centrada en el
modo de cumplimiento, desde Robert Alexy
Si Dworkin revivió la discusión teorética sobre principios jurídi-
cos, Robert Alexy profundizó en esta discusión con gran fuerza e
impacto, aportándole una amplitud y relevancia especialmente sig-
nificativas en el derecho constitucional, la teoría del derecho y la
argumentación jurídica. Para éste, los principios son:
[…] normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible,
en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son,
por consiguiente, mandatos de optimización, que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino tam-
bién de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas
está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido
contrario.54
Para el autor, los principios son, entonces, normas optimizables,
sin que quede del todo claro a qué se refiere exactamente esta idea
de optimización o maximización, que desarrolla mediante la pon-
deración. Por razones de espacio esto no puede discutirse aquí.
Es en la optimización donde encuentra el autor la principal di-
ferencia de principios y reglas, pues éstas, considera, no poseen tal
cualidad y, por ello no son objeto de ponderación, mientras que los
principios la exigen.
Para explicar los principios jurídicos como normas, acude al
enfoque de las razones, según el cual tanto reglas como principios
54 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 14.
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109
lo son, pues ambas establecen lo que es debido,55 pudiendo “ser
formulados, con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del
mandato, el permiso y la prohibición. Los principios, al igual que
las reglas, son razones para llevar a cabo juicios concretos de deber
ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente”.56
Considera esta distinción como de la mayor importancia para
una teoría de los derechos fundamentales, pues es la base de la
teoría de la fundamentación iusfundamentalmente correcta de los
mismos, y clave para la solución de los problemas centrales de la
dogmática de los derechos fundamentales.
Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites a los derechos
fundamentales, ni una teoría satisfactoria de la colisión entre derechos
fundamentales y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que jue-
gan estos derechos en el sistema jurídico. Es un elemento básico … de
la dogmática de los derechos … La distinción entre reglas y principios
constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los de-
rechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a
la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el
ámbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distinción entre
reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la
teoría de los derechos fundamentales.57
Así, el concepto de principio y su diferencia con las reglas es un
elemento crucial para esta teoría; para establecerla, introduce los
criterios más comunes de distinción, como la generalidad, su géne-
sis, el contenido valorativo, los tipos de casos a los que aplican, su
relevancia en el ordenamiento jurídico, su condición de fundamen-
55 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2007, p. 65.
56 Robert Alexy, Teoría de La Argumentación Jurídica, 2ª ed., Manuel Atienza
e Isabel Espejo (eds.), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007 p. 65.
57 Alexy, op. cit., Teoria… 2007, p. 62.
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to de las reglas, o su relevancia en la argumentación,58 y termina
por revisar tres criterios: el estructural, que será el eje de análisis en
este texto, el papel que juegan como razones, y la generalidad, con
base en los cuales, considera, es posible mostrar que hay diferencias
cualitativas entre reglas y principios, en tanto éstos son mandatos de
optimización, y las reglas no.
Desde el criterio estructural, circunscribe la diferencia entre
reglas y principios con base en la exigencia de cumplimiento que
deriva de cada uno de ellos:
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida
posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios
son, por consiguiente, mandatos de optimización, que se caracterizan porque
pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino tam-
bién de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas
está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido
contrario.59
En tanto mandatos de optimización, los principios son distintos
a las reglas, que exigen cumplimiento pleno; por ello, éstas sólo
pueden ser cumplidas o incumplidas, al establecer determinaciones en
lo posible, fáctica y jurídicamente. En su condición de mandatos de
optimización, los principios pueden cumplirse en distintos grados, y
como su medida debida de cumplimiento depende de las posibili-
dades reales y jurídicas, es necesario establecer estas últimas recu-
rriendo a los principios y reglas opuestos.
El carácter de los principios significa que no se trata simplemente de nor-
mas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha
58 Ibídem, p. 66.
59 Alexy, op. cit, 1993, p. 14; y Teoría…, 2007, p. 67.
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111
tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo,
es siempre también moral, a causa de su contenido moral.60
En tanto dependientes de las posibilidades, los principios plan-
tean una conexión entre los mandatos del derecho y los de la moral,
que se concretizará mediante el recurso a su metodología de apli-
cación propia, la ponderación. De allí que la distinción entre reglas
y principios se pueda identificar mejor en las “colisiones de prin-
cipios y en los conflictos de reglas”,61 que muestran el núcleo del
problema de la distinción. Pues derivado de su carácter estructural
diferenciado, son también diferenciadas las contradicciones entre
ellos. Hay contradicción, entiende, cuando dos normas aplicadas
independientemente, llevan a resultados incompatibles, por tratarse
de dos juicios de deber ser jurídico contradictorios. Los principios
entran en tensión recíproca mientras que las reglas entran en con-
flicto.62 En éstos, la validez de alguna de las reglas en conflicto se ve
amenazada, lo que no pasa en el caso de los principios.
Presenta dos formas distintas de solucionar dichas contradic-
ciones: el conflicto entre reglas se resuelve al introducir a una de
ellas una cláusula de excepción o al declarar la invalidez de una de
ellas, expulsándola del ordenamiento jurídico, usando reglas como
lex posterior o lex general, o remitiendo a “la importancia de las reglas
en conflicto”.63 En cambio, la colisión de principios se da cuando
éstos entran en relación de oposición; ello sucede cuando según
uno, algo está permitido, y según el otro lo mismo está prohibido.
En estos casos, uno de ellos tiene que ceder ante el otro, sin que ello
signifique declarar inválido al que cede, ni haberle introducido una
excepción.64
60 Alexy, op. cit., 1993, p. 15.
61 Alexy, op. cit., Teoría…, 2007, p. 69.
62 Ibídem, pp. 69-70.
63 Ibíd., p. 70.
64 Ibíd., p. 73.
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Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los
principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la pregunta acerca
de cuál es el principio que prevalece puede ser solucionada de manera
inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos
concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con
mayor peso.65
Luego enuncia como ejemplos de solución de colisiones, las nu-
merosas “ponderaciones de bienes”,66 del Tribunal Constitucional
Federal, en las que encuentra la estructura de las soluciones de co-
lisiones, que resume en la “ley de la colisión”,67 y, la concepción del
resultado de la ponderación como una norma adscrita de derecho
fundamental (Alexy, 2007, p. 71), para las cuales, si se van a enten-
der como normas de derecho fundamental, debe ser posible aducir
una “fundamentación iusfundamental correcta”.68
Desde la óptica de la argumentación, reglas y principios poseen
distinto carácter prima facie, pues al ordenar “que algo debe ser rea-
lizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibi-
lidades jurídicas y fácticas”,69 los principios no contienen mandatos
definitivos sino sólo prima facie.70 De allí que el que un principio valga
para un caso no significa que ello tenga validez como resultado
definitivo; ellos presentan razones que pueden ser desplazadas por
otras, no determinan cómo se resuelve la relación entre una razón y
su opuesta, pues carecen de “contenido de determinación con res-
pecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas”,71
mientras que las reglas sí.
65 Ibíd., pp. 71-73.
66 Alexy, op. cit., Teoría de la Argumentación…, p. 71.
67 Alexy, op. cit., Teoría de Los Derechos…, 2007, p. 71.
68 Ibídem, p. 78.
69 Ibíd., p. 80.
70 Ibíd.
71 Ibíd.
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113
Considera erróneo el asumir que “todos los principios tienen un
mismo carácter prima facie y todas las reglas un mismo carácter de-
finitivo”,72 tal como lo percibe en el modelo “simple” de Dworkin,
según el cual cuando las reglas tienen validez, son aplicables de una
manera todo-o-nada, mientras que los principios “sólo contienen
una razón que indica una dirección pero que no tiene como con-
secuencia necesariamente una determinada decisión”.73 Considera
que hace falta un modelo más diferenciado, dentro del cual hay que
“mantener el diferente carácter prima facie de las reglas y los prin-
cipios”.74 Frente a las reglas, pues éstas pueden ser excepcionadas
mediante un principio, lo que hará que pierdan su carácter defi-
nitivo, adquiriendo un carácter prima facie, “básicamente distinto
del de los principios”.75 Para desplazar la regla se necesita que un
principio opuesto tenga mayor peso en el caso concreto, y se deben
desplazar “los principios que establecen que deben cumplirse las
reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello
y que no es posible apartarse sin fundamento de una práctica que
proviene de la tradición”;76 es decir, también hay que desplazar los
principios formales.
Pero las reglas no tienen el mismo carácter prima facie de los prin-
cipios, ni siquiera cuando su carácter definitivo ha sido debilitado;
y el reforzar el carácter prima facie de los principios, “introduciendo
una carga de argumentación en favor de determinados principios
o determinados tipos de principios”,77 tampoco permite que éstos
tengan el mismo carácter prima facie de las reglas, siendo el carácter
prima facie de ambas no equiparable.
72 Ibíd., p. 70.
73 Ibíd., p. 80.
74 Ibíd.
75 Ibíd., p. 81.
76 Ibíd.
77 Ibíd.
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Esto muestra, en su opinión, que reglas y principios son razones
de distinto tipo; razones, siempre prima facie los principios, definitivas
las reglas, salvo que se haya establecido una excepción. Y ambas,
además, pueden ser tanto razones para la acción como “razones
para normas”;78 tanto reglas como principios pueden ser razones
tanto para normas universales como para normas individuales (jui-
cios concretos de deber ser jurídico).
En tanto razones, en el nivel constitucional son prevalentes los
principios, pues las reglas son solo determinaciones de éstos. “Una
decisión fundamental de un constituyente no puede ser otra cosa que
una decisión a favor de un determinado principio o de determina-
dos principios”.79 Esto es muy problemático, pues quiere decir que
los principios, además de ser entendidos como instrumentos nor-
mativos autónomos dentro del sistema jurídico, tienen la capacidad
adicional de ser la fuente del resto de las normas, las reglas, que
quedan así reducidas a ser meras concreciones de principios, lo que
permitirá obviar las decisiones del constituyente o el legislador, y
decidir a favor de los principios. Por lo mismo, y en el caso de todas
las reglas que no contienen en su enunciado el principio que les
sirve de fundamento, debería entenderse, al parecer, que el mismo
está contenido en algún principio implícito.
Frente a la distinción entre principios y policies, sostiene que am-
bos tienen propiedades lógicas distintas, por lo que conviene dis-
tinguirlos, pues no es necesario vincular los principios únicamente
con los derechos individuales sino también con bienes colectivos.
Sin embargo, en toda la propuesta se puede ver cómo el autor asi-
mila los principios con las directrices, especialmente al entenderlos
como mandatos de optimización. Así lo da a entender, por ejemplo,
78 Ibíd., p. 82.
79 Ibíd., p. 148.
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cuando afirma que, detrás de una norma que establece un fin hay
un principio que es idéntico al fin mismo.80
Por otro lado, al distinguir entre principios escritos y no escritos,
sostiene, respecto de los principios no derivables de enunciados del
sistema jurídico, que se trata de normas “surgidas naturalmente”,
y que, al poderse contraponer a las “creadas”, queda claro que los
principios no requieren ser establecidos de forma explícita sino que
pueden, también, ser “derivados de una tradición de expedición
detallada de normas y, de decisiones judiciales que, por lo general,
son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser
el derecho”.81
El punto crítico que merece ser resaltado es que, frente a las nor-
mas que establecen fines, y que pueden considerarse como directri-
ces, cabe perfectamente la posibilidad de cumplimiento en más o en
menos, es decir, optimizando o maximizando. Ello es mucho más
discutible en materia de los principios distintos a las directrices, vin-
culados a derechos. Si se presta atención a la ponderación, se verá
que siempre, como resultado de ella, y como criterio para resolver
el caso que dio origen a la colisión de principios, aparece una regla
que será aplicada en todo o nada al caso en cuestión,82 sin que que-
pa optimización o modalidad graduable de cumplimiento, ni en el
procedimiento de ponderación entre principios, que da lugar, luego
de establecidas las condiciones de precedencia condicionada de la
ley de colisión,83 a la regla que servirá de referente para resolver el
caso, ni en la aplicación de la regla misma.
Adicionalmente, se hace relevante el tratamiento que el autor da
a esta situación, pues muestra dos cosas: que hay un fin que el Esta-
do persigue; y que hay un principio en el cual el Estado fundamenta
80 Ibíd., p. 93.
81 Ibíd., p. 84.
82 Alexy, op. cit., Teoría…, 2007, p. 75.
83 Ibídem, p. 74.
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la persecución de dicho fin. Esto plantea la cuestión de saber dónde
encontrar sustento a la afirmación de que hay un principio idéntico
al fin expresamente perseguido, y que es precisamente el que el Es-
tado ha elegido para fundamentarlo. Pero, más allá de ello, el punto
aquí importante es el abanico de cuestiones que deja abiertas: ¿es el
principio que fundamenta un fin, en todos los casos, idéntico al fin
de que se trata?, ¿esto hay que presuponerlo?, ¿su existencia exige
una fundamentación iusfundamental correcta? o ¿al menos alguna
fundamentación?
De allí que sólo queda concluir que cada norma constitucional
que ordena la obtención de fines está fundamentadas en un princi-
pio idéntico al fin perseguido, con lo cual ya no hace falta hablar de
normas que establecen fines, pues lo importante en ellas es que son
equivalentes a principios; y, por ser principios/espejo de normas
que establecen fines, es fácil utilizarlos como ejemplo de procesos
de optimización de las necesidades fácticas, usando para ello los
sub-principios de necesidad e idoneidad. Éstos, sin embargo, no
parecen tan fácilmente utilizables cuando la colisión creada se pre-
senta entre principios que no consagran fines, sino que establecen
derechos fundamentales.
Es decir, bajo la óptica de esta propuesta, entendiendo los prin-
cipios como mandatos de optimización, los únicos que podrían ser
calificados como principios serían las directrices, o policies, pues
dado que de la ponderación resultante de una colisión entre dos
principios, se deriva una nueva regla que será la que hay que sub-
sumir para resolver el caso, entonces no es cierto que los principios
se cumplan de forma graduable, en más o en menos, tal como lo
afirman críticamente los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero,84 siendo sólo posible ello frente a las directrices. A lo
sumo, se puede aceptar que los principios se cumplen a veces sí y a
84 Atienza y Ruiz Manero, op. cit., 2004, p. 168.
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veces no, tal como se deriva de la ponderación; pero esto ya no es
gradualidad, ni maximización u optimización.
Al contrario, con esta teoría se proponen criterios de inaplica-
ción puntual, caso a caso, de los principios, al menos de los que,
según Dworkin son principios en sentido estricto, referidos a valores
o a derechos individuales. En estos casos, tales principios no pueden
cumplirse en más o en menos; se cumplen de forma definitiva, una
vez establecida mediante ponderación la regla aplicable al caso,
resultante de la colisión de principios, según esta misma propuesta.
De allí que lo que el autor llama optimización no pasa en este
caso de ser la inaplicación de una disposición explícita y aplicable, a
favor de la aplicación de un principio, no necesariamente explícito
y sólo eventualmente aplicable, en tanto su aplicabilidad depende
de la pre-comprensión que haga el aplicador sobre el problema ju-
rídico a ser resuelto en la situación de tensión o conflicto de que se
trate.
Lo dicho nos lleva a concluir que el concepto mismo de prin-
cipio, como mandato de optimización, resulta problemático en el
caso específico de los que Dworkin reconoce como principios en
sentido estricto. De allí que se pueda afirmar que esta propuesta
parece estar diseñada para su aplicación solo al caso de las policies.
Además, al aceptar que hay principios no expresos, lleva a la pa-
radójica tesis de que hay elementos dentro de los sistemas jurídicos
(los principios) que, siguiendo el concepto jurídico de validez (que
es uno de los conceptos positivistas que acepta el autor) no están
dentro del sistema, pero que siempre que se necesiten pueden ser
traídos a éste y hacérseles funcionar como un elemento más dentro
del mismo, siendo capaces de derrotar a los otros elementos, que sí
hacen parte del sistema (las reglas, e incluso las constitucionales).
Así, al aceptar la existencia de principios no explícitos, es posible
concluir que, primero, los principios son diferenciables de las dis-
posiciones autoritativas establecidas de forma expresa en la Cons-
titución; segundo, que, en virtud de ello, se trata en todo caso de
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interpretaciones, y que, para llegar a ser tal cosa, es necesario que
el intérprete u operador jurídico haga una de dos cosas:
• que le agregue interpretativamente, a la norma derivada
de una disposición, una cláusula que la haga siempre de-
rrotable frente a principios y valores contrapuestos que
pueden tener mayor peso en el caso concreto.85
• que, en caso de no haber disposición a interpretar, busque
dentro de la tradición algún principio que ya, por no estar
ligado a ninguna disposición, no requiera tal cláusula, y se
haga aplicable directamente.
De esta forma queda claro que los principios no son elementos
que integran el ordenamiento jurídico, sino que, en pos de aceptar-
los, podría decirse que se trata de argumentos que admite la tradi-
ción jurídica o que son una forma de interpretar los contenidos de
las disposiciones. Pero de entenderlos así, queda abierta la cuestión
del por qué dichos argumentos poseen la fuerza jurídica suficiente
para derrotar a los contenidos de las disposiciones constitucionales.
A partir de las definiciones anteriores, se deduce que el concepto
de principio como mandato de optimización es algo que hay que
suponer, puesto que esta teoría no ofrece razón o evidencia alguna
para demostrar que los principios están, como elementos autóno-
mos, dentro del sistema jurídico. No se puede olvidar que el princi-
pio como tal surge después del proceso interpretativo mediante el
cual se agrega la cláusula que hace derrotable a la norma en cues-
tión, al agregarle la salvedad de que lo regulado funciona tal como
está regulado, siempre que no precedan los principios o valores
opuestos. De esta forma, entonces, aparece claro que la relativiza-
ción respecto de las posibilidades jurídicas es algo que sólo aparece
en escena una vez se ha interpretado la disposición en cuestión, o
85 Alexy, op. cit., Teoría de los derechos…, 2007, pp. 116-117.
Adriana María Restrepo Ospina
119
incluso ninguna disposición en el caso de los principios implícitos,
en el sentido de agregar tal cláusula que la convierte en principio.
Como se observa, la distinción estructural, que entiende el autor
como la principal, posee muchas inconsistencias. Primero, por par-
tir de un concepto de principio bastante problemático, el de man-
dato de optimización, que se ha mostrado cómo sólo es aplicable a
las directrices, pero no lo es de forma tan sencilla cuando se trata de
explicar los otros tipos de principios. Segundo, porque el carácter
de la distinción que el autor denomina estructural no parece recaer
precisamente sobre la estructura de la norma jurídica, sino en su
forma de vinculación. Tercero, porque de lo anterior se deriva, en
esta propuesta, la idea de que los conflictos entre principios son
distintos a los de las reglas, y se resuelven también distinto, recu-
rriendo a la ponderación. Cuarto, porque lo que se presenta como
una necesidad derivada de una colisión entre principios, ponderar,
resulta ser un requisito previo: los principios exigen ponderación
porque en su misma definición exigen ser confrontados con prin-
cipios y reglas opuestos. Y para enfrentar una solución normativa-
mente establecida en disposiciones autoritativas, es requisito previo
y necesario haber interpretado los hechos de manera que se plantee
dicha necesidad de no aplicar directamente sino poner a competir
la solución establecida con un principio contradictorio. Quinto.
porque las distintas funciones argumentativas o justificativas que
cumplen los principios y las reglas, según esta propuesta, depende
directamente de interpretaciones previas sobre la ponderación.
iv. Una genuina distinción estructural y sus problemas.
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero
Por su parte, y en el ámbito hispanohablante, el trabajo de los profe-
sores Atienza y Ruiz Manero es paradigmático, entre muchas otras,
sobre la idea de principios. Para esta revisión se partirá de “Las
piezas del derecho”, incluyendo en lo pertinente, otras obras relaciona-
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
das; su relevancia principal radica, especialmente, en su cuidadoso
desarrollo de la distinción estructural entre principios y reglas jurí-
dicas, y las críticas que han hecho a las propuestas antes revisadas.
Los principios jurídicos son, para estos autores, un tipo espe-
cial de enunciados jurídicos, con carácter normativo; que expresan
normas. Entre éstos distinguen las reglas, de acción y de fin; y los
principios, en sentido estricto y directrices o normas programáticas.
Para el análisis estructural de los principios, retoman el esquema
de Alchourrón y Bulygin,86 quienes definen las normas jurídicas
como una estructura condicional que relaciona un caso, conjunto
de propiedades, con una solución o calificación normativa de una
determinada conducta, y analizan desde allí tanto los principios
como las reglas. Sobre el concepto de principio, Ruiz Manero sos-
tiene que:
[...] los principios en sentido estricto pueden ser vistos como normas cate-
góricas (en el sentido de von Wright, esto es, que no establecen condiciones
de aplicación distintas de las que se derivan de su contenido) que generan
deberes meramente prima facie; si, en relación con un cierto caso, deseamos
saber si ese deber prima facie deviene deber concluyente hemos de añadir
al antecedente, constituido por la existencia de una posibilidad de reali-
zar (u omitir) la acción modalizada deónticamente en el consecuente, una
cláusula de “a menos que”: el deber prima facie deviene deber concluyente
siempre que sobre el caso en cuestión no incida otro principio que tenga,
en relación con él, un peso mayor y que, por ello, derrote, en relación con
el caso, al principio bajo consideración. De esta forma, los principios en
sentido estricto pueden ser vistos como normas hipotéticas (asimismo en
el sentido de von Wright, esto es, que establecen condiciones de aplicación
adicionales a aquellas que se derivan de su contenido) que generan deberes
concluyentes. La diferencia con las reglas (que también establecen condi-
ciones de aplicación adicionales a aquellas que se derivan de su contenido)
es que, en el caso de las reglas, esas condiciones de aplicación están deter-
minadas (o, lo que es lo mismo, se presentan, como preferíamos decir en
86 Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Introducción a la metodología de las cien-
cias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974.
Adriana María Restrepo Ospina
121
Las piezas, en forma cerrada), mientras que en el caso de los principios en
sentido estricto tales condiciones de aplicación están indeterminadas (o, lo
que es lo mismo, se presentan, como preferíamos decir en Las Piezas, en
forma abierta).87
El hecho de que sus condiciones de aplicación estén configuradas
de forma abierta, hace de los principios un tipo especial de norma
en cuyo antecedente:
[...] no se contiene otra cosa sino que se dé una oportunidad de realizar la
acción modalizada deónticamente en el consecuente. Y esta modalización
deóntica no pretende, como en el caso de las reglas, ser concluyente, sino
meramente prima facie, por la simple razón de que en muchas ocasiones en
que se da la oportunidad de realizar la acción ordenada por un cierto prin-
cipio, se da también la oportunidad de realizar la acción, incompatible con
la anterior, ordenada por otro principio. Siendo así las cosas, los principios
no pueden, por su propia configuración, eximir a sus destinatarios de la ta-
rea de determinar si en unas determinadas condiciones o circunstancias lo
ordenado por un cierto principio debe, o no, prevalecer sobre lo ordenado
por otro principio que resulte concurrente.88
Lo que significa que, a diferencia de las reglas, la deliberación
aparece en este caso como ineludible, y por ello se tiene que recurrir
a la ponderación judicial que permita formular una nueva regla que
determine, esa sí con carácter concluyente, la prevalencia de un
principio sobre otro en ciertas circunstancias determinadas. De allí
concluyen que los principios en sentido estricto, las directrices y las
reglas, siempre pueden entenderse como normas con la estructura
condicional caso/solución. Sin embargo, a pesar de ello, se diferen-
cian en la forma de configurar los casos. Las reglas configuran los
casos de forma cerrada y los principios de manera abierta. En las
reglas están definidas desde el enunciado normativo las condiciones
de aplicación o caso y la solución; por su parte, en los principios
87 Ruiz Manero, Juan, Principios, objetivos y derechos. Otra vuelta de tuerca, en Doxa,
2005, vol. 28.
88 Ibídem.
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las condiciones de aplicación se encuentran establecidas de forma
abierta.
[...] mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso cons-
tituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse
una lista cerrada de las mismas: no se trata sólo de que las propiedades
que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor
o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran
siquiera genéricamente determinadas.89
Dentro de los principios, las directrices configuran de forma
abierta tanto las condiciones de aplicación como el modelo de con-
ducta prescrito.90 Las directrices dejan
[...] abiertas sus condiciones de aplicación, ordenan -o permiten- procu-
rar alcanzar un estado de cosas en la mayor medida posible. Las directrices
se asemejan a las reglas de fin en que dejan abierta la configuración del
modelo de conducta idóneo para lograr el estado de cosas ordenado, pero
se diferencian de éstas en que tal estado de cosas aparece configurado
asimismo de forma abierta (debe lograrse en la mayor medida posible, en
conjunción con otros objetivos que también se ordena maximizar). Ello,
naturalmente, implica que las directrices admiten modalidades graduables
de cumplimiento.91
A su vez, las directrices se diferencian de los principios en sentido
estricto en que éstos, una vez establecida la preferencia en caso de
conflicto operan como las reglas, pues configuran de forma cerrada
la conducta regulada o solución, mientras que las directrices lo
hacen de forma abierta. De esta forma,
la distinción más importante es la que media entre principios en sentido
estricto y directrices o normas programáticas. Los primeros establecen
que, salvo que en el caso de que se trate incida(n) otro(s) principio(s) que
tengan un mayor peso, debe -o puede- seguirse un determinado modelo
89 Atienza y Ruiz Manero, op. cit., 2004, p. 10.
90 Ibid.
91 Ibíd., p. 168.
Adriana María Restrepo Ospina
123
de conducta que aparece configurado, al modo de las reglas de acción, de
forma cerrada (lo que implica que, en los casos en que prevalece un deter-
minado principio frente a otros eventualmente concurrentes, éste exige un
cumplimiento pleno.92
Además, las directrices no ordenan o prohíben acciones sino la
consecución de algún objetivo; ello marca otra diferencia entre és-
tas y los principios en sentido estricto. La consecución del objetivo
debe darse según su concurrencia con otros fines y objetivos; por
tanto, ello sólo puede darse en la mayor medida posible, de forma
graduable. De allí que frente a las directrices lo procedente no es la
ponderación sino la articulación: “... a diferencia de lo que ocurre
con los principios en sentido estricto, en la conducta gobernada por
directrices no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en
relación con un determinado caso, sino de articular políticas capa-
ces de lograr, en el mayor grado posible, la consecución conjunta de
todos estos objetivos”.93
Por su parte, las reglas de fin, afirman, funcionan de forma se-
mejante a las directrices, pues ordenan la obtención de fines, con
la diferencia de que las reglas de fin regulan la consecución del fin
propuesto de forma plena. Operan de forma distinta a las directri-
ces, cuyo cumplimiento es graduable. “Lo que las reglas de fin no
cierran es el modelo de conducta prescrito, pues ordenan simple-
mente el logro de un determinado estado de cosas, sin prejuzgar las
acciones que constituyen medios idóneos para ello”,94 dejando en
ocasiones a sus destinatarios un margen de discreción que no existe
en el caso de las reglas de acción”.95
En conclusión, desde el enfoque estructural, los autores aceptan
que reglas y principios comparten la misma estructura condicional,
92 Ibídem.
93 Atienza y Ruiz Manero, op. cit., 1996, p. 11.
94 Ibídem, p. 167.
95 Ibídem, p. 8.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
que es la de caso/solución; pero, simultáneamente son distintos, por
la distinta forma en que los diversos tipos de enunciados normativos
regulan los elementos dentro de dicha estructura.96 Así sostienen
que:
Desde el punto de vista estructural, todos ellos pueden reducirse a una
forma condicional en la que el antecedente (supuesto de hecho, condicio-
nes de aplicación o caso) está constituido por un determinado estado de
cosas, y el consecuente (la consecuencia jurídica o solución normativa) lo
integra una acción (en el caso de los principios en sentido estricto o en el
de las reglas de acción) o bien un estado de cosas (si se trata de directrices
o de reglas de fin) modalizados mediante operadores de mandato ... o bien
mediante el operador facultativo.97
En conclusión, los autores consideran que la diferencia entre
reglas y principios radica, no en la estructura condicional en sí mis-
ma, que comparten, sino en la forma como los elementos funcionan
dentro de ella, siendo lo más relevante, como factor de distinción,
la manera en que está configurado el caso o antecedente. Y es espe-
cialmente importante, por la diferencia que plantean respecto de lo
propuesto por Alexy, la distinción que proponen entre el modo de
cumplimiento de las directrices, que es graduable, y el de los prin-
cipios en sentido estricto, que sostienen es del tipo de todo-o-nada.
En conclusión, y según lo visto, para los profesores Atienza y
Ruiz Manero existe tanto coincidencia como diferencia en el plano
estructural entre reglas y principios. La coincidencia radica, para esta
concepción, en que ambos tipos de enunciados pueden ser explicados
remitiendo a una misma estructura: caso/solución, mediados por un
operador deóntico; la diferencia principal radica en la manera cómo
está regulado el caso en tales tipos de enunciado, estando abierto
este elemento en los principios y cerrado en las reglas.
96 Ruiz Manero, op. cit., 2005.
97 Atienza y Ruiz Manero, op. cit., 1996, p. 167.
Adriana María Restrepo Ospina
125
Una revisión crítica de la estructura categorial propuesta per-
mite observar algunas cuestiones relevantes, como: que el caso o
las condiciones de aplicación se encuentren configuradas de forma
abierta en todos los principios, significa que este tipo de enunciados
no expresan las circunstancias, condiciones o actividades mediante
las cuales, en el ordenamiento jurídico, se considera procedente el
deber de activación de una solución o consecuencia jurídica; de
lo que se deriva que una variedad de acciones y circunstancias no
específicamente reguladas o determinadas como un supuesto de
hecho, pueden dar lugar a la solución o consecuencia, en tanto la
principal característica de los principios consiste en que en su an-
tecedente no se contiene otra cosa sino “que haya una oportunidad
de realizar la conducta ordenada en el consecuente”,98 es decir, que
carece de un antecedente normativo.
Por tanto, el carácter abierto del caso en los principios plantea
un problema a la hora de determinar su aplicabilidad a las situa-
ciones fácticas, de modo que éstos pueden eventualmente resultar
aplicables a un número indeterminado de casos particulares y vice-
versa: dado un caso concreto será posible o no que un principio sea
aplicable y que, además, concurra con otros principios o reglas tam-
bién potencialmente aplicables al mismo. Este resultado es ya, por
lo menos, problemático, en tanto implica que el operador jurídico
tendrá, en los principios así definidos, una posibilidad de aplicación
de consecuencias normativas a cualquier circunstancia que even-
tualmente encaje o pueda hacerlo, en el contenido del principio, sin
que los destinatarios de dichas normas puedan saber de antemano
el contenido de la conducta eventualmente obligatoria, prohibida
o permitida. Ello parecería exigir una operación de complemen-
tación normativa que, en esta propuesta, queda directamente en
manos del juez.
98 Sobre este punto, se puede consultar: Ruiz Manero, 2005, p. 345; Atienza
y Ruiz Manero, 1996; Atienza y Ruiz Manero, 2004
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Por otra parte, los principios consagran una solución, una con-
ducta regulada de forma cerrada (para los principios en sentido
estricto) o un estado de cosas regulado de forma abierta (para las
directrices). Y, en tanto esta acción o estado de cosas está deónti-
camente modalizado, se puede afirmar que se trata de una obliga-
ción, una prohibición o un permiso. De esta forma, los principios
en sentido estricto, al configurar la solución de forma cerrada, no
admiten modalidades graduables de cumplimiento, el cual debe
darse de forma plena; al contrario de las directrices o mandatos de
optimización que, para los autores y de acuerdo con Alexy, sí las
admiten.
Lo anterior por el hecho de que las directrices se pueden cumplir
en más o en menos, mientras que los principios en sentido estricto
se cumplen de forma total.99
Finalmente, es relevante presentar una idea hasta ahora no discu-
tida, sobre la forma de identificar un principio jurídico. Ello, como
se ha visto, tiene relación con su estructura, pero también con otro
asunto: para que los principios puedan ser ponderados, es necesaria
en esta propuesta, de forma similar a lo propuesto por Alexy, la
inclusión de una cláusula adicional a lo contenido en el enunciado
normativo autoritativo. Así, además de la caracterización estructu-
ral de los principios, al estar éstos definidos con sus condiciones de
aplicación abiertas, se hace necesaria una interpretación que lleva
a ponderar, pues tales normas no excluyen, sino que demandan, la
deliberación. Ello parece implicar, el entender el principio no ya
como una estructura sino como una norma (interpretada) dotada
de una cláusula adicional, que no se suele encontrar expresamente
regulada y supone una salvedad: “salvo que en el caso de que se
trate incida(n) otro(s) principio(s) que tengan un mayor peso”.100
Esto significa que, previa a la identificación estructural de una
99 Atienza y Ruiz Manero, op. cit., 1996, p. 10.
100 Ibídem, p. 168.
Adriana María Restrepo Ospina
127
norma, que permitiera determinar si se trata de una regla o un
principio, es necesario realizar una interpretación de la misma, para
incluir dicha cláusula, según la cual es procedente la ponderación
en todos los casos en los que incidan principios de mayor peso. Así,
en cualquier situación de regulación jurídica, donde es posible que
coexistan principios contrarios que puedan llegar a tener un peso
mayor, habrá que determinar la necesidad de la ponderación y, a
partir de ella, construir la solución del caso.
Como se observa, la comprensión de un enunciado normativo
como un principio implica dos momentos: primero, hay un princi-
pio cuando estemos frente a un enunciado que configure de forma
abierta sus condiciones de aplicación y establezca de forma cerrada
una solución; ello significa que, estructuralmente, principio es una
norma que sólo modaliza deónticamente una consecuencia jurídica
sin establecer un supuesto de hecho.
Segundo, concebir un enunciado normativo como un principio,
implica para los autores concebirlo como contentivo de una cláusula
no expresa, sino que deviene resultado de una cierta interpretación,
que indique que, salvo mayor peso de otro(s) principio(s) concurren-
te(s) y contrario(s), debe aplicarse lo contenido en la consecuencia
del principio en cuestión. De esta manera, entonces, esta segunda
manera de concebir el principio ya no resulta ser estructural sino
interpretativa, pues implica abordar la semántica del principio, al
agregarle interpretativamente al enunciado normativo una hipótesis
no contemplada en él y que cambia su contenido normativo, pues
conlleva a determinarlo judicialmente mediante la ponderación.
v. Conclusiones
Para finalizar, y adicional a las consideraciones críticas que se han
ido introduciendo en cada apartado de este escrito, resulta impor-
tante retomar algunas de las razones por las cuales se puede afirmar
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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que, con base en los autores estudiados, la distinción estructural
entre principios y reglas no se sostiene.
Por una parte, la propia idea de principios resulta problemática.
En Dworkin, puesto que éste los entiende como el resultado que
se deriva de una concepción del sistema que incluya tanto los ele-
mentos morales como los políticos del sistema social, y que integre
además todas las reglas y precedentes jurídicos vigentes, así como lo
que se puede esperar que se aplicarán en coherencia con el mismo.
La cuestión fundamental aquí, independientemente del hecho
de que tales concepciones son construcciones interpretativas y, por tanto,
dependientes de las habilidades intelectuales, morales y argumen-
tativas del intérprete, es que en la medida en que los principios
dependen de tales construcciones, entonces la afirmación de su
diferencia estructural con las reglas, entendiendo por ésta una dife-
rencia en los términos de su estructura lingüística o normativa, es
imposible de sostener.
Una crítica adicional tiene que ver con la idea de Dworkin de
que hay derechos preexistentes al sistema de normas de derecho
positivo; frente a ello hay que reconocer que la teoría política o moral
admite el reconocimiento de reclamaciones de derechos que no son
demostrables, pero que pueden estar fundados en buenas razones.
El terreno político y moral son precisamente los escenarios en que
se da la lucha social entre ideologías y visiones de vida buena que se
pretende sean implementadas como proyecto social. Y que de ello
se derive que, “por consiguiente”, tales reclamaciones ofrecen prin-
cipios capaces de regir (que pueden ser utilizados en) las decisiones
jurídicas oficiales en los casos difíciles, es también aceptable, aun-
que no se vea la relación consecuencial entre lo uno y lo otro, pues
no existe; se trata de una relación meramente contingente. Pero,
sostener que de ello se derive algún tipo de deber de las autoridades
decisoras para utilizar esos principios -o cualquier otra clase de
fuente extrajurídica o no demostrable que pudiera ser aplicable a,
o regir la, decisión- es totalmente cuestionable. Una vez más nos
Adriana María Restrepo Ospina
129
encontramos con un uso falaz del discurso, que dice una cosa apa-
rentando decir otra.
Desde la perspectiva de Alexy, el concepto de principio tam-
bién presenta el problema de ser categorizado como parte de las
normas que integran el sistema jurídico, pero siendo distintos de
las reglas. Éstos poseen un componente sustantivo, que es moral
y, adicionalmente, son distintos de los enunciados normativos au-
toritativamente establecidos. Con ello, se llega en esta propuesta a
que los principios se construyen interpretativamente, bien sea a partir de
enunciados autoritativos o no. Pero lo relevante es que los mismos
son el resultado de un proceso de interpretación en el que se hace
necesario agregar una cláusula que haga derrotable lo contenido
en la regulación, al establecer su obligatoriedad como dependiente
del resultado de su confrontación o pesaje con otros principios o
valores opuestos. De esta manera, entonces, se hace imposible la
distinción estructural, en los términos enunciados, pues el principio
sólo aparece después del ejercicio interpretativo que le agrega dicha
cláusula y lo torna en algo ponderable.
Por el lado de los profesores Atienza y Ruiz Manero, el análisis
lleva a conclusiones semejantes a las hechas frente a Alexy. Ello,
en la medida en que estos autores entienden que el principio exige
agregarle una cláusula adicional que supone una salvedad, consis-
tente en que lo regulado deviene aplicable salvo que, en el caso
en cuestión, incidan otros principios con mayor peso. Con ello se
llega a igual resultado: los principios sólo aparecen con posteriori-
dad al proceso interpretativo. Por ello, los importantes aportes que
en el terreno de la dimensión estructural realizan estos autores se
debilitan pues sólo serán relevantes después de construido interpretativa-
mente el principio, y con ello, la distinción estructural deviene como
consecuencia de la interpretación, careciendo de autonomía.
Por otra parte, y como resultado de lo dicho, así como los princi-
pios son algo que se construye interpretativa y argumentativamente,
bien a partir de enunciados normativos expresos o no, la distinción
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estructural que nos ofrecen los distintos autores es también un pro-
ducto de la construcción interpretativa y argumentativa. Con ello,
entonces, queda sentado que, como elementos autónomos del siste-
ma jurídico, los principios no son estructuralmente diferenciables
de las reglas jurídicas.
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
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La subsunción de Alexy y la pregunta por la
racionalidad de la ponderación1
Ricardo Garzón Cárdenas2
Resumen: Este trabajo analiza al detalle la argumentación de
Robert Alexy en virtud de la cual la subsunción resulta poco ra-
cional, por cuanto existe un método que lo es más, como es la pon-
deración. La hipótesis de trabajo es que una descripción imprecisa
de la subsunción permite ambientar el debate sobre la racionalidad
de la ponderación y, a la postre, declarar resuelto a su favor dicho
debate. Esta descripción incorrecta, más el entendimiento erróneo
de las nociones de justificación interna y justificación externa de
Jerzy Wróblewski y poner desatinadamente a Jürgen Habermas
como “crítico de la fórmula de la ponderación”, permitirá generar
la impresión de la resolución del problema de la racionalidad de
este método de aplicación de principios.
Palabras clave: Racionalidad, Ponderación, Subsunción, Robert
Alexy.
Abstract: This paper analyzes in detail the argument of
Robert Alexy, in virtue of which the subsumption is not
rational, since there is a method that is more, as is the balancing.
The working hypothesis is that an imprecise description of the
subsumption allows the debate on the rationality of the balancing
to be ambitious and, at the end, to declare the debate in its favor
resolved. This incorrect description, plus the misunderstanding of
Jerzy Wróblewski’s notions of internal justification and external
justification and misplacing Jürgen Habermas as a “critic of the
formula of balancing,” will generate the impression of solving the
problem of rationality of this method of application of principles.
Keywords: Rationality, Balancing, Subsumption, Robert Alexy.
1
Este trabajo es parte del proyecto de investigación DER2016-74898-C2-1-R,
“Conflictos de derechos, tipologias, razonamientos, decisiones”, del Ministerio de
Economía y competitividad del Gobierno español.
2 Abogado Universidad Externado de Colombia, Doctorando en Derecho de
la Universidad de Buenos Aires e investigador de la Universidad de León (España).
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Sumario: I. Las preguntas incorrectas y la ponderación.
II. Los presupuestos del debate. III. Desnaturalizar y valerse de la
justificación interna y la justificación externa. IV. Sobre Habermas y
cómo dar por superado un debate que nunca se dio: la racionalidad
de la fórmula de la ponderación. V. Alexy por Alexy: retroceso,
contradicción y declarar resuelto el problema de la racionalidad de
la ponderación. VI. La relevancia pragmática de tomarse en serio
el problema de la racionalidad de la ponderación.
El objeto de la filosofía es la clarificación lógica de los pensamientos
Ludwig Wittgenstein
i. Las preguntas incorrectas y la ponderación
no de los grandes referentes de la escena actual de la teo-
ría del derecho es, sin duda alguna, Robert Alexy. Él
U
tiene algo que decir sobre todos los debates conceptuales
que existen hoy en día y su cita se vuelve indispensable en temas
como la tesis de la separación entre reglas y principio, la pondera-
ción judicial, el raciocinio jurídico como forma especial de razona-
miento práctico, etc. La teoría del derecho, en un buen sector, ha
sido un apoyar, revisar o criticar a Alexy. Dentro de este catálogo
de debates, nos interesa centrarnos en la ponderación, pero más en
particular, en la cuestión de la “racionalidad” de la ponderación.3
Si bien el asunto de la racionalidad de la ponderación ha sido
discutido a muchos niveles y criticado por teóricos agudos como
3 Aunque se ha escrito mucho al respecto, dos trabajos son llamativos por la
visión panorámica que aportan. El primero Carlos Bernal Pulido. “La racionali-
dad de la ponderación”, en Miguel Carbonell (coord.), El principio de proporciona-
lidad en el Estado constitucional, Bogotá, Externado, 2007, pp. 51 a 80. Un estudio
más reciente y más extenso se puede encontrar en Jorge Alexander Portocarrero
Quispe, La ponderación y la autoridad en el derecho. El rol de los principios formales en la
interpretación constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2016.
Ricardo Garzón Cárdenas
135
Jürgen Habermas,4 Thomas Alexander Aleinikoff5 y Juan An-
tonio García Amado,6 este trabajo pretende abordar un enfoque
inexplorado de ese mismo debate: el trasfondo de la pregunta por
la racionalidad de la ponderación. Dicho en otros términos, pro-
fundizamos en cómo elabora Alexy sus planteamientos previos a
esta pregunta. La hipótesis de trabajo, que esperamos se pueda ver
confirmada por el lector al finalizar, es que la clave para facilitar el
debate sobre la racionalidad de la ponderación es una descripción
claramente desleal de la subsunción y sus posibilidades metodológi-
cas en el derecho.
Antes de que el trabajo sea acusado de superficial o subjetivo, es
bueno aclarar que la expresión “desleal”, o insincera, la utilizamos
en un sentido más bien técnico, propio de la pragmática lingüística.
Para John Langshaw Austin, hay unas condiciones objetivas de un
acto de habla que ante su no cumplimiento devienen en abusos, la
insinceridad es una de esas modalidades: cuando el hablante obra
de una manera que pretende ser sincera, incluso en una descrip-
ción científica, pero no lo es.7 En el mismo sentido se refirió John
Searle, quien estableció un especial apartado de las condiciones de
validez de un acto de habla a las “condiciones de sinceridad”.8
4 Ponemos a “Habermas” entre comillas porque, si bien está muy extendida
la idea de que Habermas hizo una crítica a la racionalidad de la ponderación, la
crítica de este autor no ha sido precisamente a la metodología de la ponderación,
sino a la actividad del tribunal constitucional alemán. Mírese Jürgen Habermas,
Facticidad y validez, Manuel Jiménez Redondo (trad.), Madrid, Trotta, 1998, p. 332.
5 Thomas Alexander Aleinikoff, “Constitutional Law in the age of balancing”
en Yale Law Journal, n.º 96, 1987.
6 Mírese Juan Antonio García Amado, “El juicio de ponderación y sus partes.
Una crítica”, en Ricardo García Manrique (ed.), Derechos sociales y ponderación, Ma-
drid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007, pp. 249 a 331.
7 John Langshaw Austin, Cómo hacer cosas con palabras: palabras y acciones, Barce-
lona, Paidós, 1982.
8 John Searle, Actos de habla, Madrid, Cátedra, 2001.
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Con esta hipótesis general -y los presupuestos conceptuales aludi-
dos- es necesario hacer claridad en la metodología que recorre este
escrito: es un estudio focalizado en unas afirmaciones encadenadas en
fragmentos de texto bastante cortos. Por esto, el lector se debe preparar
para un análisis en cámara lenta, pues un renglón de las expresiones
que aquí estudiaremos requiere una disección que puede llevar a va-
rios párrafos de análisis. En el mismo sentido, para evitar que el lector
sucumba en los vericuetos propios de la fuente bajo estudio, se encon-
trarán muchas expresiones destacadas en cursiva, como si se tratara
de chinchetas de colores sobre el mapa de un territorio que deseamos
conocer al detalle y no perdernos en él. Cuando las cursivas pertenez-
can a la cita textual, se hará expresa mención de ello.
Es en este tenor que nos proponemos evidenciar los abusos lin-
güísticos con los que Alexy convierte a la subsunción en algo que
no es, para abrirle paso a la posibilidad de un método racional alter-
nativo, conocido como ponderación. Esta estrategia ha sido óptima
para entretener a sus críticos analíticos, quienes no logran verificar
esas lógicas alternativas que le dan la condición de racionalidad
a la ponderación, en los términos que plantea Alexy. Esto gene-
ra una distancia, una profunda incomunicación entre analíticos y
alexianos. Esta distancia crea la percepción entre los destinatarios
de estos debates de que hay un choque entre dos concepciones del
derecho y dos concepciones de la lógica, cuando es solo lo primero.
No cabe la menor duda que hay dos concepciones del derecho en
pugna y que los criterios de validez de ambas ideas son radicalmente
distintos. No obstante, el lenguaje que Alexy suele utilizar, con sus
pretensiones logicistas, le hace pensar a la comunidad académica
que también hay un choque entre concepciones de la lógica.
Este problema se agrava cuando estos debates llegan ya empacados
para el consumo directo por parte de los operadores jurídicos, quienes
pueden llegar a creer que mientras ponderan están haciendo un ejerci-
cio racional, con los ingredientes adicionales de poder ser más discre-
cionales y legitimar sus argumentaciones como resultado de aplicación
Ricardo Garzón Cárdenas
137
de lógicas rigurosas. Así, en esta línea, como se trata de opciones, pues
tonto (por irracional, obviamente) sería el juez que no escogiera la pon-
deración de Alexy. Entremos en materia.
En el texto On Balancing and Subsuntion. A Structural Comparison9
Alexy describe la esperada explicación de las diferencias entre
subsunción y ponderación. Es curioso, nada más para empezar a
anotar aspectos en apariencia superficiales, que en esa compara-
ción “estructural” solo hable de subsunción las primeras tres pá-
ginas y las otras 18 hable de ponderación. En esta segunda parte,
repite su explicación de la ley de la ponderación, el desarrollo de
los sub principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad en
sentido estricto y trae a colación dos casos decididos por el Tribu-
nal Constitucional Federal de Alemania, Titanic10 y Tobacco,11 para
demostrar cómo “en la práctica” sus proposiciones analíticas son
comprobables.
Lo más interesante de este texto no es lo que dice, que en esencia
es lo mismo que ha dicho muchas veces, sino lo que no dice. Al ha-
blar, así sea muy poco, de lo que entiende por subsunción, empieza
a tener sentido el sinsentido del discurso de Alexy. El (sin)sentido
es el siguiente enunciado condicional: dado que la subsunción no es
un método plenamente racional, se necesita un método más racional,
que es la ponderación. Alexy ha puesto todo su empeño para que
se debata la consecuencia de dicho enunciado, mas no su supuesto.
Es decir, espera que demos por fundamentada la tesis de la irracio-
9 En Ratio Iuris, An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, vol.
16, n.º 4, diciembre de 2003, pp. 433 a 449. Para contrastación de las citas realiza-
das en el presente trabajo, se utilizará el texto: Robert Alexy, “De la ponderación
y la subsunción. Una comparación estructural”, Luis Felipe Vergara Peña (trad.),
en Eduardo Montealegre Lynett, Nathalia Bautista Pizarro y Luis Felipe Vergara
Peña (comps.), La ponderación en el derecho, Bogotá, Externado, 2014, pp. 29 a 62.
10 BVerfGE vol. 86, 1 (11).
11 BVerfGE vol. 95, 179.
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nalidad de la subsunción, para abrir el debate sobre la racionalidad
de la ponderación.
¿Por qué no es racional la ponderación?, nos pregunta Alexy.
La respuesta más obvia tendería a una circularidad: no es racional,
porque no es un método racional. Pero este no es un defecto de la
respuesta, sino de la pregunta. Una pregunta de este tipo traslada
al oyente la necesidad de dar un fundamentación de algo que no le
corresponde, pues quien afirma algo es quien debe demostrarlo, si
le interesa convencernos, por supuesto. No obstante, como ya son
muchas las objeciones lógicas que se le han realizado a la pondera-
ción, la respuesta de Alexy a todas estas críticas será una misma: la
ponderación obedece a otra lógica.
Ahora bien, si se piensa que uno de los conceptos que mayor
desarrollo lógico ha tenido es precisamente el de la subsunción,12
habría que preguntarle a Alexy ¿por qué no es racional la subsun-
ción? Por el título del texto en comento, pareciera que va a resolver
la duda, pero en realidad finge dar esa respuesta para considerar, a
partir de allí, que el terreno donde se mueve la controversia teórica
es el de la racionalidad de la ponderación. Una vez es definido así
el debate, pareciera que hay unos partidarios de la “vieja raciona-
lidad” y otros abiertos a una “nueva racionalidad”. En esta expli-
cación, en estas tres páginas, aparecen esas claves. Profundicemos
más.
ii. Los presupuestos del debate sobre la racionalidad
de la ponderación
Llamamos presupuestos a una serie de afirmaciones encadenadas
que Alexy da por sustentadas. Las analizaremos por separado. La
primera: hay dos operaciones para la aplicación de las normas: la
12 Mírese Rafael Hernández Marín, Interpretación, subsunción y aplicación del dere-
cho, Madrid, Marcial Pons, 1999.
Ricardo Garzón Cárdenas
139
subsunción y la ponderación.13 Ese “hay” implica una afirmación
empírica cuya validez dependerá de que en la realidad se presenten
ese estado de cosas a las que él se refiere. Esta particular afirma-
ción ha sido controvertida por García Amado, quien muestra que
los casos utilizados por Alexy, con el propósito de demostrar la
vigencia efectiva de la ponderación como método de aplicación del
derecho, son situaciones donde lo que se evidencia, en realidad, es
la materialización de subsunciones.14
La segunda afirmación es la siguiente: “la racionalidad de la
subsunción de un caso bajo una regla también ha sido disputada”.15
Esta afirmación es del todo obvia, por lo menos en el plano episte-
mológico. Cualquier teoría que quiera dar cuenta de algún estado
de cosas en el mundo está, y estará sometida a la criba científica;
lo contrario, la indiscutibilidad de la teoría, desplazaría la propo-
sición del mundo de la ciencia a uno más monolítico como el de la
teología. Sin embargo, las obviedades a veces se deben estudiar con
alguna reserva, por la orientación discursiva que pueden traslucir:
a nadie debe extrañar que algunos se pregunten si la ponderación
es racional, porque esto también ha ocurrido con la subsunción. Re-
cordemos que el término subsunción lo usa Alexy como sinónimo
de “proceso mental”, es decir, lo que ha sido disputado es que ese
proceso mental sea racional. Prestar atención a este punto es crucial
de cara a la siguiente afirmación.
La tercera afirmación es que hay una fórmula de subsunción.
Aquí hay una variación de propiedades del término subsunción, en
13 Alexy, op. cit., p. 41.
14 García Amado, op. cit. Un desarrollo práctico del planteamiento del autor,
también se puede ver en García Amado, “¿Ponderación o simples subsunciones?
Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2007”,
en El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Externado,
2010, pp. 249 a 261.
15 Alexy, op. cit., p. 41.
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una evidente ruptura del principio lógico de identidad.16 El mismo
término en el discurso de Alexy pasa de ser un proceso mental (una
realidad empírica que puede existir o no dependiendo de sus con-
diciones de verificación) a ser una fórmula que describe ese proceso
mental (una proposición analítica, correcta o incorrecta desde el
punto de vista lógico). Bastará realizar una errada -o tergiversada-
descripción lógica de ese proceso para afirmar por parte de este
autor que este desarrollo no cumple con requisitos de racionalidad.
Al mismo tiempo, con esta rotulación de “fórmula” a la sub-
sunción, ambienta un giro retórico verificable más adelante: le da
una condición de igualdad, en el sentido de intercambiabilidad o
alternatividad, con la “fórmula de la ponderación”. Luego, bastará
hablar de una mejor racionalidad de la ponderación, para desacredi-
tar por irracional a la subsunción.
A continuación, Alexy hace una descripción y ejemplificación
en especial confusas de la subsunción y luego afirma que hay dos
razones para establecer que la aplicación de la ley no se agota en las
deducciones y que le dan a la “fórmula de la subsunción un carácter
rudimentario”:17 el problema de la precedencia y, en sus palabras,
el problema de la estructura de la deducción misma.
Para este autor, existe el problema de la precedencia porque “siempre
se puede aplicar otra norma que conduzca a una solución diferen-
te”.18 Sorprende cómo se le puede poner un nombre conceptual tan
pretensioso a semejante obviedad. Lo que no sorprende, pues ya
nos vamos acostumbrando a verificar los giros retóricos alexianos,
es lo que afirma en seguida, que le da sentido a la oración: cuando
esto sucede no es necesario ponderar.19 Lo anterior, en lógica modal,
16 Este principio lógico implica que toda entidad es idéntica a sí misma. Esto,
en la práctica, comporta que no es admisible la variación de las propiedades de la
cosa a la que me refiero, mientras hablo sobre ella.
17 Alexy, op. cit., p. 43.
18 Ibíd., p. 42.
19 Idem.
Ricardo Garzón Cárdenas
141
quiere decir que es posible ponderar. Sabemos que en la traducción
deóntica de esta proposición, llevada a la decisión judicial, es lo
mismo que afirmar que el juez tiene permitido ponderar.20 Esto es
lo mismo que sostener que en todo caso es permitido ponderar,
porque siempre aparecerá la posibilidad de que el juez haya tomado
una decisión distinta, por haberse basado en una norma, a su vez,
distinta. Alexy asimila, de manera artificial, subsunción con forma-
lismo interpretativo. Sugiere que detrás de una operación de sub-
sunción existe la creencia de que todo caso presupone una norma
perfectamente aplicable a éste. Este sesgo ideológico, tan típico del
positivismo decimonónico,21 no tiene nada que ver con la subsun-
ción misma. Con esta confusión, atribuyéndole unas características
falsas a la subsunción, generó la autorización judicial de ponderar,
sin haber dado una sola razón válida sobre la irracionalidad de la
subsunción y de la racionalidad de la ponderación.
Para seguir con el mismo asunto, en el caso de la precedencia,
dice que es posible aplicar algunas meta-reglas,22 criterios de supe-
ración de antinomias en el lenguaje clásico. En este caso, sería una
especie de subsunción, una meta-subsunción. Como ésta se presenta,
en palabras de Alexy, en un segundo nivel, se podrían verificar
conflictos resueltos mediante subsunción o mediante ponderación,
20 Para la relación entre lógica modal y lógica deóntica, mírese, en particular
el capítulo II “Preliminares lógicas: la lógica de cambio”, G. Henrik von Wright,
Norma y acción, Pedro García Ferrero (trad.), Madrid, Tecnos, 1970.
21 Esta curiosa conexión ha sido mostrada por García Amado, en la medida
que tanto exégesis como ponderación tienen exactamente los mismos presupuestos
formales y la tesis de la negación de la discrecionalidad judicial, con la diferencia
que en el primer caso la sabiduría estaba supuesta en el legislador y en el segundo
caso en el juez. Mírese Juan Antonio García Amado, “¿Existe discrecionalidad en
la decisión judicial?”, en Berbiquí, Revista del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia,
n.º 30, noviembre de 2005, pp. 14 a 38.
22 Alexy refiere como meta-reglas a los criterios de superioridad (lex superior
derogat legi inferiori), posterioridad (lex posterior derogat legi priori) y especialidad (lex
specialis derogat legi generali).
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142
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
pero eso “presupone una subsunción en el primer nivel que, de un
modo u otro, debe exhibir una estructura deductiva”.23 Esta pare-
ciera ser una concesión importante a las concepciones analíticas de
la teoría del derecho pero, de nuevo, esa alusión es insincera, pues
afirma a continuación:
La “fórmula de la subsunción” es un intento de formalizar esta
estructura deductiva por medio de la lógica estándar. La cuestión
acerca de si la lógica estándar debe ser modificada a la luz del he-
cho de que, para la resolución de los conflictos, la subsunción, en el
primer nivel, no tiene la última palabra, permanece aquí abierta.24
Así, como por arte de magia, nace una lógica no estándar que es
posible para establecer estructuras deductivas no estándar: por la puerta
de atrás trae una lógica no explicitada que le dará la apariencia
racional a la ponderación.
Así ascendemos al mundo ideal modelado por Alexy, en el que
se debe modificar la lógica, el parámetro principal de racionalidad
en el lenguaje, nada menos, para dar cuenta del proceso que él
anuncia como existente. La incorrección del planteamiento llega
a la parodia: decir que un proceso es lógico, pero no en el sentido
lógico del término, sino en un sentido lógico distinto.
iii. Desnaturalizar y valerse de la justificación interna
y la justificación externa
Las afirmaciones que se han analizado con antelación pueden ser
inocentes defectos de construcción conceptual, no necesariamente
cabe la acusación de mala fe; no así sucede con el uso que Alexy
hace de la famosa -y muy incorporada a las categoría actuales-
23 Alexy, op. cit., p. 42.
24 Idem.
Ricardo Garzón Cárdenas
143
distinción entre justificación interna y justificación externa de la
decisión judicial de Jerzy Wróblewski.25
Alexy cita a Wróblewski en sus división justificativa de la decisión
judicial: a) Justificación interna: que implica la relación deductiva
entre premisas de un juicio jurídico, de la que se ocupa la subsun-
ción; b) Justificación externa, que repara en la justificación de las
premisas utilizadas en la justificación interna. Es importante hacer
hincapié que la cita de Alexy no es con ocasión de criticar la dis-
tinción, sino de apoyarse en ella. Luego, desliza esta expresión res-
pecto de la justificación externa: “es aquí donde pueden esgrimirse
todos los tipos de argumentos admisibles en el discurso jurídico”.26
En esta cita, si bien no ha dicho algo del todo incorrecto, bajo el su-
puesto que el auditorio entiende lo mismo por “discurso jurídico”,
prepara al lector para una serie encadenada de afirmaciones falsas,
que va disparando en el mismo párrafo. Veámoslas por separado,
aclarando que no se ha omitido ni una coma; es decir, que las afir-
maciones, que estudiaremos de manera independiente, en el texto
inicial van unidas por un punto seguido.
Afirmación 1: “Se podría objetar que esta concepción de la subsun-
ción de dos etapas es artificial y, por tanto, innecesaria, sobre la
base de que a todas las decisiones sustanciales se llega sobre la jus-
tificación externa”.27
Esto ya es un engaño deliberado, con dos componentes: a) Se
contradice en el dicho según el cual la subsunción tiene dos etapas,
pues él mismo la ha ubicado conceptualmente sólo en la justifica-
ción interna; b) Sugiere que algún papel debería tener la subsunción
en la justificación externa, lo que contradice aquella aseveración de
25 Jerzy Wróblewski, “Legal syllogism and rationality of judicial decision”, en
Rechtstheorie, n.º 1, 1974, pp. 33 a 46.
26 Alexy, op. cit., p. 43.
27 Idem.
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que la subsunción no dice nada de las premisas, solo se refiere a la
relación entre la decisión y éstas.
Afirmación 2: “El aparato deductivo de la justificación interna puede
descartarse por ser puramente formalista. Esto sería, sin embargo,
un tosco desprecio del poder racional de las estructuras formales”.
Esta afirmación, en apariencia sencilla, tiene fuertes implicacio-
nes en lo que vendrá luego.
Como es evidente, no podemos estar más de acuerdo en decir
que descartar el aparato deductivo es un desprecio por la racionali-
dad de las estructuras formales y que eso no es una buena cosa. Pero
aquí, de nuevo, hay que observar con mucho detenimiento. Tras
esta aparente caridad hacia el aparato deductivo está implicada una
confusión entre la subsunción como proceso y la subsunción como
modelo de explicación lógica de ese proceso. Esta confusión es pro-
blemática cuando la explicación lógica del proceso que hace Alexy
cofunde, a su vez, como se mostró con el “problema de la prece-
dencia”, formalismo interpretativo, que no es más que un supuesto
equivocado de un operador jurídico producto de una preferencia
ideológica formalista, con la operación mental que debe hacer cual-
quiera que esté ante la necesidad de leer una norma y llevarla a su
aplicación práctica.
Alexy desconoce que la subsunción como proceso, no es formal
sino formalizable, en el sentido que existe un parámetro formal que
permite establecer cuándo una operación mental de aplicación de
la ley fue equivocada y cuándo no. Dicho en otras palabras, es la
manera para establecer si es verdad que la decisión que tomó un
juez estaba justificada internamente, en el sentido que en efecto
conectó de manera lógica las premisas normativas con su conclu-
sión. Ese parámetro, ese sí formal, es el que ha estudiado la teoría
del derecho, en particular la de corte analítico, bajo el nombre de
subsunción.
Ricardo Garzón Cárdenas
145
Afirmación 3: “La fórmula de la subsunción muestra ambos aspectos
de la subsunción, a saber, el tipo de premisas que son necesarias
para justificar un juicio legal, y la manera como estas pueden rela-
cionarse mutuamente”.28
En los mismos términos a los antes expuestos, al atribuirle a la
subsunción una propiedad falsa, que define el tipo de premisas que
son necesarias para justificar un juicio legal, condena dicha definición al
error. La persistencia de aquel equívoco es una forma de preparar
el terreno para otras afirmaciones tendientes a una irracionalidad
de la subsunción.
Afirmación 4: “Con esto se incorpora un esqueleto de toma y dame
de la argumentación legal que define al mismo tiempo los mínimos re-
quisitos de racionalidad así como los puntos de partida para cualquier
intento de alcanzar -en el contexto de la justificación externa- un
nivel de racionalidad mayor que el definido por estos requerimientos
mínimos”.29
Aquí lo que en principio se podía considerar un equívoco con-
ceptual respecto a la diferenciación entre justificación interna y
justificación externa, se ha vuelto una mentira: que la subsunción
pretende dar mínimos de racionalidad en la justificación externa.30
Esta falsedad desnuda la pretensión persuasiva de Alexy a favor de
la ponderación: volver la racionalidad de la aplicación del derecho
una cuestión de grados, donde la subsunción debe entrar en desuso
pues, si bien no del todo irracional, es superada por un método
con una racionalidad mayor. Así, Alexy no critica la subsunción, sino
28 Idem.
29 Idem.
30 Clara es a este respecto Iturralde Sesma, quien afirma: “dicho modelo ló-
gico hay que entenderlo únicamente como justificación interna de la decisión, en
otras palabras, como esquema de control de la validez formal de la inferencia (en
tanto que es un esquema lógico)”. Victoria Iturralde Sesma, “Sobre el silogismo
judicial”, en Anuario de Filosofía del Derecho, VIII, 1991, p. 268.
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que la falsifica para mostrarla como una alternativa posible, pero
inconveniente.
iv. Sobre habermas y cómo dar por superado un debate
que nunca se dio: la racionalidad de la fórmula de la
ponderación
Con lo dicho en líneas anteriores, Alexy puede pasar con comodi-
dad a hablar de la racionalidad de la ponderación, una “cuestión
de genuino interés práctico”.31 Según el autor alemán, respecto a la
ponderación existe una aceptación en la práctica y un escepticismo
en la teoría. La aceptación en la práctica deviene de una necesidad
propia del Estado constitucional. Llega a esta conclusión al encade-
nar las siguientes afirmaciones, que dejaremos apenas planteadas,
pues no constituyen el objeto central de este trabajo y algunas, las
que merecerían algún comentario, ya fueron tratadas:
1. Existen muchos casos que pueden resolverse simplemente
por medio la subsunción.
2. Los casos difíciles son aquellos en los que hay razones a
favor y en contra de cualquier consideración.
3. Si la Constitución garantiza derechos constitucionales, las
decisiones jurídicas que restringen la libertad deben enten-
derse como interferencias en los derechos constitucionales.
4. Tales interferencias son admisibles si están justificadas.
5. Están justificadas solo si son proporcionales.
6. Los juicios de proporcionalidad presuponen una ponderación.
Lo que nos interesa en este lugar es que tras este encadenamien-
to de afirmaciones, que va de los juicios descriptivos hacia los va-
lorativos, no se explica Alexy cómo halla escepticismo respecto a
31 Alexy, op. cit., p. 44.
Ricardo Garzón Cárdenas
147
la racionalidad de la ponderación, pues es un hecho que muchos
tribunales -como el constitucional federal alemán- han acogido
esta herramienta.
En el campo del escepticismo de la teoría ubica la críticas de Ha-
bermas y Bernhard Schlink. Transcribimos la cita que él hace de Ha-
bermas, pues con ella es que dialoga: “Dado que no existen estándares
racionales para esto, el acto de sopesar tiene lugar de manera arbitraria
o irreflexiva de acuerdo con jerarquías y estándares consuetudina-
rios”.32 Alexy afirma que estas críticas serían ciertas “si no hubiera
una estructura que hiciera posible construir la ponderación como una
forma racional de argumentación”.33 Así, descamina su “comparación
estructural” hacia la exclusiva descripción de la “ley de la pondera-
ción”, como desarrollo del principio de proporcionalidad, mediante los
pasos implicados en la aplicación de los sub principios de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No ahondaremos en
demasía en la descripción de estos pasos, ni en el análisis de los casos
Titanic y Tobacco, que él utiliza para demostrar la aplicación de la pon-
deración “en la práctica”, pues esto ha sido más que abordado en múl-
tiples trabajos tanto de optimistas como escépticos a la ponderación.34
Bástenos destacar que él afirma que
si no fuera posible hacer juicios racionales [entiéndase sobre lo im-
plicado en los sub principios], entonces la objeción de Habermas
32 Esta es cita textual de la traducción al castellano, referenciada con ante-
lación, del texto de Alexy. De todas maneras, más clara es la traducción directa
al texto de Habermas: “Y porque para ello [la posibilidad de un orden entre los
valores] faltan criterios racionales, la ponderación o sopesamiento de valores se
efectúa, o bien de forma discrecional o arbitraria, o bien de forma no reflexiva,
es decir, conforme a estándares o jerarquías a los que se está acostumbrado”.
Habermas, op. cit., p. 332.
33 Alexy, op. cit., p. 44.
34 Los casos propuestos por Alexy han sido tomados también por optimistas
de la ponderación para la justificación de su racionalidad. Mírese: Manuel Atien-
za. “A vueltas con la ponderación”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 44,
2010, pp. 43 a 59.
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y Schlink estaría justificada. Todo gira, entonces, en torno a la
posibilidad de realizar dichos juicios.35
Alexy nos sigue teniendo en vilo respecto a la respuesta a la pre-
gunta central de la racionalidad de la ponderación. Se cuestiona:
¿Cómo se podría mostrar que son posibles los juicios racionales so-
bre la intensidad de la interferencia y de los grados de importancia
[de los principios] de tal forma que su resultado pueda ser racional-
mente establecido mediante la ponderación? Un método posible es
el análisis de ejemplos.36
Lo que nos anuncia es que el problema de la racionalidad de la
ponderación, entiéndase la fórmula, no la va a sustentar mediante
la demostración de su consistencia conceptual y lógica, sino con la
exposición de la evidencia de casos de esa acción racional. Alexy
espera que asumamos una presunción no rebatible: como los jueces
son racionales, los del constitucional alemán en términos específi-
cos, pues todas las decisiones que toman y la manera como argu-
mentan, son racionales.37
Lo anterior podría parecer un tratamiento poco caritativo de las
palabras del profesor alemán pero luego, páginas después, aparece
una cita que confirma nuestra intuición. Dice, con ocasión del caso
de la revista satírica Titanic, que al Tribunal le era menester presu-
poner ciertos estándares que no pueden encontrarse en la ley de la
ponderación. Condenar a esta revista a pagar una indemnización
por haberse burlado, por vía de una caricatura, de un parapléjico
con la expresión “tullido”, es una interferencia de la libertad de ex-
presión que implica algunas suposiciones respecto a lo que comporta
35 Alexy, op. cit., p. 45.
36 Idem.
37 Este recurso retórico es, de hecho, muy común en la obra de Alexy, donde
la pregunta de la adecuada inteligencia de los conceptos se responde mostrando
la manera como los jueces los aplican, lo que implica una evidente renuncia a la
crítica conceptual de la actividad jurisprudencial.
Ricardo Garzón Cárdenas
149
la libertad de expresión y el hecho de ser una persona con dignidad.
Pero esto no implica darle la razón a las palabras de Habermas
según las cuales ‘la ponderación tiene lugar de modo arbitrario o de
modo irreflexivo, de acuerdo con jerarquías y estándares consuetu-
dinarios’. Las asunciones y juicios subyacentes acerca de la intensi-
dad de la interferencia y del grado de importancia no son arbitrarios.
Hay razones para ello que son enteramente comprensibles. La afirmación de
que el Tribunal Constitucional Federal hace estas asunciones ‘de
forma irreflexiva de acuerdo con estándares y jerarquías consuetu-
dinarias’ es cuestionable.38
Esta cita implica una gran complejidad, que nos demanda
un análisis concienzudo. Lo más protuberante, empezando por
el final de la cita, es que Alexy considera que un ejemplo de
una acción, considerada a priori racional, puede constituir un
patrón de racionalidad. Según Alexy, Habermas debe enten-
der que lo que hace el tribunal constitucional federal es algo
per se racional, que no se equivoca y que sus decisiones son un
modelo en todo caso para cualquier pretensión de aplicación
correcta del derecho. Él supone que el libre albedrío de los
magistrados no existe, que no pueden, hipotéticamente desde
luego, elegir acciones moral o jurídicamente incorrectas, sea
por debilidad ética o falta de conocimiento sobre la cuestión
que se somete a su consideración. Esta reverencia a la autori-
dad, una falacia ad verecundiam de manual,39 esconde quizá un
defecto de naturaleza argumental más censurable: tergiversa
por completo a Habermas, al descontextualizar sus palabras.
Alexy no da cuenta al lector de que esa cita es tomada de
una crítica general que hace Habermas a una práctica del
Tribunal Constitucional alemán de auto comprensión me-
38 Alexy, op. cit., p. 49.
39 Una amplia explicación a este tipo de falacia y su interrelación con otro
tipo de argumentos defectuosos, se puede mirar en Charles Leonard Hamblin,
Falacias, Hubert Marraud (trad.), Lima, Palestra, 2016.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
todológica de los jueces, fundamentada en una teoría de los
valores. Este filósofo no se está refiriendo a la versión alexiana
de la “fórmula de la ponderación”. Habla de un aspecto dis-
tinto, pues sostiene que no hay legitimidad de los jueces para
aplicar un orden concreto de valores, así ellos entiendan la
Constitución como tal cosa. Esto porque hay una naturaleza
y condiciones de validez diferentes entre valores y normas: los
valores se mueven en la órbita de lo preferible, que admite
escalas; mientras que las normas se mueven en el código bina-
rio obligatorio/no obligatorio. Esta diferencia estructural no
se resuelve alegando que los jueces balancean entre valores,
pues cualquier estándar de evaluación de esos valores será la
aplicación de la escala particular de valores del decisor o la
realización de los estándares de estimación acostumbrados.
Ninguna de las dos cosas es racional.40
La respuesta de Alexy a la objeción de Habermas no solo
revela una incorrección lógica, sino una desinformación total
de la obra que él mismo está citando. Es claro que la crítica
de Habermas se dirige a la práctica jurisprudencial, la misma
práctica que Alexy espera sea la que compruebe la validez
racional de su fórmula “ante la crítica de Habermas”.
Por último, es necesario decir que hay una circularidad
bastante evidente en la afirmación, que dejamos destacada en
itálicas, según la cual los juicios de intensidad de la interfe-
rencia no son arbitrarios, porque hay razones para ello. La
circularidad es bastante fácil de ubicar pues, por definición, lo
arbitrario es lo contrario de lo razonable. De tal manera, decir
que algo no es arbitrario porque es razonable es una defini-
ción circular o, mejor dicho, una no definición con pretensión
puramente persuasiva. Un argumento falaz que pretende que
40 Habermas, op. cit., pp. 326 a 340.
Ricardo Garzón Cárdenas
151
demos por razonable la ponderación, sin que Alexy nos diga
el porqué.
v. Alexy por alexy: retroceso, contradicción y
declarar resuelto el problema de la racionalidad de
la ponderación
Tras un extenuante camino de fórmulas aritméticas, pesos abs-
tractos, instrucciones de asignación de peso concreto a principios,
establecimiento de grados de interferencia, muchos números, etc.,
Alexy hace una afirmación sorprendente al final del trabajo: que la
estructura formal de la ponderación es similar a la de la subsunción,
pues “en ambos casos puede identificarse un grupo de premisas a
partir del cual puede inferirse un resultado”.41 Se puede entender
que la sugerencia de Alexy es que si subsunción y ponderación
permiten identificar un grupo de premisas (justificación externa)
a partir de las cuales puede inferirse un resultado (justificación in-
terna), ambos métodos se convierten en mecanismos duales, inter-
na-externa, de justificación.
Pero la frase contigua nos confunde ante la conclusión que pa-
reciera emerger de la anterior: “Ni la fórmula de subsunción, ni la
fórmula de peso contribuyen de alguna manera y de forma directa
en la justificación del contenido de las premisas. En esa medida,
ambas fórmulas son completamente formales”.42 Recordemos que
lo que le abrió paso a toda la descripción de la ponderación era la
demostración de su racionalidad mayor respecto de la subsunción, por
las dificultades que ésta implicaba en la cuestión de la justificación
externa y su excesivo formalismo. Es claro que ninguna de la dos
metodologías justifica las premisas, por eso es que la subsunción se
ubica en la justificación interna. Cuando creíamos que se explicaría
41 Alexy, op. cit., p. 60.
42 Idem.
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la mayor racionalidad de la ponderación, parece que el autor nos
está diciendo que ambas son racionales en la misma medida, por ser
completamente formales.
La gran diferencia estructural sería, según Alexy, que la sub-
sunción funciona conforme a las reglas de la lógica, mientras que
la ponderación funciona a partir de las reglas de la aritmética. Esta
distinción es muy curiosa, esto sobre todo por dos razones: La pri-
mera es que la aritmética, al igual que la lógica, funciona a base
de axiomas, en este campo, más que famosa es la fundamentación
axiomática de Giuseppe Peano.43 La segunda razón, es que la mate-
mática, género al que pertenece la especie de aritmética, es un tipo
de lenguaje que no dista del de la lógica, en el sentido que ambos
son lenguajes formalizados. De hecho, la fundamentación moderna
de las matemáticas proviene de la base lógica que le dieran Ber-
trand Russell y Alfred North Whitehead en su obra Principia
Mathematica.44
Se esperaría que Alexy promoviera un abandono de la subsun-
ción por su poca racionalidad, pero esto no es así, pues tras señalar las
diferencias entre subsunción y ponderación, dice que
tal diferencia es a su vez una expresión de las dos dimensiones del
razonamiento legal: una dimensión que clasifica y una que gradúa,
las cuales pueden combinarse de múltiples maneras a efecto de
realizar tanta racionalidad en la argumentación jurídica como sea
posible. Explorar esta combinación significa, sin embargo, abordar
otra cuestión.45
Así Alexy finaliza su documento. Con esta cita, un alexiano
podría decir que es mentira nuestra afirmación de que Alexy
43 Los axiomas, entiéndase lógicos, de Peano son hoy en día la base misma de
la aritmética. Mírese Giuseppe Peano, Los principios de la aritmética: expuestos según un
nuevo método, Julián Velarde Lombraña (trad.), Oviedo, Pentalfa, 1979.
44 Mírese Bertrand Russell, Los principios de la matemática, Juan Carlos Grim-
berg (trad.), Madrid, Espasa-Calpe, 1967.
45 Alexy, op. cit., p. 61.
Ricardo Garzón Cárdenas
153
haya proclamado el abandono de la subsunción. Preguntaríamos a
continuación: ¿si subsunción y ponderación se pueden combinar para
obtener tanta racionalidad en la argumentación jurídica como sea posible, y
la subsunción es un método menos racional que la ponderación, qué
sentido tiene seguir subsumiendo, si en todo caso la idea es una ma-
yor racionalidad y ella se logra en mayor grado con la ponderación?
Alexy intenta crear la racionalidad de la ponderación a partir
del cadáver de la subsunción, acusándola de ser menos racional. La
estrategia, que se puede considerar desde la pragmática lingüística
como una locución deshonesta, es ya fácil de reconstruir en térmi-
nos generales. La recapitulación de las afirmaciones falsas, que he-
mos estudiado en cada caso, se hace indispensable por la cantidad
de fintas y giros retóricos que hace Alexy entre renglón y renglón:
1.
La ponderación existe tanto como la subsunción, entendi-
dos ambos términos como procesos.
2.
La subsunción, como fórmula, es un proceso rudimenta-
rio, debido al problema de la precedencia y a su estructura
misma.
3.
La precedencia puede resolverse en algunos casos sencilla-
mente subsumiendo, no necesariamente ponderando. Es
decir, en algunos casos está permitido ponderar.
4.
En el caso de la precedencia, se puede ponderar o subsu-
mir, pero esa operación es de segundo nivel, porque en el
primer nivel en todo caso se deberá hacer una operación
de naturaleza deductiva, pero posiblemente sometida a
una lógica no estándar.
5.
La estructura misma de la subsunción implica un mínima
racionalidad en la justificación externa. Esto abre el espacio
para un método de mayor racionalidad.
6.
Este método de mayor racionalidad se puede describir me-
diante la fórmula de la ponderación.
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7. La fórmula de la ponderación ha sido aceptada por los
jueces, pero algunos teóricos han sido escépticos a ella.
Entre esos escépticos se encuentra un coloso de la filosofía
contemporánea: Habermas.
8. El escepticismo de Habermas es infundado pues por vía
de ejemplos -sentencias en las que los jueces ponderan- se
puede demostrar su racionalidad.
9. La estructura formal de la ponderación es similar a la de
la subsunción, pues ninguna justifica el contenido de las
premisas.
10. La única diferencia entre los dos modelos es que la pon-
deración funciona mediante las reglas de la aritmética,
mientras que la subsunción con las de la lógica.
11. Ambas estructuras son expresión de las dos dimensiones
del razonamiento legal: el que clasifica y el que gradúa y
ambas se pueden combinar para obtener tanta racionali-
dad en la argumentación jurídica como sea posible.
La conclusión que deriva Alexy de esta cadena de afirmaciones
es la siguiente: las falencias racionales de la subsunción convierten
a la fórmula que pretende resolver dichas falencias en racional. Am-
bas pueden convivir para obtener la mayor racionalidad posible en
la argumentación. Queda en el aire que esa convivencia no es fácil
de establecer porque, por definición, la ponderación es más racio-
nal que la subsunción: es preferible -o por lo menos, más sencillo
prima facie- ponderar.
vi. La relevancia pragmática de tomarse en serio el
problema de la racionalidad de la ponderación
La ponderación es un error, porque no es un procedimiento racio-
nal, entendiendo racional como algo conceptualmente consistente y
lógicamente comprobable. No obstante, queda una cuestión abier-
Ricardo Garzón Cárdenas
155
ta. Es posible que algunos se sientan tentados a afirmar que no se
trata de un error sino de una alternativa legítima, gobernada por
una lógica especial. Si ese fuera el caso, habría que decir que esa
es una alternativa que atenta contra los valores propios del Estado
constitucional de derecho. Este modelo de Estado impone formas
distintas y muy concretas de legitimación de las acciones, según el
tipo de autoridad de que se trate: el legislador mediante el mandato
que le concede el voto libre de los ciudadanos, la administración
pública mediante la eficacia en la implementación de políticas pú-
blicas y los jueces mediante el seguimiento del derecho.46 En otras
palabras, la razón por la que se debe obedecer lo que manda un
juez en un Estado constitucional, por obvio que parezca decirlo,
es que sus decisiones han sido resultado de la interpretación de las
normas jurídicas.
En este sentido, la única forma racional que conocemos para
poder acreditar ese requisito de legitimación es la obligación de
fundamentar las decisiones. Fue Wróblewski quien organizó con-
ceptualmente estas obligaciones bajo el nombre de justificación ex-
terna e interna, pero seamos claros en que en el hipotético caso que
nunca se hubieran conceptualizado estas obligaciones, igual ellas
seguirían allí, por el tipo de Estado en el que hemos basado nuestro
pacto político en las democracias constitucionales modernas. De
esta manera, no es un asunto disponible la necesidad de que los
jueces demuestren haber hecho conexiones entre premisas propias
del derecho, no de su propia cosecha o de ordenamientos morales o
religiosos, y que hayan conectado esas premisas de manera lógica,
no una lógica sofisticada, sino, una del mismo modo intersubjetiva.
El descrédito lógico que intenta Alexy contra la subsunción,
como forma de simular una fundamentación racional de la ponde-
ración, pone en peligro esos criterios de legitimación de la actividad
46 Mírese Amadeu Recasens, “El poder judicial y el sistema de justicia”, en
Miquel Caminal Badía (coord.), Manual de ciencia política, Madrid, Tecnos, 1996,
pp. 470 a 510.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de los jueces en una democracia constitucional, puesto que envía el
mensaje errado de que la ponderación, por ser supuestamente más
racional, los suple: un juez que piensa que por el hecho de haber
ponderado su decisión está del todo justificada está, en realidad,
sustrayéndose al cumplimiento cabal de su misión. Igual de equi-
vocado está quien sostiene lo mismo cuando subsume, como pre-
conizaba el positivismo decimonónico. En realidad sería el mismo
formalismo interpretativo, pero con distinto nombre.47 A la larga, la
nominación que se le ponga a la operación mental que se realizó es
intrascendente, desde que se cumpla con las aludidas obligaciones.
Con el tiempo, se ha empezado a determinar que los jueces pue-
den ponderar mal, a lo que los alexianos responden sencillamente
que debe haber mayor comprensión y pedagogía de las fórmulas.
De manera análoga, también dentro de la comunidad de alexianos
se ha reconocido la necesidad de mejoras parciales de las fórmulas
y sus leyes y principios.48
No obstante, ni las mejoras a una teoría ni su adecuada ense-
ñanza resuelve sus problemas estructurales, que devienen de un
supuesto no explicitado: asumir que el hecho de ponderar resuel-
ve la necesidad de justificar en forma adecuada las decisiones.49
El método de justificación que sugiere Alexy, la aplicación de su
fórmula, se convierte en la justificación misma, abriendo paso al
completo desentendimiento de los jueces de cualquier normativa
47 Mírese García Amado, op. cit., 2005.
48 Algunos partidarios de la visión alexiana se caracterizan por asumir un expreso
interés de mejorar la teoría de Alexy para darle una mayor rango de protección al que
él mismo establece de manera originaria. Un conjunto de textos de varios autores que
van por esta línea se puede consultar en Jan-R. Sieckmann (ed.), La teoría principialista
de los derechos fundamentales, Barcelona, Marcial Pons, 2011.
49 Que la ponderación reemplaza la argumentación es un dato por cierto evi-
dente en Alexy, pues en el proceso de ponderación se pesan razones y argumentos,
por los que éstos se dan previos al resultado de la ponderación. Es decir, la ponde-
ración es el resultado final de un proceso de justificación, es la justificación misma
de la decisión judicial.
Ricardo Garzón Cárdenas
157
jurídicamente válida. Este es el real problema que surge de una
teoría de este tipo. No nos hemos empeñado en defender o criticar
conceptualmente la subsunción.
Nuestro propósito, intelectualmente más modesto pero axio-
lógicamente más apremiante, es hacer una crítica a una actitud
intelectual que, a partir de incorrecciones lógicas y deliberadas
falsificaciones, pretende acabar con saberes más o menos estables
en la disciplina jurídica, para con ello hacerle lugar a sus propios
planteamientos. Esta sería una más de las tantas cuestiones que solo
nos debieran importar a los académicos, si sus implicaciones no fue-
ran tan indeseables respecto a la vigencia del Estado constitucional
de derecho.
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2016
La fenomenología y la argumentación jurídica:
¿una conexión posible?
Tiago Gagliano Pinto Alberto1
Resumen: Este artículo tiene como reto desarrollar una com-
prensión de la argumentación jurídica desde la óptica de la teoría
fenomenológica creada por Edmund Husserl en el seno filosófico, y
más adelante desarrollada por otros autores ya en el ambiente del
derecho. Lo que se presenta es una propuesta que, si bien sucedida
y aplicada, podrá añadirle a los fallos elementos imprescindibles de
la fenomenología haciendo que la argumentación desarrollada por
las Cortes de Justicia se vuelva más racional. Como marcos teóri-
cos, el artículo invoca principalmente las enseñanzas de Edmund
Husserl, Adolf Reinach y Gerhart Husserl, además de otros autores
directa o indirectamente referidos. De la misma forma, algunos fa-
llos y teorías utilizados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos - CIDH y el Tribunal Constitucional alemán se utilizan
como prueba para la finalidad propuesta por el artículo. Por fin, en
el artículo se utiliza la metodología deductiva, siendo descriptivo en
cuanto a la fenomenología y propositivo al sugerir la utilización de
este aporte filosófico en la argumentación jurídica.
Palabras clave: razonamiento judicial, fenomenología, argumentación
jurídica.
Abstract: This article aims to develop an understanding of legal
argumentation under the philosophical phenomenological theory
created by Edmund Husserl, and later developed in Law by other
authors. What is presented is a proposal that, if successful and
applied, can add essential elements of phenomenology to the Court
decisions as a way to make more rational the argument developed in
Jurisprudence. As theoretical frameworks, the article mainly invokes
the teachings of Edmund Husserl, Adolf Reinach and Gerhart
1 Postdoctor por la Universidad de León, España, así como de la Pontificia
Universidad Católica del Paraná (PUCPR); Juez de Derecho en Curitiba, Provincia
de Paraná, Brasil, y profesor de la PUCPR . Correo electrónico: <tiagogagliano@
hotmail.com>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
162
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Husserl, in addition to other authors directly or indirectly referred.
Similarly, some judgments and theories used by the Inter-American
Court of Human Rights and the German Constitutional Court are
used as evidence for the purposes proposed by the article. Therefore,
the article uses deductive methodology, being descriptive in terms
of phenomenology and propositional when suggesting the use of
this philosophical contribution to the legal argumentation.
Keywords: judicial reasoning, phenomenology, Legal argument.
Sumario: I. Introducción; II. ¿Por qué la teoría del conocimiento
en el derecho?; III. El ser y la conciencia; IV. Fenomenología y
argumentación jurídica; V. Conclusión.
i. Introducción
Edmund Husserl, filósofo de comienzos del siglo XX, con-
tinuando los estudios de su maestro Franz Brentano de
E
quien heredó y profundizó los conceptos, desarrolló un mé-
todo de comprensión de la conciencia, del ser y de las cosas que
produjo un verdadero cambio en la filosofía moderna. La idea hasta
entonces vigente de la comprensión de las cosas a partir del objeto,
que tuvo en los socráticos, y entre los más actuales David Hume, sus
mayores representantes, ya había sido rebatida a partir del giro
Kantiano en el que el ser pasó a ubicarse en el centro del pensa-
miento filosófico, pero fue solamente con Edmund Husserl que de-
finitivamente se pudo desarrollar un método a partir del que las
cosas mismas pasan a ser afectadas por una conciencia que llega
más allá de sí misma: la fenomenología.
Al mismo tiempo que la fenomenología Husserliana intenta, con
éxito, encuadrar los objetos bajo la comprensión de la conciencia y la
conciencia misma a su propia comprensión, también cambia la for-
ma de mirar la ciencia y la filosofía a su alrededor. Edmund Husserl
plantea que la filosofía se debe comprender como ciencia y, más que
eso, que todas las ciencias se deben comprender desde una mirada
filosófico-fenomenológica. Su concepto de reducción fenomenológica,
Tiago Gagliano Pinto Alberto
163
con el fin de obtener una reducción eidética de las cosas a su esencia,
es tan complicado como dilucidador y si bien comprendido y aplicado,
puede, como sugiere el autor, aplicarse a todos los campos temáticos,
científicos o no. Esto porque se trata de un método de pensamiento, a
partir del que se puede poner de relieve el objeto -sea cual sea- y, a
partir de la aplicación de una reducción, verlo, así como se presenta en
su esencia, independientemente de cualquier prejuicio o influencia de
otras miradas, naturales o científicas.
En efecto, esa forma de abordaje de la conciencia y de los objetos
permite una amplia gama de aplicaciones, filosóficas o no. Desarro-
llando su idea en el ámbito de la teoría del conocimiento, Husserl ya
lo veía, sosteniendo que la fenomenología es un método general, sin
limitaciones en su campo de tematización. Así que, aunque después
de Edmund Husserl la fenomenología haya sido combatida desde di-
versas perspectivas -del existencialismo Sartriano, del estructuralismo
de Michel Foucault y también de los posestructuralistas, como Jacques
Derrida, GillesDeleuze, Jean-François Lyotard y, más recientemente,
Giorgio Agamben-, tuvo una importancia indescriptible no solo por
sí misma, sino también en el desarrollo de obras esenciales filosóficas
como las de Martín Heidegger y Jacques Lacan.
Específicamente en el campo del derecho, el método fenome-
nológico tuvo su inicio en Gerhart Husserl, hijo de Edmund Hus-
serl, a partir de la obra “RechtundZeit”, en la que se discutieron
principalmente el concepto de tiempo y la aplicación del derecho
por el Poder Judicial, la Administración y el Legislativo, planteando
el autor que la mirada del juez hacia el pasado no puede dejar
de considerar la reducción fenomenológica de las cosas a la con-
ciencia, produciendo, así, una síntesis que puede, al mismo tiempo,
conformar el pasado adjudicando el derecho, producir cambios en
el futuro al sugerirle al legislador temáticas nuevas o aun, nuevas
visiones de temas ya, en principio, consolidados.
Todavía en la época de Edmund, otro autor que había comen-
zado a aplicar el método fenomenológico en el derecho y había
revista del posgrado en derecho de la UNAM
164
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
alcanzado éxito, aunque su pensamiento haya sido interrumpido
dada su temprana muerte en la Primera Guerra Mundial, fue Adolf
Reinach, que, además de traducirles buena parte de las ideas de
Edmund Husserl a los alumnos y a los investigadores de la época,
también tuvo tiempo de elaborar su particular visión acerca de la fe-
nomenología, discrepando un poco del pensamiento de su maestro.
Luego vinieron otros autores que, a ejemplo de los citados, fueron
fundamentales para consolidar de una vez la aplicación del método
fenomenológico en el derecho, con diferentes matices temáticos:
Wilhelm Schapp, Fritz Kaufmann, Fritz Scheier, Mário Brentone,
Dietrich Von Hildebrand, y, más modernamente, Giuliana Stella,
todos ejemplos de suceso en la difusión de la fenomenología y su
intercambio temático.
Así es que, bajo este estado del arte se intentará, en este artícu-
lo, establecer una correlación del método fenomenológico con la
argumentación jurídica, considerando el presupuesto del padre de
la fenomenología según el que este método encuentra aplicación en
todos los campos de la ciencia, natural o no.
ii. ¿Por qué la teoría del conocimiento en el derecho?
La teoría del conocimiento empezó a desarrollarse de manera
coincidente con la comprensión del significado y finalidad de la
filosofía; dado que si para Sócrates lo que se intentaba hacer era
definir toda acción humana como acción consciente, o sea, como
un acto de saber; para Platón lo que se pretendía era plantear un
autorreflexión del espíritu sobre los valores correspondientes a lo
bueno, bello y verdadero. Solo más tarde, con Descartes, Spinoza
y Leibniz la teoría del conocimiento pasó a direccionarse hacia el
conocimiento del mundo objetivo.2
2 Johannes Hessen, Teoría del Conocimiento, Madrid, Espasa-Calpe,
15ªed.,
1979, pp. 14-15.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
165
Empero, parece un punto común la comprensión según la cual
la teoría del conocimiento, en cuanto tal, fue sistematizada y ver-
daderamente desarrollada a partir del libro “Ensayo sobre el en-
tendimiento humano”, de 1690, de autoría de John Locke, luego
refutada por David Hume en “Tratado de la Naturaleza Humana”
(1739-40), George Berkley, en “Tratado de los principios del conoci-
miento humano” (1710) y, finalmente, Leibniz, en “Nuevos ensayos
sobre el entendimiento humano” (1765).
La autorreflexión y la autoconcepción del espíritu no se situaban
desconectadas en el momento inicial de la teoría del conocimiento
en el seno filosófico, sino que se imbricaban en un campo más am-
plio de análisis, ahora vertido al mundo que existía alrededor del ser
y que debía ser conocido y descripto bajo una teoría general que
pudiese describirla de una forma metodológicamente definida y de-
finitiva. No es que la filosofía coincida en su objeto con la teoría del
conocimiento; son cosas diferentes y así se conservan, ubicándose
ésta más en la descripción general de las ciencias y aquella en otros
problemas más atentos a las cuestiones del espíritu y de la reflexión
a partir del conocimiento. Como ha advertido J. Hessen:
Entre las funciones superiores del espíritu y de la cultura contamos
la ciencia, el arte, la religión y la moral. Si ponemos en relación
con ella la filosofía, ésta parece distar más de la esfera de la cultura
últimamente nombrada, de la moral. Si la moral se refiere al lado
práctico del ser humano, puesto que tiene por sujeto la voluntad, la
filosofía pertenece por completo al lado teórico del espíritu huma-
no. Con esto, la filosofía parece entrar en la vecindad de la ciencia.
Y, en efecto, existe una afinidad entre la filosofía y la ciencia, en
cuanto que ambas descansan en la misma función del espíritu hu-
mano, en el pensamiento. Pero ambas se distinguen, como ya se ha
indicado, por su objeto. Mientras que las ciencias especiales tienen
por objeto parcelas de la realidad, la filosofía se dirige al conjunto
de ésta.3
3 Ibid., p. 17.
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Domingo Casanova, por su parte, define la teoría del conoci-
miento a partir de la diferencia entre el pensamiento y el conocimiento.
Lo que plantea es que el conocimiento es un pensamiento que pre-
tende la verdad y que, para alcanzarla, la teoría del conocimiento
“enfoca los problemas de la concordancia del pensamiento con su
objeto, en la medida misma en que este objeto puede tener determi-
naciones diferentes a las del pensamiento como tal”. De tal forma
que la teoría del conocimiento se convierte en epistemología, en
saber científico (ἐπιστήμηepistḗmē, “conocimiento”, y λόγοςlógos,
“estudio”).4
El mismo autor enfatiza que “cualquier especie de conocimien-
to ha de caber dentro de la teoría”,5 ya que el conocimiento está
intrínsecamente relacionado con la forma cómo podemos compren-
der lo que entendemos de nosotros mismos y de las cosas que se
ubican alrededor. Así que en las diversas fases de la comprensión
del conocimiento tenemos el idealismo platónico, basado en la vida
contemplativa (bióstheoreti-kós), el nominalismo del siglo XI, el ra-
cionalismo cartesiano, que, con Descartes, puso la razón en la luz,
el empirismo epistemológico, autónomo o cartesiano, el idealismo
kantiano, las diversas formas de empirismo - la de Locke, “que nie-
ga que la sustancia sea un concepto claro”, la de Berkley, que “niega
la existencia de las cosas materiales” y, principalmente, la de Hume,
que “basándose en los argumentos y en los métodos de Berkley,
niega la existencia de las sustancias espirituales, dejándonos, por
consiguiente, sin sustancia alguna”;6 el intuicionismo, cuyo nombre
más candente fue Henri Bergson (1859-1941) con sus ideas girando
alrededor del concepto en cuanto mapa y la intuición en cuanto
contexto; y, principalmente, al menos para este artículo, sin descon-
4 Domingo Casanova, Teoría del Conocimiento, Barcelona, Universitat Autòno-
ma de Barcelona Bellaterra, 1993, pp. 26-27.
5 Ibid., 1993, p. 27.
6 Ibid., p. 40.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
167
siderar otras formas más modernas de práctica de la epistemología,
el empirismo fenomenológico.7
Domingo Casanova señala que Edmund Husserl, tomando de
Brentano la intencionalidad, supera el psicologismo haciendo que
de la conciencia “salga la prueba de términos reales y de vigencias
ideales que naturalmente la trascienden, puesto que ella misma es
transcenderse”.8 Señala, además, que los empiristas anteriores a
Husserl exageraron un poco en la idea de la construcción del objeto
a partir de los datos proporcionados por los sentidos, mediante los
hábitos de la asociación, al paso que la constitución Husserliana
adopta una tarea constructiva, siendo el lenguaje el mejor instru-
mento de la pureza fenomenológica.9
Y, en ese aspecto, lo que el método fenomenológico Husserliano
intenta es, a partir del cambio en la teoría del conocimiento del
ser-de-la-verdad para la-verdad-del-ser, obtener la esencia de las
cosas mismas, pasando de la subjetividad hacia la objetividad de los
componentes del pensamiento y de la conciencia.
Ese desarrollo, en un primer momento psicologista-descriptivo y
luego sensible-transcendental, tuvo el mérito de redirigir la verdad,
lo que presenta una interface con el derecho y la justicia. Y, en la
discusión de la verdad, asume suma importancia el conocimiento
a priori y a posteriori de las cosas. Esto, porque el conocimiento a
priori de las cosas está necesariamente relacionado con el concepto
de justificación epistémica, o de legitimación epistémica. Bajo este
7 El autor clasifica el método desarrollado por Edmund Husserl como “em-
pirismo fenomenológico”. No estoy muy seguro de esta clasificación, a principio
porque la versión del método fenomenológico a partir de Husserl cambió de una
visión descriptivo-psicológica para una visión transcendental, lo que inviabiliza
ponerla en un rótulo único. Además de esto, la fenomenología es un método, lo
que hizo referencia muchas veces el propio Edmund Husserl y no una categori-
zación del pensamiento. Esta cuestión, por otro lado, está expuesta a muchas y
diversas interpretaciones.
8 Domingo Casanova, op. cit., 1993, 52.
9 Ibid., p. 52.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
168
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
concepto se puede comprender que algo esté justificado de manera
a priori, o sea sin que necesite de cualquier aporte sensible, racional
o cognoscitivo.10
Es en ese punto que el derecho en su enfoque argumentativo
presenta una interface con la teoría del conocimiento. Mucho se
ha dicho, sostenido y planteado en el estudio de la argumentación
jurídica que los jueces solo quedan legitimados si y en la medida
que utilizan argumentos de índole racional. Ahora, si los utilizan y
aún así no pueden lograr en sus fallos una argumentación que, en
apariencia sea racional, pero en el fondo permanezca permeada de
subjetividad, no están en el ámbito de la legitimación epistémica,
o de los conocimientos a priori, sino de una aparente legitimidad
argumentativa, pero que, en realidad, no trasciende el terreno de
la doxa al contrario de la episteme. Es así que, entre otras manifesta-
ciones alejadas de la racionalidad, se puede constatar la utilización
de la fórmula o criterio abierto, como la ponderación bajo criterios
personales, lo que no es ponderar en absoluto; y, de otro turno, los
diversos matices de la justicia o de la razonabilidad.
En ese sentido, la teoría del conocimiento, con el método feno-
menológico, puede auxiliar a los jueces en sus fallos, operándose
una reducción de la metodología argumentativa para, captada la
esencia del problema en curso, revelarse posible sostener una solu-
ción que se presente epistemológicamente legitimada.
Para cerrar este tema, creo importante decir que, sin caer en un
holismo epistemológico o dejar de lado la discusión inaugurada por el
Circulo de Viena, en especial con Rudolf Carnap y, después, Willard
Quine, acerca de la imposibilidad de la existencia de conocimientos
a priori, el método fenomenológico de Husserl, con su desarrollo
posterior de Adolf Reinach y del propio Gerhart Husserl, ponen
10 Olga Fernández Prat y Daniel Quesada, “Conocimiento a priori y conoci-
miento a posteriori”, en Daniel Quesada, Cuestiones de Teoría del Conocimiento, Madrid,
Tecnos, 2009, pp. 277-278.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
169
bases sólidas al menos para cuestionar la posibilidad de la interface
argumentación jurídica-legitimidad epistémica-fenomenología.
iii. El ser y la conciencia
1. La fenomenología de Edmund Husserl
Lo que toca ahora examinar es el pensamiento de Edmund Husserl
acerca de la fenomenología. Lo haré de forma muy sencilla y poco
profundizada, pues, como se sabe, el desarrollo de su trabajo fue un
proyecto de toda su vida y, por eso, con muchos matices, distincio-
nes, conceptos, variaciones, desplazamientos y cambios.
Lo que presentamos ahora es solamente la estructura general
del pensamiento Husserliano, o, al menos, de sus conceptos base
con los que se podrá, más adelante, pasar a la parte propositiva del
artículo.
En la primera lección de “La idea de la Fenomenología”, Ed-
mund Husserl hace una distinción entre la ciencia natural que surge
de la actitud espiritual natural sin preocuparse por la crítica del
conocimiento, produciendo enunciados individuales o genéricos
basados en el juicio de percepción que se tiene de las cosas que se
sitúan alrededor; y la ciencia filosófica, en la que se reflexiona acer-
ca del conocimiento que involucra el ser y el objeto.11 En la ciencia
filosófica, las cosas se ponen más difíciles, ya que se hace necesario
investigar cuál es la relación del sujeto con el objeto. Husserl dice
que en ese campo las cosas se presentan misteriosas.
Hay que buscar cuál sería la relación existente entre el sujeto que
conoce y el conocimiento del sujeto propio. Para lograr este objeti-
vo, la ciencia natural no ofrece ayuda, una vez que las percepciones,
la intuición, la comprensión de las cosas a partir de la observación
11 Edmund Husserl, La idea de la Fenomenología. Cinco Lecciones. Traducción de
Miguel García-Baró. México-Madrid-Buenos Aires, Fonde de Cultura Económi-
ca, 1973, pp. 25-27.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
no permitirán elucidar cómo se desarrolla el conocimiento a partir
del conocimiento mismo, o sea, la formulación de enunciados, in-
dividuales o genéricos, partiendo de percepciones o intuiciones que
no resultarán en un conocimiento seguro para quien conoce. Para
esto, la ciencia filosófica habrá de presentar algún método que logre
hacerlo.
El conocimiento, para Husserl, es una vivencia psíquica: el co-
nocimiento del sujeto que conoce y tiene delante los objetos cono-
cidos. Pero, ¿cómo hacer para alcanzarlos? Y, además, ¿cómo saber
que los hemos alcanzado? ¿Quizás con el apoyo del empirismo Hu-
meano, en el que las impresiones y las ideas rigen el conocimiento,
moldeándolo y poniéndolo de relieve, a la manera del principio de
la copia? A Husserl no le satisface esta opción, una vez que atribuir
al órgano sensorial no le parece algo que, por sí solo, pueda explicar
el proceso de conocer. Y, además de esto, la tarea del conocimien-
to es como una tarea crítica, lo que la aparta de las experiencias
sensoriales.12
Subsiste, de esa forma, la cuestión de investigar la relación entre
el conocimiento, el sentido del conocimiento y el objeto del conoci-
miento, de una forma científicamente consistente, pero sin caer en
una especie de escepticismo o solipsismo. Estas son las cuestiones
que remiten a la esencia del conocimiento, a partir de una ciencia
fenomenológica. “Fenomenología designa una ciencia, un nexo de
disciplinas científicas. Pero, al mismo tiempo y, ante todo, feno-
menología designa un método y una actitud intelectual: la actitud
intelectual especialmente filosófica; el método específicamente filo-
sófico”.13 Así la define Husserl, poniendo de relieve la idea según
la cual la fenomenología es capaz de ir más allá de las ciencias
naturales, incluso evaluándolas (reflexión gnoseológica); es capaz
de obtener la esencia del todo, incluso la esencia de la esencia y, a
12 Ibid., pp. 28-31.
13 Ibid., p. 33.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
171
partir de ella, presentar consideraciones objetivas y racionales del
objeto cognoscible.
Pero, ¿cómo obtener esa esencia y cuál es la forma fenomenoló-
gica para alcanzarla? La respuesta tal vez surja a partir de la segun-
da lección sobre la idea de la fenomenología, en la que Husserl se
cuestiona cómo obtener la crítica del conocimiento de forma vacía,
sin reflexión previa que pueda llevar a alguna preconcepción o pre-
juicio. Sí, porque si no lo hacemos de forma vacía, no será posible, a
seguir, intentar realizar cualquier tipo de abordaje fenomenológico
que descarte prejuicios o refutaciones naturales. Al final, en este
punto, habrá vencido el naturalismo y, con él, también el empirismo
al señalar que las sensaciones, obtenidas a partir de las impresiones
y reflejadas por las ideas, son definitivas. El éxito de la gnoseología
será infundado.14
Es entonces que, intentando establecer cómo se dará la forma
de investigación del objeto a partir del conocimiento y del conoci-
miento mismo, Husserl se pregunta a sí mismo si la duda cartesiana
se presenta como un indicio de solución. Como se sabe, la duda
cartesiana está ubicada en el ambiente del cogito, o sea, de la con-
ciencia y, aunque no arranque de los mismos presupuestos que la
fenomenología, puede parecer una atractiva forma de examen de
la conciencia de manera gnoseológica.15 Esto se da porque la me-
ditación cartesiana no pone en duda la duda misma, estableciendo
como certeza que yo puedo dudar de algo y que, por eso, ese sujeto
que duda, existe.
Pues bien, trayendo la misma concepción al terreno fenomenoló-
gico, es posible decir que cuando algún objeto del conocimiento se
le presenta a alguien, se puede dudar de todo, pero no de la capaci-
dad de dudar misma, lo que remite al carácter absoluto del proceso
de duda y, por eso, lo aparta de prejuicios o preconcepciones. La
14 Ibid., pp. 37-53.
15 Ibid., p. 38.
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conclusión, expuesta por Husserl a partir de la meditación cartesia-
na, es, por lo tanto, que “toda vivencia intelectual y en general toda
vivencia, mientras es llevada a cabo, puede hacerse objeto de un
acto de puro ver y captar y, en él, es un dato absoluto”.16
Y surge de allí la transcendencia, caracterizada como un “no-es-
tar-contenido-como-ingrediente” en el acto de conocimiento donde
al mismo tiempo figura como un darse de modo absoluto, o sea,
darse a sí mismo de modo absoluto, presentándose por completo,
sin nada a esconder en el plano de la evidencia, que, por ello, pasa
a ser entendida como evidencia inmediata.17
No obstante, considerar la transcendencia como evidencia inme-
diata puede hacernos caer en la trampa del empirismo que Husserl
intenta evitar. Eso porque la evidencia inmediata parece que solo
puede ser captada por intermedio de las percepciones y, luego, por
las sensaciones, o, dicho de otra manera, por las impresiones. Esto
suena familiar, ¿verdad?
Bueno, ocurre que Husserl trata de evitar esta comparación
planteando el siguiente ejemplo, que, aunque un poco extenso, vale
la pena transcribir:
Un sordo de nacimiento sabe que hay sonidos, que los sonidos armonizan
y que puede entender cómo hacen esto los sonidos, cómo son posibles
obras de arte sonoras. No puede representarse cosas tales, es decir, no
puede verlas y captar, viéndolas, el cómo. Su saber que existen no le sirve
de nada y sería una cosa absurda si quisiera ponerse a deducir, tomando
pie en su saber, el cómo del arte de los sonidos; si quisiera aclararse las
posibilidades de ésta infiriendo a través de su conocimiento. No puede
ser, esto de deducir de existencias meramente sabidas, pero no vistas. El
ver no puede demostrarse o deducirse. Es patentemente un nonsens querer
aclarar posibilidades (y posibilidades ya inmediatas) por derivación lógica
a partir de un saber no intuitivo. Por tanto, aunque esté yo completamente
seguro de que hay mundos transcendentes, aunque deje yo valer íntegras
16 Ibid., p. 40.
17 Ibid., pp. 45-46.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
173
las ciencias naturales todas, nada puedo tomar prestado de ellas. No me es
lícito imaginarme jamás que llego, merced a suposiciones transcendentes
y argumentaciones científicas, a donde quiero ir en la crítica del conoci-
miento, esto es, a ver la posibilidad de la objetividad transcendente del
conocimiento.18
De esa manera, Husserl aleja el empirismo, tomando la argu-
mentación desarrollada a partir de él como un nonsens derivado
de la imposibilidad de obtener auxilio a partir de la deducción o
inducción.
Ahora bien, es importante definir cómo obtener el planteamien-
to de Husserl a partir de la reducción gnoseológica, o sea, la efectiva
crítica de las ciencias naturales bajo el punto de vista de la filosofía
comprendida como ciencia. Importante, incluso, destacar que la
idea de Husserl no es solo que la filosofía se comprenda como cien-
cia, sino también que exista una ciencia fenomenológica desarrolla-
da a partir de la filosofía, en la que todas las demás ciencias puedan
obtener una forma y un método para alcanzar el conocimiento
puro, a nivel de la esencia de todas las cosas.19
Y, para empezar la descripción de la reducción fenomenológica,
el autor discute la diferencia entre el fenómeno puro y el fenómeno
psicológico. La distinción que se hace en este momento sirve para
que se pueda fijar la atención en el fenómeno puro, apartándo-
lo de la mirada que se puede realizar tomando como base alguna
otra rama de investigación. Es así que Husserl elige la psicología
solamente porque es la rama del saber que mayor proximidad man-
tiene con la definición de la conciencia, pudiendo, por esto, causar
alguna confusión con el fenómeno puro. La elección del fenómeno
psicológico, pues, es meramente contingente.
18 Ibid., p. 50.
19 En ese sentido, considerando la filosofía una ciencia en sentido estricto, o,
dicho de otra forma, una ciencia rigurosa, también la siguiente obra del mismo
autor: Edmund Husserl, La filosofía como ciencia estricta, traducción de Elsa Tabernig,
Buenos Aires, Nova, 1973, p. 33.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Y la diferencia, retomando el hilo, es que mientras el fenómeno
psicológico piensa el hombre en la actitud natural, percibiendo lo
que está pasando, lo que está viviendo, cuáles son sus relaciones con
el medio en el que vive, las personas que eligió para pasar su vida,
el fenómeno puro se aparta totalmente de esta categorización. Por
el contrario, el fenómeno puro es totalmente transcendente, apar-
tándose de la mirada subjetiva y la concepción del tiempo objetivo.
Está en el contenido del fenómeno de otras categorías, por lo que
exhibe su esencia, donándose por completo y de manera pura: A
todo fenómeno psíquico “corresponde, pues, por la vía de la re-
ducción fenomenológica, un fenómeno puro, que exhibe su esencia
inmanente (singularmente tomada), como dato absoluto”.20
La idea materializada por el autor es que todos los fenómenos,
sean cuales fueren sus orígenes, puedan, bajo la reducción feno-
menológica, exhibir su verdadera forma, o, en mejores palabras,
la esencia de su forma, la esencia de su inmanencia, la esencia sin-
gularmente tomada de su esencia. Es como el núcleo del núcleo, lo
que, una vez alcanzada, logrará viabilizar una nueva mirada hacia
el ser; una mirada sin prejuicios, sin malentendidos, sin cualesquie-
ra influencias empíricas, sentimentales, contextuales, o, dicho sea
de paso, políticas, jurídicas, económicas, externas, internas o de
cualquier orden. Es como decir que se podrá obtener a partir de la
reducción fenomenológica el principio fundamental del principio
fundamental, lo que permitirá también el contraste gnoseológico
que objetiva Husserl.
El mayor interrogante, así entendida la idea del autor, es, enton-
ces, cómo obtener la esencia de la esencia; cómo verdaderamente
eyectarla del fenómeno en sí. Para esto, parece que Husserl vuelve
a la duda cartesiana, pero con algunas diferencias, entre ellas el
20 Edmund Husserl, op. cit., 1973, pp. 54-55.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
175
“aprovechamiento y la evaluación de los conceptos y leyes de la
lógica, de la ética y de la axiología”.21
Vamos a ver cómo desarrolla esto.
El ego cogitans ergo sum, que nos ha dejado Descartes fue, para la
filosofía y la teoría del conocimiento, una mirada que le permitió al
hombre apercibirse de lo que se encuentra a su alrededor, volvién-
dose consciente de sí mismo y de las cosas con las que se pone en
contacto. El que medita, según Husserl, tomando la duda cartesia-
na como enfoque y objetivo, lleva a cabo una crítica metódica de lo
que es cierto en la vida natural, la experiencia y los pensamientos.
Pero, como contraargumento, hay que tener en cuenta la posibili-
dad de un cierto solipsismo de quien medita, porque el ego lo hace
solo, buscando caminos apodícticamente definidos, sin volver su
mirada alrededor, sin involucrarse, dentro de su pura interioridad y
apertura para una exterioridad objetiva.
Esto es lo que el método fenomenológico Husserliano intenta
corregir de la máxima ego cogitans ergo sum, introduciendo en esta
mirada otros elementos que le permitan no sólo comprender el ego
cogito puro, sino también desarrollarlo a partir de un método apli-
cable a todas las ciencias y que sea capaz de establecer verdadera
forma de comprensión con una evaluación critica de todas las cosas
y los seres que nos rodean. Husserl, de esta manera, está tras la
búsqueda de lo que llama el ego transcendental, lo que veremos a
partir de ahora.
Para llegar a comprender el ego transcendental, tenemos, antes,
que comprender el concepto de intencionalidad, que caracteriza
y es caracterizada por la vivencia cognoscitiva. Es así que toda
vivencia de esta naturaleza existe bajo una intención, referente a
algún objeto: mientras alguien tiene conciencia, la tiene de algo.
La intencionalidad, por lo tanto, es una intencionalidad de. Y eso es
así para que se pueda obtener la esencia del cogito, que, por su vez,
21 Ibid., p. 65.
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ahondando más el pensamiento, podrá darnos la precisa ubicación
del ego transcendental.22
Ya se ha mencionado que el método fenomenológico objetiva
cuestionar las ideas que se le presenten al ser, por lo que se aparta
del empirismo Humeano que, bajo el principio de la copia y negan-
do la causalidad, posiciona todo el conocimiento en la experiencia
sensible, formulando los conceptos de impresiones y viendo las
ideas como en un espejo. Lo que primero hace el método fenome-
nológico es justamente apartar de la visión de las cosas la opinión
subjetiva del conocimiento objetivo, cuestionando sus presupuestos.
No es que las consideraciones subjetivas dejen de tener importancia
o sean de grado menos elevado que el fenómeno, o sea, el producto
de la consideración después de la reducción que propone Husserl;
pero las opiniones, visiones o incluso evaluaciones subjetivas serán
puestas en paréntesis para que se pueda empezar la investigación
que al fin nos remitirá al fenómeno de la conciencia consciente, el
cogito cogitatum, en toda su amplitud.
Esa idea de poner entre paréntesis el conocimiento previamente
existente es lo que Husserl viene a llamar de reducción fenomeno-
lógica, o sea, la epochéu, epokhé (εποχη), idea según la cual los pensa-
mientos y el conocimiento previamente adquirido serían puestos
entre paréntesis, en una verdadera suspensión del juicio acerca de
alguna cuestión, sencilla o compleja, del conocimiento. Es impor-
tante destacar que no hay una negación de la realidad, no se deja de
valorar o de considerar los elementos que a la realidad le parecen
objetivos bajo una mirada subjetiva. La reducción que Husserl nos
propone considera que hay que poner entre paréntesis una realidad
independiente de la conciencia; así que pone entre paréntesis las
creencias prefilosóficas para reconducir la mirada hacia las cosas
bajo la comprensión que les da la conciencia.
22 Ibid., p. 67-78.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
177
En última instancia, la idea de la epoché es que la conciencia po-
drá constituir sus objetos de análisis y, de acuerdo con esa teoría
de la constitución, la conciencia pura, o también denominada por
Husserl de objetividad transcendental, podrá eyectar la compren-
sión de la vivencia natural para una vivencia filosófica, más cerca de
la esencia de las cosas y rumbo al último grado del conocimiento, el
conocimiento apodíctico.
En este punto, interesa la distinción que Husserl traza en rela-
ción con el conocimiento subjetivo, o, mejor dicho, el acto indivi-
dual de pensar (nóesis - νόησις), que, en remisión al pensamiento de
Platón,23 suele traducirse, en griego, como intuición, penetración; y,
por otra parte, el contenido objetivo del pensamiento (nóema).
Así los describe Husserl, involucrándolos con el cogito-cogitatum:
Si seguimos ese principio metodológico respecto del doble tópico cogito-co-
gitatum (qua cogitatum), se ponen de manifiesto en primer lugar las descrip-
ciones generales que han de ser en cada caso llevadas a cabo sobre las
cogitationes particulares y en las dos direcciones correlativas. Por un lado,
pues, las descripciones del objeto intencional como tal, en vista de las de-
terminaciones que le son atribuidas en los modos propios que se presentan
a la respectiva mirada a ellos dirigida (así, por ejemplo, los modos de ser
tales como ser-cierto, ser-posible o probable, etc., o bien los modos tempo-
rales-subjetivos: ser-presente, pasado (futuro). Esta dirección descriptiva se
llama noemática. Frente a ella está la dirección noética. Esta última atañe a
los modos del cogito mismo, los modos de la conciencia, por ejemplo, los de
la percepción, el recuerdo, la retención, con las diferencias modales que le
son inherentes, como la claridad y distinción.24
23 Para que no quede duda: no es que la fenomenología Husserliana tenga
sus raíces en el pensamiento Platónico, sino que el concepto de nóesis(νόησις) fue
recogido de la teoría Platónica del mundo de las ideas, o sea, del mundo inteligi-
ble, a diferencia del mundo sensible. La división de los mundos, como se advierte,
nada tiene que ver con los presupuestos del método fenomenológico creado por
Husserl.
24 Edmund Husserl, Meditaciones cartesianas, traducción y estudio preliminar de
Mário A. Presas, Madrid, Tecnos, 1986, p. 51.
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Con la epoché transcendental se contesta la pregunta que a Husserl le
pareció fundamental acerca de la conciencia y los objetos: ¿cómo pue-
de la conciencia ir más allá de sí misma y alcanzar los objetos? Esto se
responde a partir de la reducción fenomenológica, porque la concien-
cia no dejará de lado las percepciones u opiniones subjetivas, sino que
las pondrá entre paréntesis, para que la conciencia pueda examinar y
evaluar las cosas en sí, produciendo, al fin y al cabo, fenómenos que
se liberen de la subjetividad, o sea, transcendentales. Esto es lo que se
objetiva a partir de la teoría de la intencionalidad. Si la conciencia es la
conciencia de algo, o sea, es una conciencia intencional, los fenómenos
que son producidos a partir de la reducción fenomenológica, o sea,
el cogito-cogitatum, vendrán a ser el producto de la conciencia pura, la
esencia misma del objeto.
Pero esto todavía no contesta otra pregunta que le toca formular
respecto a la cuestión de la conciencia: ¿cómo comprender que los
objetos que existen en el mundo sean objetos que de hecho tengan
correspondencia con lo que se obtiene a partir de la conciencia?
Para contestar a esa pregunta, Husserl desarrolla, en las “Medi-
taciones Cartesianas”, una comprensión de síntesis compleja. Para
eso, empieza observando el error de Descartes al convertir el ego
en substancia cogitans, separada, por así decirlo, del giro transcen-
dental hacia el mundo. En Husserl, lo que se ve es un cambio de lo
psicológico hacia lo transcendental que no concierne a la relación
conciencia-objeto y conciencia-conciencia, esta última no abordada
por Descartes.25
Y ese cambio es lo que permite el comienzo del desarrollo de
la comprensión de síntesis. Así que por la epoché fenomenológica
hay también una reducción del material humano a la vida psíquica:
“Yo reduzco mi yo natural humano y mi vida psíquica - el reino
de mi experiencia psicológica de mí mismo - a mi yo fenomeno-
lógico-transcendental, al reino de la experiencia fenomenológi-
25 Ibid. pp. 34-35.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
179
ca-transcendental de mí mismo”.26 Lo que eso importa es que hay
un intercambio permanente entre la conciencia y las cosas y la
conciencia con ella propia. Eso es fundamental y quizás explique
la diferencia Kantiana entre el fenómeno y el noúmeno (νοούμενoν),
una vez que el fenómeno transcendental Husserliano considera las
cosas en correlación con la conciencia, poniéndolas a prueba para,
por medio de la reducción, traerlas a su esencia, además de existir
un movimiento de regreso a la conciencia, a partir de la síntesis.
En ese sentido, Husserl hace una diferenciación entre la reflexión
natural y la reflexión transcendental: “En la reflexión natural de la
vida cotidiana, pero también en la de la ciencia psicológica (o sea, en
la experiencia psicológica de nuestras propias vivencias psíquicas)
estamos sobre la base del mundo ya dado como existente.” El ejem-
plo que nos trae es que la reflexión natural se hace cuando se dice
algo como “ahí veo una casa o recuerdo haber oído esta melodía”.27
En la reflexión fenomenológico-transcendental, por otro lado, este
tipo de abordaje se abandona en función de la epoché a respecto del
ser o no-ser del mundo. La reflexión, hecha de esa manera, es capaz
de reposicionar el cogito, así como las cosas mismas en su función.28
Este, bajo mi concepción, es el punto en el que la argumentación
jurídica se encuentra con la fenomenología Husserliana, pues el
juez tendrá que reflexionar de manera fenomenológico-transcen-
dental a fin de poder considerar los hechos en causa y, a partir de
una reducción eidética, transponerlos al límite de su esencia.
Y, por curioso que parezca, la argumentación jurídica bajo la
mirada del método fenomenológico exige un observador al mismo
tiempo interesado y desinteresado. El primero verá con la utiliza-
ción del método fenomenológico, su comprensión y límites de ma-
nera consciente, intentando hacerlo, tanto desde el punto de vista
26 Ibid., p. 36.
27 Ibid., p. 49.
28 Ibid., p. 48.
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interno como externo; y el segundo no estará interesado en un pun-
to de vista, pues con el método fenomenológico hay que volverse
gnoseológico, investigando el carácter apodíctico de las cosas con
las que se relaciona el caso y más, mirándolas como estando entre
paréntesis con respecto a la realidad que las rodea.
Al carácter desinteresado ya le había dedicado su atención Ed-
mund Husserl, como se puede comprobar en el Libro Meditaciones
Cartesianas.29 Tenemos entonces en la fenomenología y su método
propio la actitud desinteresada y en el juez lo que traerá a la argu-
mentación jurídica la actitud interesada; pero no un interés ma-
terial, sustantivo, sino un interés metodológico, dejando evidente
lo que quiere hacer para llegar a la correlación entre el ser que se
presenta en el caso controvertido y el caso en sí, la cosa misma.
Queda, empero, conectar la fenomenología con el derecho; o sea,
saltar de la teoría del conocimiento para el derecho. La ausencia de
esta conexión en el presente artículo no sanaría una dificultad que
a mí me parece inmensa: trasponer el abismo de la teoría del cono-
cimiento, la episteme, al derecho para, con eso, poder llegar hasta la
argumentación jurídica.
Para ayudar a saltar ese abismo cuento con los aportes teóricos
de dos autores a los que enseguida me referiré y que han contri-
buido, tal vez, con los primeros materiales en el camino hacia la
construcción de un puente: Adolf Reinach y Gerhart Husserl.
2. De la conciencia hacia lo concreto: el derecho a
mitad del camino
a. ¿Es posible saltar de la conciencia hacia lo concreto?
Y, si es posible, ¿por qué hacerlo?
Wolfgang Köhler (1887-1967), uno de los principales teóricos de
la Psicología de la Gestalt, desarrolló, durante la Primera Guerra
29 Ibid., p. 49.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
181
Mundial, un curioso experimento que consistía en poner un simio
junto a un racimo de plátanos localizado fuera de su alcance. En
un punto próximo a él, Köhler colocó una caja y un bastón y, des-
pués de saltar por diversas veces sin éxito intentando alcanzar los
plátanos, el simio percibió que podía mover la caja hasta colocarla
debajo de los plátanos y, con la ayuda del bastón, golpearlos hasta
que cayesen al suelo.30 Aunque su intención era definir los insights
y la posibilidad de organización y desorganización de ambientes
por quien los habitase, Köhler tuvo el mérito de describir algo que
solamente algún tiempo después fue organizado y sistematizado en
el derecho: la diferencia entre la racionalidad y la justificación. El
caso de Köhler comprueba que los simios pudieron razonar para
alcanzar los plátanos, pero no tuvieron la necesidad de justificar su
razonamiento.
En el derecho, en especial en la argumentación jurídica, ya se
ha hecho bien conocida la diferencia entre los contextos del descu-
brimiento y de la justificación, planteada primero por la teoría del
conocimiento y que, en términos de decisiones judiciales, produjo
el efecto de que el juez tuviera la necesidad de justificación en su
fallo, o sea, de decir de forma racional y justificada las razones por
las que decidió de una u otra forma.
Hay una extensa bibliografía respecto a esta temática, pero, por
ahora, lo que interesa es solo poner de relieve que existe sí la posi-
bilidad de trasladarse desde la conciencia al caso concreto y que los
motivos para así hacerlo están, en la argumentación jurídica, invo-
lucrados con la necesidad de razonar y demostrar la racionalidad
del pensamiento del juez al fallar.
Y, en este contexto, cada vez más se está pasando de la com-
prensión meramente objetiva del pensamiento traducido en los
argumentos desarrollados en el fallo para la comprensión de la
com/doc/214510043/Experimento-de-Kohler>, [última consulta, 15 de agosto
de 2017], 1978, pp. 39-56.
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
intencionalidad del pensamiento como parte de la exposición argu-
mentativamente legítima de la causa del resultado final alcanzado
en una decisión judicial. Dicho de otro modo: una vez que ya se ha
comprobado la necesidad de justificación en la decisión judicial,
ahora lo que queda por saber es dónde se ubica ésta, si en la objeti-
vidad de los argumentos, o en la intencionalidad de los pensamien-
tos. ¿Cómo pasar de la doxa a la episteme, sin perder el componente
subjetivo de valoración de las peculiaridades de los casos?
Esta correlación racionalidad-justificación es bien relatada, en
mirada más amplia, por John R. Searle, en su trabajo cuando se
propone describir su teoría de las brechas:
Cuando introducimos explicaciones de fenómenos intencionales, tales
como acciones, creencias, deseos, esperanzas, así como guerras, políticas
económicas, asuntos amorosos y novelas, introducimos un componente
nuevo, la racionalidad, y con la exigencia de una explicación racional
viene típicamente una exigencia de justificación. Los fenómenos inten-
cionales están sujetos a constricciones de racionalidad, y una exigencia de
una explicación de un fenómeno intencional -una creencia, un deseo, una
acción etc. -es típicamente una exigencia de mostrar cómo es racional y
cómo está justificado.31
Otro segmento que propone la investigación del binomio racio-
nalidad-justificación bajo la perspectiva de la intencionalidad es la
lógica de la imaginación. Experimentos y teorizaciones llevadas a
cabo, entre otros, por Alexandre Costa-Leite e Ilkka Niiniluoto32
han comprobado que, cada vez más, el pensamiento, o la concien-
cia, ofrece una amplia gama de variables capaces de conducir a la
legitimidad epistémica sin perder en la Doxa, las opiniones y subje-
tividad. Este no es el momento de desarrollar estos caminos, sino
31 John R. Searle, Razones para actuar. Una teoría del libre albedrío, traducción de
Luis M. Valdés Villanueva. Barcelona, Ediciones Nobel, 2000, p. 127.
32 Ilkka Niiniluoto, Imagination and fiction. Journal of Semantics, 4, p. 209-222.
[última consulta, 15 de agosto de 2017], 2016, pp. 209-222.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
183
solo de indicarlos para comprobar que esta línea de investigación
está cada vez más fuerte.
De cualquier forma, sea por la mirada tradicional de la filoso-
fía dura, sea por nuevos rumbos que se han destacado en diversos
matices, lo que parece adecuado poner de relieve es que la relación
conciencia-caso concreto es ineludible y su comprensión está lejos
de ser algo solipsista; no es solamente una forma de explicar lo
que está a nuestro alrededor, sino también de justificar decisiones,
judiciales o no.
Este camino de vuelta desde la facticidad hacia la conciencia
puede ser no más que una nueva vuelta de tuerca, por lo que cabe
examinar la relación derecho-fenomenología con mayor atención.
b. La fenomenología para Adolf Reinach: actos sociales,
conceptos a priori y argumentación
Aunque Husserl dijo, en su famosa frase, que “La fenomenología
son Heidegger y yo”, teniendo en cuenta que Heidegger siguió otros
rumbos, dado lo que después se conoció como la hermenéutica-fe-
nomenológica, creo que fue a Adolf Reinach a quien Husserl le dejó
su mayor legado, pese a su temprana muerte bajo los desgraciados
tiempos de la Primera Guerra Mundial. En sus 34 años de vida,
Reinach tuvo tiempo de escribir bastante, así como dictar clases que
se volvieron famosas y generaron no solamente una visión propia de
la fenomenología de Husserl, sino también la primera tentativa de
poner el derecho y la fenomenología en contacto, como se puede
observar en la obra Los fundamentos a priori del Derecho Civil,33 en la
que pudo lanzar luces a institutos jurídicos como las obligaciones,
la propiedad y el derecho mismo bajo diversas concepciones como
la teoría de David Hume, la teoría psicológica de Theodor Lipps, y
33 Adolf Reinach, Los fundamentos a propri del Derecho Civil, traducción de Maria-
no Crespo, Granada, Comares, 2010.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
184
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
la teoría de Wilhelm Schuppe, criticándolos en lo que le pareció no
adecuado para investigar la ontología del objeto buscado, o sea, el
derecho civil.
También en la obra Introducción a la fenomenología”34 pudo
desarrollar algunos temas ya profundizados por Husserl, confirién-
doles, empero, su contribución personal. En lo que importa al pre-
sente artículo, siguen algunas de sus ideas principales.
Reinach creía que la mirada fenomenológica difiere de la actitud
fenomenológica. Esta es mucho más interesante e importante que
aquella, una vez que le permite al hombre pensar fenomenológica-
mente en cualesquier ramas o puntos de interés que venga a ima-
ginar. Eso es interesante sobre todo porque basa el planteamiento
que se propone en ese artículo, según el cual la mirada del juez debe
ser fenomenológica para que desarrolle todo el potencial de la argu-
mentación jurídica. Y eso porque, independientemente de la teoría
de la argumentación que se adopte, el significado de las palabras,
las cosas, el mundo y el ser estarán involucrados y, para Reinach,
así como para Husserl, la fenomenología ofrece un sitio seguro al
cual podemos acudir para analizar, examinar y profundizar todos
los aspectos del caso en conflicto.
Tal vez una crítica que dirige Reinach a los filósofos y que quizás
se pueda aplicar, casi como por subsunción, a los que se han olvida-
do de buscar la esencia de las cosas, al costo de una argumentación
basada en reglas lógicas o establecidas bajo sospechosa legitima-
ción democrática es que se “ha olvidado de mirar; tan sólo se sabe
demostrar”.35
Bueno, quizás esto justifique igualmente un regreso a la fenome-
nología, una vez que actualmente las cosas pasan tan deprisa, los
casos a examinar son tantos y variados que las esencias incluso se
34 Adolf Reinach, Introducción a la fenomenología, traducción de Rogerio Rovila,
Madrid, Encuentros, 1986, p. 37.
35 Ibid., p. 37.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
185
pierden.36 Pero algo diferente es sostener la aplicación de la feno-
menología a la argumentación jurídica, lo que no se debe hacer solo
por cuestiones de cantidad o meramente pragmáticas.
Y, para eso, hay que ponerla primero en la misma ruta que el de-
recho, cosa que Reinach también reconoce al desarrollar su teoría
de los actos sociales bajo fundamentos fenomenológicos. Al analizar
el concepto de promesa (que generará, posteriormente, las obliga-
ciones) en el derecho civil, concibe, al igual que la teoría de los
juicios negativos que ya había desarrollado anteriormente, que la
promesa solo es válida en cuanto tal porque al ser creada, trae con-
sigo la creación de un acto social que contiene dos partes: una parte
anímica-interna y otra corporal-externa. La primera se conecta al
sentido del agente que practica el acto, a su vivencia específica, a su
espontaneidad, a la intencionalidad; y el segundo a la forma que es
percibida por el destinatario.37
Esa es la idea que se pretende pasar con el presente artículo, o
sea, que la argumentación jurídica utilizada por el juez como ins-
trumento de argumentación racional y, por eso, capaz de legitimar-
lo jurídicamente, tiene un necesario contenido social que se obtiene
del pensamiento, o mejor dicho, del método fenomenológico, en el
que el juez podrá realizar una reducción eidética y fenomenológica
de los conceptos, reglas y particularidades involucradas en el caso,
poniendo bajo la luz, de este modo, el aspecto anímico-interno (pa-
rafraseando a Reinach) y, al mismo tiempo, dejando claro para el
público externo cómo lo hace.
Juntos, el aspecto interno de la argumentación - que, llevado a
cabo por el juez, partirá del caso para obtener la esencia - y el as-
pecto externo, o sea, la argumentación jurídica propiamente dicha,
36 Solo para que se tenga una idea, datos del Consejo Nacional del Justicia
brasileño revelan que en 2015 la cantidad de casos pendientes en el Poder Judicial
brasileño era de 99,7 millones, siendo 91,9 en el primer grado de jurisdicción.
37 Adolf Reinach, op. cit., 2010, p. 41.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
186
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
conformarán un fallo que será, al mismo tiempo, racionalmente
justificado y legitimado argumentativamente.
Entonces volvamos a Adolf Reinach para observar una particu-
laridad más.
La argumentación jurídica se puede considerar como el produc-
to del acto social practicado por el juez al momento de fallar. Esto
es simple, pero sirve para un propósito que, tanto en Husserl como
en Reinach se expone con profundidad. Al crear la teoría de los
actos sociales que sostiene los fundamentos a priori del derecho civil,
Reinach, considera, como ya lo había hecho Husserl, la materia y
la calidad del acto como dos momentos inseparables y combinables
de distintos modos. Y, para él, eso hace que el acto no deba ser
considerado bajo signos aléticos de verdad o falsedad, sino más bien
en cuanto formas exitosas o no exitosas de alcanzar su meta.38
Ahora bien, con la argumentación jurídica pasa lo mismo, sen-
cillamente porque se puede considerar un ejemplo de acto social.
También poco le valdrá la relación alética verdadero/falso, buscan-
do mejor dicho el resultado exitoso o no (componentes de coherencia
o consecuencialistas), y siendo permeada por relaciones bilaterales,
al igual que los actos sociales, basados en la intencionalidad del
emisor que se debe poner de relieve y la recepción del destinatario.
A fin de consolidar todavía más esa idea, considero importante
desarrollar aún más la aplicación del método fenomenológico en el
derecho, por lo que me parece importante poner de relieve el pen-
samiento del hijo de Edmund Husserl que se dedicó a esta empresa:
Gerhart Husserl.
38 No es este el momento de examinar a fondo la teoría de los actos sociales
de Adolf Reinach, lo que por cierto remitiría a la teoría de los juicios negativos y
a su forma de ver la fenomenología. Lo que intento hacer por ahora es solamente
tomar de Reinach algunos marcos teóricos que pueda utilizar para desarrollar
la idea que propongo en este artículo, de establecer un eslabón entre la argu-
mentación jurídica y la fenomenología. Así que por ahora dejo de profundizar,
mismo en el aspecto descriptivo, los ejes teóricos mencionados, tomándolos como
presupuestos sólo para los fines dichos.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
187
c. La fenomenología para Gerhart Husserl
Es común, entre los llamados jusfenomenólogos, realizar una di-
visión entre la fenomenología en cuanto filosofía, de línea más
ortodoxa y que tuvo a Edmund Husserl como su idealizador, la fe-
nomenología existencialista - y aquí se hace una subdivisión, distin-
guiendo entre una versión que se denomina existencialista alemana
bajo la enseñanza de Heidegger (que rechazó esa denominación,
dígase de paso) y existencialista francesa, cuyos nombres más influ-
yentes fueron Jean-Paul Sartre, Maurice Merleau-Ponty y Simone
de Beauvoir - y, finalmente, la jusfenomenología, que tuvo a Adolf
Reinach, Félix Kaufman y Gerhart Husserl como sus principales
autores.
La comprensión de Gerhart Husserl tuvo el mérito de trasponer
al derecho muchos de los presupuestos de la fenomenología y, pese
a recibir muchas críticas acerca de la falta de rigorismo formal (al
contrario de lo que llevó a su padre a ser reconocido), elaborar una
teoría que posibilitó y posibilita aún establecer un eslabón entre la
fenomenología, en cuanto método y ciencia, y el derecho.
Por lo tanto, es adecuado en este momento poner de relieve algu-
nas líneas generales de las ideas de Gerhart Husserl para, ensegui-
da, profundizarlas en la siguiente etapa de este artículo, al describir
cómo efectivamente la argumentación jurídica puede recibir un
influjo fenomenológico que la legitime.
Gerhart Husserl expone, en su obra Recht und Zeit,39 al igual que
Adolf Reinach en “Los fundamentos a priori del Derecho Civil”,
la idea de que existe algún o algunos fundamentos centrales del
derecho, de carácter a priori, que pueden ser reconocidos bajo el
método de la reducción eidética y que, por ubicarse en la misma
39 Willis Santiago Guerra Filho, Fenomenologia e direito, Cadernos da Escola
da Magistratura Regional Federal da 2ª Região, Rio de Janeiro, TRF 2, Região,
2008, p. 51.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
188
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
senda de la comprensión social, estarían directamente legitimados
por la sociedad.
Teniendo en cuenta el concepto de intersubjetividad heredado
de la teoría de su padre, Edmund Husserl, Gerhart considera que, si
la realidad social se muestra como una construcción intersubjetiva,
así como el derecho, debe haber, casi como una conclusión deduc-
tiva, un fundamento común que los una (a la realidad social y al
derecho) y que sostenga la legitimidad del ordenamiento jurídico.
Pensar el derecho, según destaca, es como pensar los fundamentos
que lo legitiman.
Y ese, o esos, fundamento(s) común(es) tendría(n) la importante
característica de destemporalidad, es decir, no variaría(n) conforme
el tiempo, presentándose siempre estable(s) y operante(s) bajo la
existencia de una sociedad, o, mejor dicho, una realidad social y el
derecho que la presente.
Esa construcción solo se hace posible, para Gerhart Husserl, por-
que en su concepción la realidad social se presenta como idéntica
a la construcción intersubjetiva, por lo que parte de un intrincado
término fenomenológico que posiciona la conciencia hacia afuera
de sí misma y del mundo, de suerte que, involucrada con el otro que
se relaciona con ella, construye tanto los objetos, como a sí misma.
No se debe olvidar, empero, que la construcción de la intersubje-
tividad y la conciencia hacen parte de la teoría de Edmund Husserl
en una fase más madura, en la etapa en la que ya veía la intersub-
jetividad casi como una necesaria consecuencia de la comprensión
de la expresión “mundo de la vida” que después lo llevó a cambiar
algunos aspectos de su teoría original.
Gerhart Husserl parte de la intersubjetividad justamente para
comprender que el derecho se ubica en el mismo nivel que la rea-
lidad social y que, por eso, así como se puede encontrar un funda-
mento a priori para esta última, también lo es para el derecho. El
pensamiento es cuestionable y no parece del todo acertado, princi-
palmente por considerar que: i) existe un fundamento a priori para
Tiago Gagliano Pinto Alberto
189
la realidad social; ii) el derecho podría ser equivalente a la realidad
social y, por abducción, a la construcción intersubjetiva; y iii) por-
que existe un fundamento a priori para el derecho que sería el mismo
que el de la construcción intersubjetiva. Pero, aunque cuestionables
algunos aspectos, es posible considerar la idea de destemporalidad
de Gerhart Husserl para los fines planteados en este artículo.
Como se puede percibir, la correlación derecho-realidad so-
cial-construcción intersubjetiva no es nada fácil y a esta Gerhart
Husserl le añade otras dos expresiones de igual dificultad: el hori-
zonte de significados y el mundo de la vida.
Las dos se justifican en su modo de ver para explicar que la ca-
racterística de la destemporalidad del derecho no significa nece-
sariamente que el derecho mismo no se pueda historicizar, o sea,
considerar momentos históricos que puedan moldear la realidad
en la que se ubica. Independientemente del carácter destemporali-
zador del derecho, habrá que considerar el momento en el que se
aplica, ya sea el pasado, tarea del Poder Judicial, el presente, del
Poder Ejecutivo o el futuro, tarea de los legisladores.
Estos poderes tienen la función de captar la historicidad de la
realidad social, teniendo en cuenta el horizonte de significados que
sufrirán un proceso de reducción eidética y fenomenológica para,
después, convertirlos en i) normas; ii) fallos iii) actos que compren-
derán en sí mismos tanto la historicidad como los fundamentos a
priori del derecho.
Veamos, ahora, cómo las ideas de los autores pueden auxiliar en
el planteamiento de este artículo.
iv. Fenomenología y argumentación jurídica
1. Un ejemplo de mala aplicación
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tratando especí-
ficamente de la temática del valor probatorio del contexto, y, con-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
190
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
cretamente, de la posibilidad del juez considerarlo independiente-
mente del requerimiento de las personas involucradas en el caso,
decidió que: a) el contexto tiene efectivo valor probatorio, estando,
en este punto, amparado por el reglamento que rige la aplicación de
los derechos humanos en el ámbito internacional;40 b) el valor pro-
batorio del contexto es meramente indiciario, o sea, debe ser consi-
derado en conjunto con los demás elementos probatorios existentes
en el caso llevado a apreciación de la Corte;41 c) considerando la
construcción teórica denominada “pruebas para mejor resolver”, se
admite, incluso ex officio, que el juez considere el contexto.
La tesis elaborada por la CIDH es muy interesante también por
un detalle.
Además de haber enfrentado específicamente la cuestión del va-
lor probatorio del contexto, lo que hasta ahora no se ha visto a no
ser como obiter dictum, al menos en Brasil, creó una especie de eva-
luación del conjunto probatorio a partir de las pruebas obtenidas
y producidas en el caso originario objeto de análisis por la CIDH,
a partir de lo que la Corte denominó “teoría de la sana crítica”.42
Es que la CIDH tiene, gracias a la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, competencia para sobreponer sus decisiones a
los fallos de última instancia llevados a cabo por el Poder Judicial
de los países que firmaron la Convención; y claro, en estos casos
originarios existió un material probatorio que llevó a determina-
da conclusión. Así que la operación que la CIDH realiza es la de
40 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Sentencia Caso Velasquez
Rodriguez Vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988. par. 132.
41 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso de los 19 comerciantes
Vs. Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Caso Gangaram Panday Vs.
Surinam, Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Caso Gonzalez y otras (“Campo
Algodonero”) Vs. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Caso Ríos y
otros Vs. Venezuela, Sentencia del 28 de enero de 2009. Caso del Penal Miguel
Castro Castro Vs. Perú, Sentencia del 25 de noviembre de 2006.
42 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Caso Mapiripan vs. Colom-
bia, Sentencia de fondo, reparaciones y costas del 15 de septiembre de 2005. Pár. 73.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
191
considerar el elemento probatorio primario como una especie de
elemento probatorio en el proceso que, bajo su competencia, se pro-
duzca. Es como si fuera una especie de prueba de la prueba.
La propuesta es interesante y de cierta manera auspiciosa, pero
presenta algunos problemas, sobre todo para el método que se plan-
tea en este artículo.
Inicialmente e, incluso, independientemente del planteamiento
de este artículo, es interesante observar que el análisis de los casos
en los que el contexto fue considerado demuestra que, aunque consi-
derado formalmente como elemento indiciario, en realidad, no se lo
puede caracterizar como tal. De hecho, la CIDH llegó a sus conclu-
siones teniendo en cuenta que el contexto había sido comprobado,
lo que le atribuye carácter probatorio en dos momentos: el primero
como base fáctica que motivó la causa analizada; el segundo como
elemento indiciario capaz de contraste con las demás pruebas. Esta
doble valoración no me parece adecuada. Esto porque, aparte de
otros problemas, intercambia los criterios de inducción, necesaria
para la reconstrucción del ambiente fáctico, y deducción, apta al
análisis de la conclusión de la prueba.
Además, y ahora sí lo que interesa al presente artículo, confunde
verdad, construcción de la verdad y consideración de la verdad.
Edmund Husserl, con su concepción de la reducción fenomenoló-
gica, intenta explicar cómo la conciencia comprende un objeto de
análisis, señalando que la intencionalidad tiene una crucial impor-
tancia en este punto.43 La consideración del contexto como medio
probatorio hace con que la conciencia que se produjo en un caso,
mire al otro, sin correspondiente fáctico.
La reducción, fenomenológica o eidética, desde el punto de vista
de Edmund Husserl o de otros autores, exige que las circunstancias
fácticas sustantivo-deontológicas sean puestas entre paréntesis, de
43 Edmund Husserl, Investigaciones Lógicas, 2, traduccione de Manuel G. Mo-
rente y José Gaos, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pp. 472-500.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
192
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
manera que no puedan influenciar en la solución de un caso desde
el punto de vista material. Se debe, entonces considerar, en un se-
gundo momento, el contexto originario de cierta manera neutro a
lo que se aprecia.
Pues… Lo que hace la CIDH es justamente lo contrario. Consi-
dera el contexto como una especie de prueba de la prueba, hacien-
do uso de la cuestionable “teoría de la crítica sana” que, más allá de
cualquier duda, tiene un fondo deontológico, en la medida en que le
permite a la Corte decir, bajo sus consideraciones subjetivas, cuáles
son las críticas sanas y cuáles no lo son, por qué no lo son o por
qué no son críticas; y, por si eso no fuera suficiente, aún considera
el contexto formalmente como elemento indiciario, pero material-
mente como prueba misma: una prueba de la prueba.
La comprensión de la CIDH acerca del contexto como material
probatorio, indiciario o no, no atiende mínimamente al método de
la reducción fenomenológica, de suerte que los fallos que adoptan
las mencionadas teorías - de ‘la crítica sana’ y de ‘pruebas para
mejor resolver’ - nada más hacen que estimular una argumentación
que, en su aspecto interno, no se legitima en cuanto fallos que debe-
rían estar llenos del mundo de la vida, intersubjetividad y horizonte
de significados.
Hay, además, otra cuestión.
Además de no poner el contexto probatorio o los elementos de
él resultantes entre paréntesis - lo que, en efecto, hace con que de
hecho la Corte, por sus propias consideraciones, tome un contexto
como le parezca mejor, de la forma que le parezca más adecuada,
por su exclusivo y personal criterio -, la Corte, al considerar el
contexto originario como la prueba de la prueba tampoco percibe
la necesidad de la conciencia de ubicarse en el presente, en el caso
dado, eyectada, así, de otros factores o circunstancias, principal-
mente las pasadas.
Así que, considerando el contexto ya ocurrido como elemento de
prueba, indiciario o no, para el caso presente, se toma del pasado
Tiago Gagliano Pinto Alberto
193
una esencia que quizás no sea equivalente a la esencia del caso
que ahora se pone de manifiesto para apreciación de la CIDH. El
trazo decisivo de eyección de la conciencia hacia el presente no se
satisface; no se satisface para nada.
Lo mejor que se podría hacer para corregir la dirección de la
comprensión de la CIDH en esta situación sería, sin margen de
duda, abandonar tanto la ‘teoría de la crítica sana’, que no es para
nada sana, como la teoría de ‘pruebas para mejor resolver’, que,
por igual, no lleva a camino alguno.
a. Un ejemplo de correcta aplicación
Entre los extractos de las sentencias más importantes del Tribu-
nal Constitucional Alemán compiladas por Jürgen Schwabe, una
de las más destacadas, a nuestro modo de ver, son las “Sentencias
nº. BVerfGE 30, 1, que trata de la escucha telefónica y la Senten-
cia, proferida en la Segunda Sala, el 15 de diciembre de 1970 - 2
BvF1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69.44
En la primera se reconoció que “El tratamiento que los poderes
públicos - al hacer cumplir la ley - brindan a las personas, debe
ser considerado como manifestación de desprecio al valor de que
goza el ser humano por el hecho de ser persona cuando dicho tra-
tamiento incide en la dignidad humana”. En la segunda, por otro
lado, el concepto de dignidad de la persona humana quedó mejor
explicado, incluso con voto en apartado de dos jueces.
El entendimiento que prevaleció se puso así de manifiesto:
El que el art. 1 de la Ley Fundamental, conocido como el principio de la
inalienabilidad de la persona humana, no pueda ser modificado mediante
una reforma Constitucional, tal y como lo dispone el art. 79, párrafo 3
de la Ley Fundamental, dependerá ante todo de las circunstancias en las
44 Jürgen Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán. Extractos de
las Sentencias más importantes compiladas por JürgenSchwabe, traducción de Marcela An-
zola Gil y Emilio MausRatz, México, Fundación Konrad Adenauer, 2009, p. 53.
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194
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
cuales se considere violada la dignidad humana. Evidentemente esto no
se puede establecer en forma general, sino siempre atendiendo al caso en
concreto. Las fórmulas generales, como la que prevé que los seres humanos
no pueden ser degradados al ser tratados por el poder estatal como un sim-
ple objeto, establecen las directrices que sirven para determinar los casos
en los que se da una violación de la dignidad humana. No pocas veces el
ser humano se vuelve un simple objeto, no sólo de las circunstancias y del
desarrollo social, sino también del derecho, en la medida en que se debe
adherirse a ese sin que se tomen en cuenta sus intereses. La violación de la
dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir el hecho de
que la persona haya sido sometida a un trato que cuestiona principalmente
su cualidad de sujeto, o que en el tratamiento dado en el caso concreto
exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana. El trato que
afecta la dignidad humana, otorgada por el poder público al ser humano
en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloriza-
ción de las garantías de que goza el ser humano por virtud de ser persona,
y en ese sentido tiene también el carácter de ‘trato abyecto’.45
En el voto particular de los magistrados Geller, Dr. Von Schla-
brendorff y Dr. Rupp, así se esclareció:
Para responder a la pregunta de lo que significa ‘dignidad humana’, uno
debe guardarse de entender esa patética expresión exclusivamente en su
sentido más elevado, es decir, aquel que considera que la dignidad humana
únicamente se vulnera cuando el trato otorgado por el poder público - al
hacer cumplir la ley - a las personas sea considerado como ‘expresión del
desprecio del valor del que goza el ser humano por el mero hecho de ser
persona’, y, en ese sentido, tiene también el carácter de un ‘tratamiento
abyecto’. Si se hace esto, entonces se reduciría el Art. 79, párrafo 3 de
la Ley Fundamental a la prohibición de se reintroducir, por ejemplo, las
torturas, las picotas y el método del Tercero Reich. Una restricción tal, sin
embargo, no corresponde a la concepción y al espíritu de la Ley Funda-
mental. Todo poder estatal tiene que considerar y proteger al ser humano
en sus valores propios y su autonomía. No puede ser tratado de manera
45 Ibid., p. 54.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
195
impersonal, como un objeto, aun cuando esto ocurra sin desconocer los
valores personales, sino con ‘buenas intenciones’.46
Ahora vamos a sacar de las dos sentencias las premisas que se
correlacionan con la discusión de este artículo.
En el primer fallo, la Sentencia nº. BVerfGE 30, 1 se ve un ejem-
plo de situación en la que independientemente de la argumentación
jurídica que el fallo hubiera utilizado como base, su conclusión es
eminentemente subjetiva, personal y no puede pasar en el test del
método de la fenomenología para la comprensión, racionalización
y alteridad, de la decisión judicial.
Eso simplemente porque al invocar el principio de la dignidad
de la persona humana sin más, o sea, sin establecer lo que en la
fenomenología y aquí en este artículo se suele llamar de reducción
eidética, la Corte, por medio de la Sentencia, lanzó una manifesta-
ción que no ultrapasó la barrera de la mera opinión, no pudiendo
ser clasificada como un fallo racional.
Al decir que el poder público afronta la dignidad humana cuan-
do emite un acto “como manifestación de desprecio al valor de que
goza el ser humano”, lo que la Corte hizo fue más bien caminar en
círculos, lanzando argumento defectuoso por ser circular. Podría
cambiar la dignidad de la persona humana por el cielo, el infierno,
las señoras, los caballeros, las rocas o cualquier otra cosa que el
resultado sería el mismo. Y eso se da principalmente porque a la
Corte le falta un método que efectivamente investigue lo que dice el
principio y no una tendencia subjetiva o personal de emitir fallos.
Existe, pues, en el razonamiento de la Corte, un vicio intrínseco,
interno, el que, como discutido en este artículo, se puede combatir
por medio de un remedio también de naturaleza interna: la re-
ducción interna, método fenomenológico planteado por Edmund
Husserl y relacionado, en este artículo, a la argumentación jurídica,
que traerá a la luz la esencia del caso, partiendo del concepto de la
46 Ibid., p. 54.
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dignidad de la persona humana, permitiendo que el fallo se carac-
terice, a un solo tiempo, como racional y legitimado, porque trae en
su conjunto la alteridad.
Obsérvese que esa vuelta de tuerca, independientemente de la
teoría de la argumentación que se utilice, se ubica, en realidad,
en la conciencia del juzgador, que, haciendo la reducción eidética,
podrá encontrar lo que el caso indica como esencia a ser trabajada
partiendo del principio de la dignidad de la persona humana.
Lo que falta, pues, es la reducción eidética, que en ese fallo no
fue pensada.
Nótese que, para tanto, no nos cabe discutir el contenido del
principio de la dignidad humana. Eso haría que la discusión se
ubicase más allá del método fenomenológico, que, por medio de
la reducción, objetiva poner entre paréntesis cualquier forma de
pensamiento substantivo-deontológico.
Por otro lado, tampoco se discute la discutible esencia de con-
ceptos jurídicos, una vez que de la misma forma tal discusión nos
llevaría hacia el mismo problema, poner a la mesa argumentos
substantivos-deontológicos para el debate. Esto no sucede con la
reducción eidética (de la forma como se ha explicado en este artí-
culo, con variaciones a la manera fenomenológica Hus3rliana) ya
que intenta solo buscar en el caso mismo la esencia del caso para, a
partir de ella, discutir la dignidad de la persona humana.
Esa falla fue, en buen momento, reparada por la siguiente sen-
tencia, la de nº. 2 BvF1/69, 2 BvR 629/68 y 308/69, con los votos
en separado.
Nótese la siguiente afirmación:
El que el art. 1 de la Ley Fundamental, conocido como el principio de la
inalienabilidad de la persona humana, no puede ser modificado mediante
una reforma Constitucional, tal y como lo dispone el art. 79, párrafo 3
de la Ley Fundamental, dependerá ante todo de las circunstancias en las
cuales se considere violada la dignidad humana. Evidentemente esto no
Tiago Gagliano Pinto Alberto
197
se puede establecer en forma general, sino siempre atendiendo al caso en
concreto.47
Aquí no hace falta la mención a la necesidad de la reducción.
Con esta afirmación, fue superada la omisión en la que incurría el
fallo anterior, que, además de concebir la dignidad de la persona
humana en general, abstracto, la derivaba de sí misma. En la pre-
sente Sentencia, sin embargo, no solamente hubo un reconocimien-
to de que la dignidad de la persona humana no suele considerarse
en abstracto, en general, sino que su contenido se debería obtener
a partir del caso concreto.
Ha mejorado, una vez que el fallo indica, al menos de manera
implícita, la necesidad de la reducción del concepto del principio
de la dignidad de la persona humana, derivable del caso concreto.
Indica la reducción, o sea, reconoce, también implícitamente que
faltó algo en el terreno del método de la decisión en el caso anterior,
que derivó la dignidad de sí misma.
Ocurre, empero, que, aunque sea un avance, la Corte no lo hizo
completamente, una vez que pretendió reducir la dignidad de la
persona humana al caso concreto, para obtener con eso, su conte-
nido material. Esto no se sostiene, bajo mi punto de vista, porque
caería en el problema de considerar los contenidos substantivos/
deontológicos de un concepto jurídico, término, axioma, cláusula
general abiertos y todos cualesquiera otros puntos de apertura del
sistema que se pueda imaginar.
Eso es justamente lo que el método fenomenológico aplicable a
la teoría de la argumentación jurídica intenta evitar, incluso porque
sería una especie de contraditio in terminis a la propia fenomenolo-
gía, que se aleja de cualquier forma de discusión deontológica en
búsqueda de la esencia, poniendo todas las concepciones de esta
naturaleza entre paréntesis.
47 Ibid., 53-54.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
198
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
O sea, le faltaba al fallo del Tribunal Constitucional ubicar la
reducción en el ambiente correcto, en el caso concreto, sacándolo
de la discusión deontológico-valorativa que necesariamente se ubi-
caría si acaso permaneciera en el terreno señalado.
La decisión no percibió este punto; lo que hizo que en la secuen-
cia de los argumentos acerca de la posible violación de la dignidad
de la persona humana se tratase solamente de cuestiones genéricas,
abstractas y no involucradas al caso concreto, como intentando jus-
tificar la dignidad por la dignidad misma.
Léase, para que quede claro, la secuencia de los argumentos del
fallo:
Las fórmulas generales, como la que prevé que los seres humanos no pue-
den ser degradados al ser tratados por el poder estatal como un simple
objeto, establecen las directrices que sirven para determinar los casos en
los que se da una violación de la dignidad humana. No pocas veces el ser
humano se vuelve un simple objeto, no sólo de las circunstancias y del
desarrollo social, sino también del derecho, en la medida en que se debe
adherirse a ese sin que se tomen en cuenta sus intereses. La violación de la
dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir el hecho de
que la persona haya sido sometida a un trato que cuestiona principalmente
su cualidad de sujeto, o que en el tratamiento dado en el caso concreto
exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana. El trato que
afecta a la dignidad humana, otorgada por el poder público al ser humano
en cumplimiento de la ley, debe ser considerado como una minusvaloriza-
ción de las garantías de que goza el ser humano por virtud de ser persona,
y en ese sentido tiene también el carácter de ‘trato abyecto’.48
A buena hora, sin embargo, los votos separados esclarecieron la
cuestión. Y ya en las primeras líneas percibieron el problema en el
que se había envuelto la Corte, al decir “Para responder a la pre-
gunta de lo que significa ‘dignidad humana’, uno debe guardarse
de entender esa patética expresión exclusivamente en su sentido
más elevado”, o sea, para decir lo que la dignidad de la persona
48 Ibid., p. 54.
Tiago Gagliano Pinto Alberto
199
humana tiene que ver con la esencia del caso se debe mirar el caso
y no la dignidad humana; este y solamente este podrá poner a la
luz los elementos más adecuados que constituyan el horizonte de
significados trascendentales bajo los cuales se podrá efectivamente
examinar si el principio de la dignidad de la persona humana fue o
no violado por la conducta del Poder Público.
Esto, en la secuencia del argumento de la Corte, queda bien cla-
ro. Obsérvese:
(…) es decir, aquel que considera que la dignidad humana únicamente se
vulnera cuando el trato otorgado por el poder público - al hacer cumplir
la ley - a las personas sea considerado como ‘expresión del desprecio del
valor del que goza el ser humano por el mero hecho de ser persona’, y, en
ese sentido, tiene también el carácter de un ‘tratamiento abyecto’. Si se
hace esto, entonces se reduciría el Art. 79, párrafo 3 de la Ley Fundamen-
tal a la prohibición de ser e introducir, por ejemplo, las torturas, las picotas
y el método del Tercero Reich (…)49
Y, también, en el siguiente fragmento:
Todo poder estatal tiene que considerar y proteger al ser humano en sus
valores propios y su autonomía. No puede ser tratado de manera imper-
sonal, como un objeto, aun cuando esto ocurra sin desconocer los valores
personales, sino con ‘buenas intenciones’.50
Al hacer mención a i) situaciones en concreto que podrían jus-
tificar la violación al principio de la dignidad de la persona huma-
na (“las torturas, las picotas y el método del Tercer Reich”) y, de
la misma forma, a la necesidad de que no se desconozcan valores
personales, o sea, que la dignidad de la persona humana no sea
justificada, en cualesquier actos estatales solo bajo las “buenas in-
tenciones”, el Tribunal Constitucional marcó de manera definitiva
la mirada que debe tener para investigar una posible violación a la
49 Ibid. p. 54
50 Ibid., p. 55.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
200
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
dignidad de la persona humana: no se debe investigar su contenido,
porque en último grado, este puede terminar por legitimar, bajo las
“buenas intenciones”, toda una gama de conductas estatales que
puedan conducir, en efecto y de hecho, a la violación de la dignidad
de la persona humana.
Al contrario, lo que se debe observar cuando la Corte se propone
investigar la posible violación del principio de la dignidad humana
no es, en absoluto, la dignidad en sí, sino, en realidad, el caso, las
circunstancias que, de hecho, puedan consistir en una violación o
no.
Ahora bien, traduciendo esta consideración de la Corte para las
expresiones planteadas por la fenomenología y aplicadas en este
artículo.
Lo que importa, de esta forma, no es que el concepto presente
validez por sí solo, sea cual sea su contenido, dado que la investi-
gación por la deontología a la que involucra en su aspecto material
no resultará en otra cosa a no ser subjetivismos, arbitrariedades o
argumentos defectuosos. Lo que sí se debe, es hacer una reducción
eidética para, investigando por medio del horizonte fenomenoló-
gico de significados la esencia del caso, poder contrastarlo con el
concepto jurídico. Los conceptos jurídicos no tienen forma, calidad o sus-
tancia (¡sobre todo en sentido Aristotélico!); son más bien aplicables
gracias al contraste que la esencia del caso le muestra al juzgador.
Esto, por supuesto, no aparta al juzgador de la percepción, la
estética (“aisthetiké” - αισθητική) necesaria en cualquier emisión
de juicio de valor, como otrora ya advirtiera Kant, pero sí la limita,
pues la esencia del caso no permitirá que el juez avance hacia el
subjetivismo o la arbitrariedad, ya que sí así lo hiciera partiría para
otro campo ajeno a la reducción y, por lo tanto, al método fenome-
nológico, perdiendo en legitimidad y creando un vacío democrático.
El ejemplo del fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán
constituye un importante caso de, en un primer momento, déficit
de reducción y, en segunda etapa, corrección del camino, lo que
Tiago Gagliano Pinto Alberto
201
ha permitido, en este artículo, desarrollar en el sentido práctico un
poco las ideas planteadas en la senda teórica.
v. Conclusión
Hace mucho la fenomenología nos brinda con criterios racionales
para describir las cosas y el movimiento de la conciencia. Hubo ten-
tativas de involucrarla en el derecho bajo diversas comprensiones y
matices y ahora, lo que se ha tratado en este artículo es poner de
relieve su utilidad también cómo forma de racionalizar aún más la
argumentación jurídica.
Es evidente que el camino no es fácil y tampoco seguro, pero lo
que se ha intentado hacer es presentar, de forma general, la posibi-
lidad de correlación entre la fenomenología y el derecho. El asunto
merece mayor desarrollo, pero si al menos ha servido para llamar la
atención sobre el tema, la tarea que se proponía el artículo ya habrá
sido alcanzada con éxito.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Un problema en las tesis fundamentales del
derecho que supone el positivismo jurídico
estilo Hart
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza1
Resumen: En este artículo defenderé la tesis de que el positivis-
mo jurídico estilo Hart aún no cuenta con una formulación adecua-
da de las tesis fundamentales del derecho. Consideraré, al menos,
tres formulaciones de tesis fundamentales del derecho proporcio-
nadas por algunos positivistas jurídicos y concluiré que ninguna es
correcta, ya que ellas están enfocadas en las proposiciones sobre el
derecho sin ofrecer explicación alguna de cuáles son los casos que
podrían estar indeterminados. Este problema es patente cuando
distinguimos entre proposiciones sobre el derecho y, lo que llamaré,
proposiciones jurídicas ordinarias. Analizaré dos posibles enmien-
das a las tesis fundamentales del derecho que un positivista jurídico
podría ofrecer, pero ninguna será satisfactoria. Finalmente, apunta-
ré que una tesis muy plausible de la lógica de la verdad muestra que
no sólo las tesis fundamentales del derecho, sino incluso los funda-
mentos del derecho del positivismo jurídico estilo Hart requieren
una corrección.
Palabras clave: fundamentos del derecho, positivismo jurídico, validez
jurídica, indeterminación jurídica, lógica de la verdad.
Abstract: In this paper I will defend the thesis that Hart’s style
legal positivism does not yet have an adequate formulation of the
fundamental thesis of law. I am going to consider, at least, three
formulations of fundamental thesis of law provided for some
legal positivists and I will conclude that none is correct because
they are all focused in the propositions about law without offering
any account of the cases could be indeterminate. This problem is
1 Realizó estudios de derecho y filosofía en la UNAM. Ha impartido las cáte-
dras de Teoría Jurídica Contemporánea I y Lógica I en el Posgrado de Derecho
de la UNAM. Actualmente realiza su investigación doctoral sobre la objetividad
interna en el derecho adscrito a la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM.
Correo electrónico: <bernardogallegosm@gmail.com>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
204
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
showed when we distinguish between propositions about law and,
what I will call, ordinary propositions of law. I will analyse two
possible amendments of the fundamental thesis of law that a legal
positivist could offer, but none of them will be satisfactory. Finally, I
will point out that a very plausible thesis of the logic of truth shows
that not only the fundamental thesis of law, but even the grounds of
law of Hart’s style legal positivism require an amendment.
Keywords: grounds of law, legal positivism, legal validity, legal
indeterminac, logic of truth.
Sumario: I. Tesis fundamentales y fundamentos del derecho. II.
La tesis fundamental del derecho asumida por el positivismo jurídico
estilo Hart. III. Una insuficiencia del positivismo jurídico estilo
Hart. IV. El fracaso de dos estrategias de solución. V. Proposiciones
sobre el derecho y lógica de la verdad. VI. Conclusiones. VII.
Fuentes.
i. Tesis fundamentales y fundamentos del derecho
a pregunta de qué es el derecho puede ser respondida, en
gran medida, explicando cómo se determina el derecho. En-
L
contrar una respuesta a esta última pregunta puede condu-
cirnos a cuestionarnos cómo una norma adquiere validez jurídica2
o, de manera equiparable, cómo es que una proposición jurídica es
verdadera.3 Por el momento, llamaré “tesis fundamentales del dere-
2 Además de Jules Coleman, que en breve veremos, también puede consul-
tarse a John Gardner, Scott Shapiro y Andrei Marmor (cfr. John Gardner, Law as
a Leap of Faith: Essays on Law in General, Oxford, Oxford University Press, 2012,
pp. 19-20; Scott Shapiro, Legality, Cambridge, Massachusetts, Harvard Universi-
ty Press, 2011, pp. 8-12 (33-38); y Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton,
Princeton University Press, 2011, p. 126). De aquí en adelante, cuando se cite una
obra extranjera y exista una traducción al español publicada, se colocará(n) entre
paréntesis la(s) página(s) correspondientes de la versión en español (salvo que la
traducción publicada admita serias controversias).
3 Así interpretan la cuestión principalmente Ronald Dworkin y Joseph Raz
(cfr. Ronald Dworkin, Law´s Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard Universi-
ty Press, 1986, cap. 1 y Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality,
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
205
cho” a las propuestas explicativas que se han ofrecido o se pueden
ofrecer al respecto.4 El positivista jurídico, John Austin, por ejem-
plo, afirmó que el derecho estaba constituido por mandatos genera-
les emitidos por el soberano (alguien que habitualmente es obedeci-
do y no obedece a nadie más). Si interpretamos que lo que Austin
afirmaba era que las leyes adquirían su validez jurídica en virtud de
ser mandadas por el soberano, entonces estamos frente a una tesis
fundamental del derecho. Otro ejemplo de tesis fundamental del
derecho es la propuesta por el antipositivista jurídico, Ronald
Dworkin. Mantuvo que las proposiciones de derecho ‟son verdade-
ras si figuran o surgen como consecuencia de principios de justicia,
equidad y debido, que proceso que proporcionan la mejor interpre-
tación constructiva de la práctica legal de la comunidad”,5 ofrecién-
donos, con ello, una explicación de qué hace que las proposiciones
jurídicas sean verdaderas, una cuestión equiparable a la de la vali-
dez jurídica de las normas.
Estos ejemplos nos sirven para ilustrar propuestas de tesis funda-
mentales del derecho y, a su vez, también para considerar posibles
fundamentos del derecho.6 Austin, por ejemplo, asume que los fun-
damentos del derecho son los mandatos del soberano y Dworkin,
en cambio, afirma que dichos fundamentos no son esos hechos so-
ciales, sino la mejor interpretación moral del derecho.7 El presente
Oxford, Oxford University Press, 1979, cap. 4). También se ha entendido de este
modo a Hart y en general al positivismo jurídico (cfr. Dennis Patterson, Law and
Truth, Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 59 y 64).
4 Más adelante el concepto de tesis fundamental del derecho adquirirá mayor
extensión.
5 Ronald Dworkin, op. cit., p. 225 (164).
6 Por el momento, entenderé que los fundamentos del derecho son aquellas
condiciones en virtud de las cuales una norma adquiere validez jurídica, o bien,
una proposición jurídica es verdadera. Más adelante el concepto de fundamento
del derecho adquirirá mayor extensión.
7 Según la exposición se debe distinguir entre tesis fundamentales del derecho
y fundamentos del derecho. Dworkin mismo, así como importantes positivistas
revista del posgrado en derecho de la UNAM
206
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
artículo, sin embargo, no destaca ninguna importancia particular
de alguna de estas dos propuestas, sino sólo la de funcionar como
ejemplos introductorios de tesis fundamentales y fundamentos del
derecho. El objetivo central de la exposición será, en cambio, dis-
cutir las tesis fundamentales del derecho que algunos positivistas
jurídicos relevantes suponen. El desarrollo será como sigue: prime-
ro expondré algunas de las líneas centrales del positivismo jurídi-
co estilo Hart y tres versiones de la tesis fundamental del derecho
que plausiblemente podría asumir. En segundo lugar, argumentaré
que dichas versiones son insuficientes para explicar el derecho. En
tercer lugar, analizaré dos posibles enmiendas para un adecuado
planteamiento, llegando, sin embargo, a la conclusión de que nin-
guna es satisfactoria. Finalmente, exploraré una consecuencia que
un axioma sobre la verdad podría implicar para el positivismo jurí-
dico estilo Hart, observando que los fundamentos del derecho que
propone requieren alguna corrección.
ii. La tesis fundamental del derecho asumida por el
positivismo jurídico estilo Hart
Hart propuso una teoría del derecho basada en la observación
de que existen dos puntos de vista que podemos tener frente a la
regularidad de una conducta: el interno y el externo. El primero
es aquel que tiene algún miembro de la comunidad al aceptar re-
glas.8 Y, el segundo aquel que tiene un espectador quien, aunque no
que se refieren explícitamente al tema, tales como Wilfrid Waluchow y Scott
Shapiro, utilizan solamente la frase “fundamentos del derecho” (grounds of law)
tanto para referirse a las tesis fundamentales del derecho como a los fundamentos
mismos y dejan que el contexto aclare su significado (cfr. Ronald Dworkin, op. cit.,
pp. 3-6 (16-19); Wilfrid Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 1994, pp. 9-11 (23-26) y Scott Shapiro, op. cit., pp. 284-287 (347-350).
8 Casos claros que evidencian la aceptación de una regla como estándar de
conducta son aquellos donde se usa para valorar la validez de otra regla o para
valorar que alguien tiene una obligación o derecho subjetivo.
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
207
acepte una regla como estándar de conducta, puede, por ejemplo,
observar que otros lo hacen o simplemente observar que existe una
regularidad de conducta. Según Hart, ignorar el punto de vista in-
terno es lo que mantenía oscurecido el concepto de derecho hasta
entonces. Lo importante de este punto de vista, entre otras cosas,
es que nos capacita para explicar la existencia de reglas jurídicas
últimas en una sociedad; en especial de algo que Hart llamó la “re-
gla de reconocimiento”, una regla secundaria de carácter social.
Su carácter secundario se debe a que no trata de conductas sino de
reglas, ya que tiene por objeto señalar los criterios del derecho vá-
lido; es decir, una sección paradigmática del derecho conformada,
en especial, por reglas jurídicas primarias que señalan cómo se de-
ben comportar aquellas personas sometidas a su jurisdicción. Y su
carácter social se debe a que su existencia ocurre en virtud de una
práctica: la regularidad de una conducta que aceptan, como pauta
de comportamiento, los agentes pertinentes de una comunidad.9
Una observación importante que añade Hart a la existencia de
los puntos de vista interno y externo es que entre nuestras expre-
siones han de distinguirse los enunciados jurídicos internos de los
externos. El tipo de casos al que más recurre para ilustrar los pri-
meros son los enunciados de validez jurídica que resultan de usar
la regla de reconocimiento (o una regla identificada por ella). Un
ejemplo sería: “La prohibición de conducir un vehículo a más de 80
km por hora es derecho válido”.10 Por otra parte, como enuncia-
dos jurídicos externos podemos considerar a aquellos que predicen
9 En los sistemas jurídicos nacionales modernos, que para Hart eran los casos
paradigmáticos de derecho, los agentes pertinentes son los funcionarios (officials).
10 Hart sugiere que existen al menos tres tipos de enunciados jurídicos internos
adicionales: i) aquel cuyos enunciados atribuyen una obligación jurídica a alguien
(cfr. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a. edición, Oxford, Oxford University
Press, 1994, pp. 56, 57, 89, 90 y 218 (71, 72, 112 y 269 de El Concepto de Derecho);
ii) aunque no tan explícito en ello, otro sería aquel cuyos enunciados atribuyen un
acto jurídico a alguien; y, iii) aquel cuyos enunciados adquieren autoridad defini-
tiva (para estos dos últimos tipos, véase la discusión que Hart emprende contra
revista del posgrado en derecho de la UNAM
208
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
que frente a ciertas conductas ocurrirán ciertas reacciones hosti-
les o bien aquellos que describen que ciertos agentes mantienen el
punto de vista interno respecto de alguna regla. Ejemplos de tales
enunciados externos podrían ser, respectivamente, los siguientes:
i) cuando se enciende la luz roja de un semáforo, los conductores
detendrán sus vehículos; y ii) en México los funcionarios aceptan
las normas creadas por los constituyentes originales que no han sido
aún reformadas.
Nótese que esta clasificación no implica que toda regla apoya-
da por el punto de vista interno puede ser declarada a través de
un enunciado jurídico interno; la regla de reconocimiento es un
ejemplo de ello. Ya que su existencia sólo se puede explicar por la
regularidad de una conducta y el punto de vista interno, se sigue
que no existe una regla ulterior que pueda usarse para identificar
la regla de reconocimiento como regla válida. Por esta razón, Hart
enfatiza que la regla de reconocimiento no es válida ni inválida y
que su existencia sólo puede expresarse a través de un enunciado
jurídico externo.11
un argumento del escepticismo ante las reglas, especialmente en Hart, op. cit., pp.
141-144 (176-179 de El Concepto de Derecho).
11 Cfr. Ibidem, pp. 110, 292 y 293 (137, 310 y 311 de El Concepto de Derecho).
Raz mantiene la lectura de que los enunciados jurídicos internos de Hart expre-
san la aceptación de la regla sobre la que tratan (cfr. Joseph Raz, “H. L. A. Hart
(1907-1992)”, en Utilitas, vol. 5, nº 2, 1993, p. 148). Más recientemente, Kevin
Toh interpreta que para Hart los enunciados jurídicos internos presuponen la
aceptación de la regla sobre la que tratan. Toh se enfrenta con los pasajes de
las páginas 110, 292 y 293 de The Concept of Law y, en su opinión, los encuentra
incongruentes con otras partes de la obra de Hart, llegando a la conclusión de
que es mejor ignorar esas afirmaciones (cfr. Kevin Toh, “Hart´s Expressivism and
his Benthamite Project”, en Legal Theory, nº 11, 2005, pp. 90-91; y, Kevin Toh,
“An Argument against the Social Fact Thesis”, en Law and Philosophy, nº 27, 2008,
parte XI). Me parece que Raz y Toh se equivocan, dado que la introducción de
enunciados jurídicos internos no tiene, en la teoría de Hart, la función de explicar
la expresión de aceptación de las reglas de la que ellos tratan, sino explicar cómo
es que a través de ellos se muestra o expresa la aceptación de una regla distinta
(en especial, la regla de reconocimiento) y cómo es que puede existir una enorme
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
209
De acuerdo con esta explicación, no sólo el punto de vista inter-
no que un grupo de participantes puede tener sobre una regla de
reconocimiento (o sobre cualquier otra regla) elucida el concepto
de derecho, sino que, concomitante a ello, también los enunciados
jurídicos internos que podemos formular en virtud de una regla
de reconocimiento lo hacen. Este último tipo de enunciados logra
su contribución en la elucidación del concepto de derecho dado
que define la amplia sección del derecho conformada por las re-
glas de las que se predica validez jurídica,12 y que está presente en
los sistemas jurídicos nacionales modernos. Así, se puede entender
que Hart mantuvo, como tesis fundamental del derecho, una que se
puede expresar aproximadamente del modo siguiente:
T1 de Hart
Una regla es jurídicamente válida en una determinada
comunidad, M, si y sólo si satisface ciertos criterios de
validez jurídica.13
cantidad de reglas jurídicas antes de que puedan ser practicadas (cfr. Hart, op. cit.,
p. 256 (33 y 34 del Post Scríptum al Concepto de Derecho)).
12 Los enunciados jurídicos internos hacen una contribución aún más amplia
con el concepto de derecho, pues también definen los enunciados jurídicos in-
ternos de obligación y derecho subjetivo. Incluso, aunque menos explícitamente,
todo indica que Hart supone que también definen los enunciados jurídicos inter-
nos que hacemos al mantener la ocurrencia de un acto jurídico. En la exposición
central ignoraré estos dos últimos tipos de enunciados jurídicos internos. Por otro
lado, tal vez la única parte en la que no contribuyen estos enunciados jurídicos
internos en la elucidación del concepto de derecho es en la definición de la sección
del derecho (si es que lo es) conformada por reglas sociales, como la regla de
reconocimiento.
13 Hart mismo pareció siempre estar conforme con una teoría de la regla
de reconocimiento que estableciera tanto condiciones suficientes como necesarias
para la validez jurídica de las normas (cfr. Hart, op. cit., pp. 95, 103 (118, 128 y
129 de El Concepto de Derecho)). Shapiro también interpreta de este modo a Hart
al mantener por un lado que “Cualquier norma que lleve una de las marcas de
la autoridad establecidas en la regla de reconocimiento es una norma [law] de ese
revista del posgrado en derecho de la UNAM
210
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Jules Coleman, un positivista jurídico incluyente, ha afirmado
una tesis fundamental del derecho con la que plausiblemente Hart
estaría de acuerdo. Coleman expresó su tesis del modo siguiente:
“una regla es una regla jurídica si posee la característica C; y un
principio moral es un principio jurídico si posee la característica C1.
La regla de reconocimiento entonces establece que una norma es
jurídica si y sólo si posee C o C1”.14 Si se quisiera equiparar esta tesis
a la que he reconstruido de Hart, se podría reformular del modo
siguiente:
T1 de Coleman
Una norma es jurídica (jurídicamente válida) en una
determinada comunidad, M, si y sólo si posee la
característica C o la característica C1, según lo estipule
su propia regla de reconocimiento.
sistema” (Shapiro, op. cit., p. 84 (120)); y, por otro, al decir que para Hart, una
regla existe sólo en caso de que esté validada por la regla de reconocimiento (cfr.
Shapiro, op. cit., p. 90 (127)). Kenneth Himma, por otra parte, considera que tanto
el positivismo jurídico incluyente como el excluyente se caracterizan por la tesis
de que “por cada proposición P, P es jurídicamente válida si y sólo si satisface
los criterios articulados en la regla de reconocimiento convencional” (Kenneth
Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Jules Coleman y Scott Shapiro (eds.),
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University
Press, 2002, p. 143 (387)).
Por otra parte, una interpretación más amplia de T1 de Hart, podría incluir
la consideración de enunciados jurídicos internos de obligación y derecho sub-
jetivo, así como de actos jurídicamente válidos. Tal tesis podría ser la siguiente:
una regla, obligación, derecho subjetivo o acto es jurídicamente válido en una
determinada comunidad, M, si y sólo si satisface ciertos criterios de validez jurí-
dica. Hago a un lado esta interpretación con el fin de facilitar la comprensión del
problema central que pretendo mostrar.
14 Jules Coleman, “Negative and Positive Positivism”, en The Journal of Legal
Studies, vol. 11, nº 1, 1982, p. 149 (la traducción es mía).
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
211
Donde C1 es, para Coleman, algún criterio de validez jurídica no
restringido a una fuente social.15
Joseph Raz, un positivista jurídico excluyente, consideró, en su
famoso artículo “Legal Reasons, Sources and Gaps”,16 la posibi-
lidad de una tesis fundamental del derecho parecida a la de Hart
aunque con ciertas especificaciones: i) en lugar de enfocarse sobre
las condiciones de validez jurídica de las normas, lo hizo sobre las
condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas y ii) restringe
los criterios de validez jurídica de una norma (ahora criterios de
verdad de una proposición jurídica) a fuentes sociales. Veamos:
Ensayo de Raz:
“S(p) es una condición lógicamente necesaria y sufi-
ciente para la verdad de p.
S(¬p) es una condición lógicamente necesaria y sufi-
ciente para la falsedad de p”.17
Donde S es la propiedad de tener una fuente (source), por ejemplo,
haber sido legislado, ser la ratio decidendi de una decisión pasada, etc.
Y, por su parte, p es una variable que cubre proposiciones jurídicas;
una de ellas podría ser que está jurídicamente prohibido conducir
a más de 80 km por hora.18 Llamo a esta propuesta “Ensayo de
Raz” porque no obstante su autor haya considerado estas tesis fun-
15 Coleman se explica del siguiente modo: “Supongamos que C1 hace de la
verdad moral una condición de legalidad, de modo que un principio moral no
podría ser parte del derecho de una comunidad a no ser que fuera verdadero”
(Coleman, op. cit., p. 152, la traducción es mía).
16 Raz, op. cit., The Authority …, cap. 4.
17 Ibidem, p. 57 (82).
18 Más adelante se elaborará una distinción entre proposiciones sobre el dere-
cho y, lo que llamaré, proposiciones jurídicas ordinarias; se comprenderá entonces
que vale la pena interpretar que para Raz p es una variable que cubre proposicio-
nes jurídicas ordinarias.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
212
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
damentales como las más apegadas a la tesis de las fuentes,19 acabó
prefiriendo otra propuesta que más adelante será abordada.
En parte debido a que estas tres formulaciones comparten la su-
posición de que existen reglas de reconocimiento que dan identidad
a las distintas jurisdicciones y en parte como una estipulación, consi-
deraré que las tres mantienen el estilo Hart. El aspecto que quisiera
destacar de estas tres formulaciones es la suposición compartida de
que la validez jurídica de una norma (o, en su caso, la verdad de una
proposición jurídica) está relacionada de modo bicondicional con
sus respectivos criterios: en los tres casos se mantienen condiciones
necesarias y suficientes para la validez jurídica de una norma o la
verdad de una proposición jurídica.
El positivismo jurídico estilo Hart, al plantearse de ese modo,
logra algunos beneficios teóricos, en particular porque ofrece facili-
dades para explicar los casos de indeterminación jurídica. Un caso
de estos puede formularse del siguiente modo: la norma, p’, no es
jurídicamente válida y su negación, ¬p’, tampoco lo es; o bien, la
proposición jurídica, p, no es verdadera y su negación, ¬p, tampoco
lo es.20 Según el positivismo jurídico estilo Hart, es lógicamente
posible que ocurran casos de indeterminación jurídica al menos por
dos razones:
1) Hart, por ejemplo, observó que dado que las reglas se expre-
san con términos clasificatorios generales, dejarán siempre
una zona de penumbra, a la que llamó “textura abierta del
lenguaje” y que actualmente puede ser entendida como va-
guedad.21 Si se prohíbe la entrada de vehículos a un parque,
la pregunta por la entrada de autos de juguete de propulsión
eléctrica será un caso marginal y, por consiguiente, estará in-
19 Cfr. Raz, op. cit., The Authority …, p. 58 (84).
20 Es decir: la proposición jurídica, p, no es verdadera ni falsa.
21 Cfr. Timothy Endicott, Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press,
2000, pp. 37 y 38 (73 y 74).
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
213
determinada la solución jurídica al respecto.22 En este tipo de
casos el juez habrá de tomar una decisión discrecional que,
aunque no sea arbitraria ni irracional, nunca dejará de ser
una elección.23
2)
Aparte de la textura abierta del lenguaje o vaguedad, puede
ocurrir (y con seguridad ocurre recurrentemente) que nin-
guna de dos normas contradictorias emane de los criterios
que otorgan validez jurídica (o, en su caso, que ninguna de
sus correspondientes proposiciones jurídicas lo haga).24 Por
tomar un ejemplo prestado de Raz, en Inglaterra no hay una
fuente para la proposición jurídica o regla de que está pro-
hibido matar mariposas, pero tampoco la hay para la propo-
sición jurídica o regla de que está permitido.25 Al aplicar las
tesis fundamentales del positivismo jurídico a dichos hechos
negativos se llega, por modus tollens, a la conclusión de que la
proposición jurídica de que está prohibido matar mariposas
no es verdadera (o que la norma prohibitiva no es válida)
y que la proposición jurídica que permite matar mariposas
22 Este tipo de casos apelan a la filosofía del lenguaje de tradición semántica.
Para una explicación típica aplicada al positivismo jurídico estilo Hart véase Da-
vid Brink, “Legal Interpretation, Objectivity, and Morality”, en Brian Leiter (ed.),
Objectivity in Law and Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp.
21 y 22.
23 Cfr. Hart, op. cit., cap. VII y p. 252 (28 del Post Scríptum al Concepto de Derecho).
24 Coleman así entiende una de las consecuencias del positivismo jurídico:
“sólo un número determinado de estándares posee C o C1 de manera que puede
surgir un caso en el que de acuerdo a la regla de reconocimiento no haya estándar
jurídico alguno que sea idóneo o adecuado para su resolución” (Coleman, op. cit.,
p. 149, la traducción es mía); insinuándolo como un caso de laguna jurídica (cfr.
Idem, nota 9).
25 Cfr. Raz, op. cit., The Authority …, p. 55 (80). Aunque Raz utiliza este ejemplo
para rechazar una interpretación del positivismo jurídico, aquí lo utilizaré para
ilustrar que cierta manera de interpretar el positivismo jurídico (acorde con la
que estoy explorando) implica casos de indeterminación que surgen por el espacio
lógico que permiten sus tesis fundamentales.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
214
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
tampoco lo es (o que la norma permisiva tampoco es válida);
es decir, a una conclusión de indeterminación jurídica.
Obsérvese la importancia de introducir predicados como el de
validez jurídica o el de verdad para evaluar normas o proposiciones
jurídicas. Sin esos predicados (u otros que cumplan una función
equiparable) no podríamos expresar con claridad un caso de inde-
terminación jurídica. Pensemos, por ejemplo, en el asunto de matar
mariposas y tratemos de expresar que hay indeterminación jurídica
pero sin esos predicados (o alguno semejante). Debido a esa restric-
ción predicativa, sólo podríamos negar tanto la prohibición jurídica
de matar mariposas como la permisión jurídica de hacerlo. Pero,
como la negación de una prohibición es una permisión, se sigue que
en realidad estamos expresando una contradicción jurídica, lo cual
no es lo que queríamos expresar. Los predicados de validez jurídica
y de verdad nos permiten expresar los casos de indeterminación
jurídica sin confundirlos en absoluto con alguna contradicción
jurídica.
Surge, sin embargo, el siguiente cuestionamiento: si el positivis-
mo jurídico es una teoría que suministra las tesis fundamentales y
los fundamentos de la validez jurídica de las normas o de la verdad
de las proposiciones jurídicas, ¿a qué teoría entonces corresponde
postular las tesis fundamentales y los fundamentos de las normas
jurídicas o de las proposiciones jurídicas?
iii.Una insuficiencia del positivismo jurídico estilo Hart
He concluido el apartado anterior con una pregunta. Detallaré
este cuestionamiento a través de nuestra intuición del concepto de
respuesta jurídica correcta. Si las afirmaciones de validez jurídica
de una norma o las de verdad de una proposición jurídica han de
considerarse un tipo de respuestas jurídicas correctas, entonces, del
mismo modo habría de decirse que las afirmaciones que niegan
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
215
validez jurídica a una norma o verdad a una proposición jurídica
pertenecen al mismo tipo de respuestas jurídicas; en cuyo caso, las
afirmaciones de indeterminación jurídica serían igualmente res-
puestas jurídicas correctas. Pero esto conduce a una perplejidad
debido a que tales afirmaciones de indeterminación jurídica jus-
tamente declaran que hay algún caso que no tiene una respuesta
jurídica correcta. De modo que si llegamos a una conclusión de
indeterminación jurídica cabe preguntarnos ¿cuál es el caso que ca-
rece de una respuesta jurídica correcta? Y, concomitante a ello, ¿de
qué modo entonces se determinan las respuestas jurídicas correctas
del tipo del que justamente no hay ninguna para ese caso?
Ilustraré estos cuestionamientos con un ejemplo. Supongamos
que nos preguntamos si matar mariposas está jurídicamente pro-
hibido. Las tesis fundamentales examinadas del positivismo jurídi-
co nos indican que esta pregunta la debemos interpretar como un
cuestionamiento acerca de la validez jurídica de una norma o bien
acerca de la verdad de una proposición jurídica. Nuestras respues-
tas a estos cuestionamientos pueden ser: i) la prohibición de ma-
tar mariposas entendida como una norma es jurídicamente válida
(o, entendida como una proposición jurídica, es verdadera) o ii) la
prohibición de matar mariposas entendida como una norma no es
jurídicamente válida (o, entendida como una proposición jurídica,
no es verdadera). Si ahora nos preguntamos por la permisión jurídi-
ca de matar mariposas, las mismas tesis fundamentales examinadas
autorizan dos respuestas: i) la permisión de matar mariposas enten-
dida como una norma es jurídicamente válida (o, entendida como
una proposición jurídica, es verdadera) o ii) la permisión de matar
mariposas entendida como una norma no es jurídicamente válida
(o, entendida como una proposición jurídica, no es verdadera). De
esta manera, las tesis fundamentales examinadas pueden explicar la
ocurrencia de que ni la prohibición de matar mariposas, ni su per-
misión, sean jurídicamente válidas (o, entendidas como proposicio-
nes jurídicas, pueden explicar que ninguna sea verdadera). Supon-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
216
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
gamos que ocurre precisamente eso. Este tipo de respuesta, al estar
suministrada por las tesis fundamentales del derecho examinadas,
debe también considerarse como una respuesta jurídica correcta;
pero, a su vez, lo que nos dice es que el derecho está indeterminado
en algún punto. Entonces cabe preguntarnos, ¿cuál es el asunto que
carece de respuesta jurídica correcta?26 No puede ser el asunto de
la validez jurídica de la prohibición de matar mariposas, ni el de la
permisión de hacerlo (ni tampoco el de la verdad de esa prohibición
y esa permisión, entendidas como proposiciones jurídicas), pues ya
hemos avisto que esos asuntos sí tienen respuestas jurídicas correc-
tas. ¿Qué es lo que el positivismo jurídico está pasando por alto?
Eugenio Bulygin ha proporcionado una respuesta ante cuestio-
namientos análogos a los que he formulado. En su opinión, hay dos
tipos de enunciados asociados con el derecho: i) enunciados sobre
el derecho y ii) enunciados sobre el carácter deóntico de una acción
según el derecho. Si lo entiendo bien, los enunciados del segundo
tipo (que en adelante llamaré enunciados jurídicos ordinarios)27 se
conforman simplemente de acciones evaluadas jurídicamente; por
ejemplo: “Matar mariposas está jurídicamente prohibido”. La ac-
ción considerada es matar mariposas y su carácter deóntico es el
de prohibición jurídica. En cambio, un enunciado del primer tipo
es aquel que predica verdad a un enunciado o proposición jurídica
ordinaria.28 Considerando estos tipos de enunciados propone dos
26 Para ver algunas interrogantes cercanas a ésta véase Andrei Marmor, Posi-
tive Law and Objective Values, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 142 y 143.
27 Entenderé que los enunciados jurídicos ordinarios significan, dependiendo
de cómo se usen, una proposición jurídica ordinaria o una norma.
28 Entenderé que los enunciados sobre el derecho significan proposiciones
sobre el derecho. Por otra parte, aunque Bulygin no lo mencione, consideraré que
también son enunciados del primer tipo aquellos que predican validez jurídica a
una norma; por ejemplo: “la prohibición de matar mariposas es jurídicamente
válida”. Este tipo de enunciados los considero equiparables a los enunciados que
predican verdad de una proposición jurídica ordinaria porque en ambos casos
sus negaciones lógicas no atribuyen ningún carácter deóntico jurídico a la acción
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
217
conceptos de determinación. Por un lado, hay determinación de
los enunciados sobre el derecho y, por otro lado, lo que Bulygin
llama la determinación del “resultado”, es decir, “la determinación
de la solución que el derecho estipula para un cierto problema”29
o caracterización deóntica unívoca de una acción. De estas obser-
vaciones podemos inferir una plausible respuesta que Bulygin po-
dría proporcionar a los cuestionamientos que señalo. Tenemos que
distinguir entre las tesis que determinan las proposiciones sobre el
derecho de las tesis que determinan las normas o, en su caso, las
proposiciones jurídicas ordinarias. Si las distinguimos tiene sentido
decir que según las tesis fundamentales examinadas del positivis-
mo jurídico se puede llegar a una conclusión de indeterminación
(una proposición sobre el derecho) y, a su vez, explicar cuál es la
cuestión que carece de respuesta jurídica correcta. Consideremos
nuevamente el ejemplo de las regulaciones sobre matar mariposas.
Si al aplicar las tesis fundamentales examinadas llegamos a la con-
clusión de que no es verdadero que esté jurídicamente prohibido
matar mariposas y tampoco es verdadero que esté jurídicamente
permitido matar mariposas (una proposición sobre el derecho, en
particular, de indeterminación jurídica), aún queda espacio para
mantener cuál es el caso que carece de respuesta jurídica correcta;
a saber: el caso de si matar mariposas está jurídicamente prohibido
mencionada en el enunciado que niegan. En cambio, los enunciados jurídicos or-
dinarios, aunque tengan una formulación cercana a los enunciados que predican
validez jurídica a una norma, son en mi opinión distintos, porque sus negaciones
lógicas sí atribuyen un carácter deóntico jurídico a la acción sobre la que tratan;
negar, por ejemplo, que esté jurídicamente prohibido matar mariposas significa
la afirmación de que está permitido hacerlo. De no haber comprendido adecua-
damente a Bulygin, entonces su distinción no ayudaría a resolver el problema
que señalo en la parte II del trabajo; pero sí lo podría hacer la distinción que
equivocadamente estoy suponiendo como suya.
29 Eugenio Bulygin, “Objectivity of Law in the View of Legal Positivism”, en
Paolo Comanducci y Ricardo Guastini (eds.), Analisi e Diritto, Torino, Giappichelli,
2004, p. 224, la traducción es mía.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
218
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
o no (sea que lo entendamos como un cuestionamiento por una
norma o por una proposición jurídica ordinaria). Mismo que puede
reformularse como un caso sobre si matar mariposas está jurídica-
mente prohibido o permitido.30
Nótese que un asunto es el caso sobre si es verdadero que matar
mariposas está jurídicamente prohibido o no; y, otro distinto, el caso
sobre si matar mariposas está jurídicamente prohibido o permiti-
do. Las posibles respuestas al primer caso son: a) es verdadero que
matar mariposas está jurídicamente prohibido o b) no es verdadero
que matar mariposas esté jurídicamente prohibido. En cambio, las
posibles respuestas al segundo caso son: a) matar mariposas está
jurídicamente prohibido o b) matar mariposas está jurídicamente
permitido. Esta distinción es importante, pues mientras es consis-
tente afirmar que no es verdadero que matar mariposas esté jurí-
dicamente prohibido y, a su vez, que tampoco lo es que matar ma-
riposas esté jurídicamente permitido; no es consistente, en cambio,
afirmar que matar mariposas está jurídicamente prohibido y, a su
vez, jurídicamente permitido. Cuando agregamos el predicado “es
verdadero” a una proposición jurídica ordinaria (o cuando agrega-
mos el predicado “es jurídicamente válida” a una norma) abrimos
un espacio lógico que nos permite afirmar con consistencia que
ciertos casos están indeterminados. Sin esos predicados, el espacio
se cancela. Esto nos muestra una dimensión en la que podemos
considerar los casos jurídicos, no como cuestiones sobre verdad o
validez jurídica, sino como cuestiones del carácter deóntico jurídico
que ciertas acciones tienen. El positivismo jurídico ha estado dema-
siado enfocado en proveer las tesis fundamentales de las proposicio-
nes sobre el derecho; a saber, sobre qué justifica aplicar el predicado
“es verdadero” a una proposición jurídica ordinaria o el predicado
“es jurídicamente válida” a una norma, pero no nos ha dicho lo
suficiente sobre las tesis fundamentales de las normas jurídicas o, en
30 Esto debido a que la negación de una prohibición es una permisión.
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
219
su caso, de las proposiciones jurídicas ordinarias; es decir, sobre qué
justifica que ciertas acciones tengan un carácter deóntico unívoco.
iv. El fracaso de dos estrategias de solución
A continuación se considerará dos posibles soluciones que el posi-
tivismo jurídico estilo Hart podría proveer para este problema. Sin
embargo, se observará que ninguna es satisfactoria.
1. La estrategia por simple eliminación de los predicados
“es verdadero” o “es jurídicamente válida”
Tal vez la primera solución que alguien se podría imaginar es postu-
lar tesis fundamentales similares a las examinadas, pero ahora para
determinar los caracteres deóntico jurídicos que corresponden a las
acciones; es decir, para determinar las normas jurídicas o las pro-
posiciones jurídicas ordinarias. Piénsese, por ejemplo, en el plantea-
miento de Coleman. Sin tener que rechazar T1 de Coleman, podría
agregarse la siguiente:
T2 de Coleman:
Una acción es jurídicamente obligatoria, prohibida o
permitida en una determinada comunidad, M, si y sólo
si la norma correspondiente posee la característica C o
la característica C1, según lo estipule su propia regla de
econocimiento.
Esta tesis es problemática porque implica que al considerar una
norma cualquiera y su negación, necesariamente alguna estará
respaldada por algún fundamento del derecho. Si, por ejemplo, la
norma que prohíbe matar mariposas no posee ni la característica
C ni la C1, entonces, por modus tollens, se seguirá la negación de la
versión jurídica de dicha norma; es decir, que matar mariposas está
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jurídicamente permitido y, por consiguiente, que esta última norma
posee alguna de las características C o C1. Sin embargo, es perfec-
tamente posible que una norma y su negación no posean ningún
fundamento jurídico que las respalde.31
El mismo problema se presenta con una tesis complementaria al
Ensayo de Raz. Supongamos que ésta fuera la siguiente:
Tesis complementaria al Ensayo de Raz:
S(p) es una condición lógicamente necesaria y suficien-
te para p.
S(¬p) es una condición lógicamente necesaria y sufi-
ciente para ¬p.
Si p no tiene una fuente que la respalde, se seguirá ¬p, y de ésta
última proposición, por modus ponens, se derivará que S(¬p). Lo cual
expone que al considerar una proposición normativa cualquiera
y su negación, necesariamente alguna estará respaldada por una
fuente. Pero como se ha señalado, es perfectamente posible ¬S(p) y
¬S(¬p).
2. La estrategia de Raz
La segunda solución fue ideada por Raz y aunque su exposición
es algo compleja, vale la pena considerarla de principio a fin. Su
propuesta parte de la premisa de que existen razones jurídicas con-
cluyentes que dependen en su totalidad de fuentes (de fuentes que
proveen razones jurídicas y de fuentes que señalan cuáles son con-
cluyentes y cuáles no). Y, por otra parte, adopta la premisa de que
también existen permisiones concluyentes, pero que ellas nunca de-
31 Críticas asociadas con está han sido expuestas por Raz y Dworkin (cfr. Raz,
op. cit., The Authority …, pp. 54 y 55 (79 y 80); y, Ronald Dworkin, A Matter of
Principle, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1985, pp. 131-134
(174-177).
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
221
penden de fuentes, más bien dependen de que no haya razones jurí-
dicas concluyentes a favor de una acción u omisión.32 Por ejemplo,
si queremos averiguar cuál es el carácter deóntico jurídico de la ac-
ción de matar mariposas, debemos preguntarnos si existen razones
jurídicas concluyentes para realizarla o para no realizarla. Si esas
razones jurídicas concluyentes para realizarla no existen, entonces
no realizar la acción estará permitido jurídica y concluyentemente;
si, a su vez, tampoco existen razones jurídicas concluyentes para no
realizarla, entonces la acción estará permitida jurídica y concluyen-
temente (como consecuencia, la acción sería facultativa jurídica y
concluyentemente).
En ese orden de ideas, las tesis fundamentales del derecho que
finalmente propuso Raz fueron las siguientes:
T1 de Raz
(Ǝs) s LRc x, ɸ ↔ LRc x, ɸ33
Donde (Ǝs) s LRc x, ɸ significa “Existe una s tal que s es una razón
jurídica concluyente para que x haga ɸ”. Tesis a la que agregó (o de
la que derivó, con apoyo de lógica deóntica estándar):
T2 de Raz
~LRc x, ɸ ↔ LPerc x, ~ɸ34
32 En ese sentido se aparta de la tesis de que la determinación del carácter
deóntico jurídico de una acción sólo se deriva de presencia de una fuente (las
permisiones concluyentes están determinadas por la falta de fuentes). Esto nos re-
cuerda la propuesta de Hans Kelsen de que las regulaciones de un orden jurídico
no sólo son positivas; sino también negativas. Kelsen afirmó que si una conduc-
ta no estaba prohibida, entonces estaba permitida de un modo negativo. Dicha
permisión funcionaba como guía de conducta para un juez, por ejemplo, para
absolver o rechazar una demanda (cfr. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, trad. Roberto
J. Vernengo, Ciudad de México, Porrúa, 1991, pp. 28-30 y 251-258).
33 Obtenida por analogía de Raz, op. cit., The Authority …, p. 66 (92). Con
esta tesis Raz está postulando una equivalencia entre lo que en mi opinión son
proposiciones jurídicas de existencia (un tipo de proposiciones sobre el derecho) y
proposiciones jurídicas ordinarias. Equivalencia que, en mi opinión, es el aspecto
central de su propuesta.
34 Raz, op. cit., The Authority …, p. 76 (105).
revista del posgrado en derecho de la UNAM
222
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Si a T1 de Raz aplicamos una transposición y a la fórmula resultan-
te junto con T2 de Raz aplicamos un silogismo hipotético, se sigue:
T3 de Raz
~(Ǝs) s LRc x, ɸ ↔ LPerc x, ~ɸ
Lo que expresa el sentido en el que para Raz las permisiones
jurídicas concluyentes nunca dependen de fuentes. Hasta aquí
todo bien.35 Pero parece que no hay espacio para ningún tipo de
insuficiencia jurídica, pues o bien existirá una s tal que sea una
razón jurídica concluyente para que x haga ɸ o bien no existirá.
De modo que o bien se requerirá concluyentemente que x haga ɸ
o bien se permitirá concluyentemente que no lo haga. Aunque esto
evade el problema de la primera estrategia de que siempre existirá
una fuente que respalde una proposición normativa ordinaria o su
negación,36 aún no explica cómo son posibles los casos de indeter-
minación jurídica.
La respuesta anticipada de Raz fue que su propuesta no elimina-
ba la posibilidad de los casos de indeterminación jurídica, pero que
35 Jorge Rodríguez y Pablo Navarro en coautoría reconstruyen en términos
parecidos la propuesta de Raz y le ven problemas a sus pretensiones. Expresan
T2 de Raz de la siguiente manera: “¬LRp↔L¬Rp” y la interpretan, primero,
como una tesis cuyos componentes son proposiciones de pertenencia a un sistema
jurídico, haciendo la observación de que no es una verdad lógica como Raz afirma
(cfr. Pablo Navarro y Jorge Rodríguez, Deontic Logic and Legal Systems, Nueva York,
Cambridge University Press, 2014, pp. 163 y 164). Enseguida la interpretan como
una tesis cuyos componentes son proposiciones de verdad de proposiciones de
pertenencia a un sistema jurídico; en este caso, concluyen que lo que Raz afirma
sí es una verdad lógica, pero que finalmente “no dice nada sobre la posibilidad
de que ni Op ni ¬Op pertenezcan a un sistema jurídico, de manera que p no esté
regulada por el de derecho” (Ibidem, p. 166, la traducción es mía). En mi opinión,
la primera interpretación de estos autores es correcta, pero están equivocados en
que la fórmula de Raz no sea una verdad lógica; lo es una vez que consideramos
T1 de Raz (una fórmula que pasan por alto estos autores).
36 Lo evade porque, como se ha visto, para Raz las permisiones jurídicas con-
cluyentes no están fundadas en fuentes, de modo que su propuesta no implica que
una proposición normativa ordinaria o su negación forzosamente estén respalda-
das por una fuente jurídica.
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
223
ésta era producto de la indeterminación de las fuentes que proveen
razones jurídicas concluyentes. Es decir, podría estar indetermina-
do si hay o no una fuente que sea una razón jurídica concluyente a
favor de realizar cierta acción. Sus señalamientos se dirigen a dos
grupos de casos: 1) cuando los hechos que son razones jurídicas
están indeterminados, por vaguedad, textura abierta o cualquier
otro factor;37 y, 2) cuando hay conflictos de razones no resueltos,
entre los cuales encuentra dos subcasos relevantes: a) razones que
no pueden competir en absoluto;38 y, b) consideraciones no basadas
en fuentes que determinan la validez o no de lo que prima facie es
derecho.39
En todos los casos anteriores, Raz, para hablar de indetermina-
ción (así como de lagunas y completitud de un sistema jurídico),
introduce lo que en este artículo se ha llamado proposiciones sobre
el derecho. Asume que la indeterminación trata de casos donde las
proposiciones jurídicas ordinarias no son verdaderas ni falsas y creo
que esto no nos lo podríamos explicar sin que agreguemos tesis adi-
cionales como las siguientes:
T1’ de Raz
(Ǝs) s LRc x, ɸ es verdadera ↔ LRc x, ɸ
es verdadera
T2’ de Raz
~LRc x, ɸ es verdadera ↔ LPerc x, ~ɸ
es verdadera40
37 Raz, op. cit., The Authority …, p. 72 (100).
38 Ibidem, p. 75 (103).
39 Idem.
40 En un trabajo especializado Juan Moreso, Pablo Navarro y Cristina Re-
dondo, en coautoría, analizan varias tesis de Raz con operadores de verdad. Ellos
llegan a la conclusión de que una equivalencia que propone Raz entre ~LRc x, ɸ y
L~Rc x, ɸ, puede ser expresada con el operador de la verdad del siguiente modo:
T~LRc x, ɸ ↔ TL~Rc x, ɸ, donde T significa “es verdadero que” (cfr. Juan Moreso
et al., “Sobre la Lógica de las Lagunas en el Derecho”, en Crítica: Revista Hispanoa-
mericana de Filosofía, vol. 33, nº 99, 2001, pp. 63-67). Siguiendo las explicaciones de
revista del posgrado en derecho de la UNAM
224
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Una cuestión adicional sobre la que Raz no entra en mucho detalle
es la de cuáles son las tesis básicas que nos autorizarían a inferir que
(Ǝs) s LRc x, ɸ no es verdadera ni falsa. Eso es algo que, para los pre-
sentes propósitos, podemos pasar por alto. Lo importante aquí es
que la indeterminación es posible no porque falte cierta fuente; sino
porque no es verdadero ni falso que exista cierta fuente. El Ensayo
de Raz que vimos en la parte II muestra que uno de los proveedores
de indeterminación jurídica era la ausencia de fuentes; ahora, en
esta nueva propuesta, ese proveedor está desactivado: según T1 y
T2 de Raz, que falte cierta fuente conduce a una permisión (conclu-
yente); y, según T1’ y T2’ de Raz que sea verdadero que falta cierta
fuente conduce a que es verdadero un enunciado jurídico ordinario
permisivo. En ninguno de estos dos casos se presenta indetermina-
ción alguna.
Sin duda es una propuesta admirable. Para evadir que la ausencia
de fundamentos del derecho que determinan el carácter deóntico
jurídico de una acción fuera imposible, Raz excluyó a las permisio-
nes jurídicas concluyentes de la tesis de las fuentes. Pero como eso
no explicaba la indeterminación jurídica, porque ahora sería un
enigma de dónde surgía y además se requería el concepto de verdad
para explicarla; entonces agregó que también las fuentes podrían
estar indeterminadas e insinuó las tesis adicionales 1’ y 2’ arriba
especificadas donde se introducen proposiciones sobre el derecho.
Sólo surge una extrañeza con estas tesis fundamentales: parece
contradecir la intuición del positivismo jurídico de que el derecho
puede “callar”. Aunque Raz sólo dice que: “no hay lagunas cuando
el derecho es mudo”,41 es de suponerse que en realidad quiso decir
que el derecho ya no puede simplemente enmudecer, dado que los
permisos concluyentes producto de la falta de fuentes apropiadas
estos autores, dado que ~LRc x, ɸ ↔ LPerc x, ~ɸ, todo indica que ellos no tendrían
inconveniente en admitir T~LRc x, ɸ ↔ TLPerc x, ~ɸ, que es justamente lo que
propongo como T2’ de Raz.
41 Raz, op. cit., The Authority …, p. 77 (105).
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
225
también son jurídicos.42 Las únicas lagunas que pueden ser el caso
son aquellas que surgen cuando el derecho “habla con voz incierta
(simple indeterminación) o habla con muchas voces (conflictos no
resueltos)”.43 Con ello Raz rechaza una buena intuición del positi-
vismo jurídico, pero a cambio nos pide que consideremos la ventaja
que supone su propuesta: se explica la intuición jurídica de que lo
que no está prohibido está permitido;44 pues si aceptamos su pro-
puesta dicha intuición sería una verdad analítica.
No obstante la meticulosidad de esta propuesta, conduce a un
problema. Éste se deriva de la, a veces olvidada, discreción afir-
mativa o explícita. Ésta consiste en una facultad concedida, por
42 John Gardner parece concordar con Raz en gran medida: “Cuando aquí
hablo de ‘lagunas’, no quiero decir que el derecho guarda silencio en algunos
casos. Las reglas de clausura (tales como: ‘todo lo que no está prohibido por el
derecho, está permitido por el derecho’) son perfectamente aptas para evitar el
silencio jurídico” (Gardner, op. cit., pp. 34 y 35, la traducción es mía). Es destacable
además que la regla de clausura que menciona es en su opinión una ley de la
lógica deóntica (cfr. Idem, nota 29).
43 Raz, op. cit., The Authority …, p. 77 (105).
44 El enunciado “lo que no está prohibido, está permitido” puede interpre-
tarse de dos modos: como una ley de la lógica deóntica estándar que indica que
la negación de una prohibición implica materialmente una permisión; o, como la
afirmación de que la falta de una prohibición implica materialmente una permi-
sión. La primera interpretación es inútil como regla de clausura jurídica, ya que lo
que está en cuestión cuando se habla de lagunas jurídicas es lo que sucede cuando
falta una prohibición y la lógica deóntica estándar no proporciona ninguna indi-
cación al respecto. La segunda interpretación es más interesante porque surge la
pregunta sobre la contingencia o necesidad de su verdad. Raz parece inclinarse
por esta interpretación y, en consecuencia, nos está sugiriendo que dicha afirma-
ción es una verdad analítica, incluso tal vez un candidato para ley de algún tipo de
lógica deóntica. Gardner, por su parte, no necesariamente ha de ser considerado
como partidario de la primera interpretación ya que sólo dice que se trata de una
ley de la lógica deóntica sin aclarar si es de la lógica deóntica estándar o de alguna
otra; si fuera esto último, Gardner estaría desarrollando la postura de Raz. Vale
la pena recordar que Kelsen fue defensor de la afirmación de que lo que no está
prohibido está permitido, sugerentemente bajo esta segunda interpretación (cfr.
Kelsen, op. cit., pp. 28-30 y 251-258).
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226
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ejemplo, a un juez para que a su elección decida de un modo u otro
cierto caso.45 Podemos imaginarnos el caso hipotético donde un
juez tiene discreción afirmativa para asegurar el cumplimiento de
una obligación alimentaria. Supongamos que su discreción radica
en solicitarle al deudor un depósito o bien su afianzamiento. Este
tipo de discreción supone que las partes involucradas no tienen de-
rechos ni obligaciones al respecto. No se puede decir que el deudor
tenga la obligación de hacer un depósito, porque de tenerla, con-
tradiríamos la hipótesis de la facultad judicial; lo mismo ocurriría
si se afirma que el deudor tiene la obligación de afianzarse. Y, si se
desea investigar, por el lado de los derechos del acreedor alimen-
tario, tampoco se puede decir que tenga algún derecho a un modo
específico de obtener una garantía, nuevamente porque de hacerlo
contradiríamos la hipótesis de la facultad judicial. De esta manera
la discreción afirmativa sobre el caso de los derechos y obligaciones
del juez al resolver un caso de garantía alimentaria, implica inde-
terminación jurídica sobre el caso de los derechos y obligaciones
de las partes involucradas respecto al tipo específico de garantía
que ha de satisfacerse. Lo interesante de casos como este es que la
ausencia de derecho parece deberse a un enmudecimiento de éste;
que es concomitante a la discreción afirmativa que tiene el juez y no
a una “voz incierta” o “multiplicidad de voces” del derecho.
El mismo problema puede verse desde otro punto de vista. Su-
póngase el mismo caso del deudor alimentario. Ahora aplíquense
las tesis fundamentales del derecho de Raz a la cuestión sobre si el
45 Aunque se encuentra muy difundida la distinción de Dworkin entre i) dis-
creción débil como tener la decisión final de un caso; ii) discreción débil como
tener que usar el discernimiento para resolver un caso; y, iii) discreción fuerte por
default donde no hay estándares vinculantes para el decisor (pero tampoco una
facultad); se ha olvidado que Dworkin en algún momento se refirió a la discre-
ción afirmativa, al parecer, considerando que sus características distintivas son
que surge de una facultad explícita y no se dice que, al utilizarla, los jueces hagan
derecho (cfr. Ronald Dworkin, “Judicial Discretion”, en The Journal of Philosophy,
nº 60, 1963, p. 634, n. 6).
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
227
deudor tiene o no una razón jurídica concluyente a favor de hacer
el depósito. No puede haberla, pues de existir contradiríamos la
hipótesis de que el juzgador tiene discreción afirmativa. Ahora aplí-
quense nuevamente esas mismas tesis fundamentales a la cuestión
sobre si el deudor tiene o no una razón jurídica concluyente a favor
de no hacer el depósito. Tampoco puede haberla, porque de existir
también contradiríamos la hipótesis de discreción afirmativa. De
ello se sigue que el deudor tiene los permisos jurídicos concluyentes
de hacer el depósito y de no hacerlo; lo cual equivale a una facultad
jurídica para el deudor alimentario. Pero si el deudor está facultado
a hacer el depósito, ¿cómo es posible que el juzgador tenga discre-
ción entre exigir un depósito y exigir un afianzamiento? Para salir
de este apuro Raz tendría que decir que el derecho de algún modo
ha hablado con “voz incierta” o “multiplicidad de voces” sobre los
derechos y obligaciones del deudor en lo que respecta al asegura-
miento de su deuda, pero no se ve de dónde pueda sostenerse tal
afirmación.
La discreción afirmativa muestra, en consecuencia, que no deja
de tener sentido el concepto de indeterminación jurídica por silen-
cio jurídico y evidencia que las tesis fundamentales de Raz, al no
dar lugar a ello, no pueden ser correctas.
v. Proposiciones sobre el derecho y lógica de la verdad
En las partes precedentes del trabajo se ha expuesto que el positi-
vismo jurídico estilo Hart tiene un problema en su planteamiento
básico: sólo expone las tesis fundamentales para las proposiciones
sobre el derecho y eso sólo logra explicar los fundamentos de dichas
proposiciones. Pero, tal vez, esto no es del todo cierto. Resulta plau-
sible pensar que las tesis fundamentales de las proposiciones sobre el
derecho implican tesis fundamentales de las proposiciones jurídicas
ordinarias. No parecería que alguien fuera coherente si afirma que
es verdadero que está jurídicamente prohibido matar mariposas,
revista del posgrado en derecho de la UNAM
228
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
pero que no está jurídicamente prohibido matar mariposas; esto
indica que hay una relación lógica de implicación material entre
las proposiciones sobre el derecho y las proposiciones jurídicas or-
dinarias. Georg Henrik von Wright admitió la posibilidad de esta
relación de implicación pocos años después de elaborar sus prime-
ras lógicas de la verdad (truth-logics).46 Dichas lógicas incorporan el
operador de la verdad, en adelante T, que significa “es verdadero
que” y, una de esas lógicas, llamada TLM, entre otros axiomas pos-
tula el siguiente:
A6. Tp → p47
Que se lee del siguiente modo: “si es verdadero p, entonces p”,
y expresa la relación de implicación material que he anunciado. Si
aceptamos esta plausible relación lógica, entonces al positivista ju-
rídico estilo Hart le bastaría con postular tesis fundamentales de las
proposiciones sobre el derecho para implicar tesis fundamentales
de las proposiciones jurídicas ordinarias. Retomemos el Ensayo de
Raz. Recordemos que éste afirma que el hecho de que una pro-
posición jurídica (ordinaria), p, emane de una fuente apropiada es
condición necesaria y suficiente para que p sea verdadera. Esto lo
podemos simbolizar del modo siguiente:
Ensayo de Raz: Sp ↔ Tp
Donde S significa “tiene una fuente” y T es el operador de ver-
dad (que significa “es verdadero que”). Al considerar la fórmula
del Ensayo de Raz y A6 de TLM podemos llegar, por silogismo
hipotético, a la conclusión de que el hecho de que una proposición
jurídica ordinaria, p, tenga una fuente es condición suficiente para
46 Para consultar sus primeras lógicas de la verdad véase Georg H. von Wri-
ght, Truth, Knowledge and Modality, Oxford, Basil Blackwell, 1984, pp. 26-36. Para
consultar la introducción de esa relación de implicación véase ibidem, “Truth-lo-
gics”, en Logique et Analyse, nº 30, 1987, pp. 311 y 313.
47 Ibidem, p. 322.
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
229
que p. Es decir, a la tesis: Sp → p. La cual puede considerarse una
(o la) tesis fundamental de las proposiciones jurídicas ordinarias.
De modo que después de todo el positivismo jurídico estilo Hart,
al menos en la versión que interpreta sus tesis fundamentales con
pretensiones de determinar la verdad de las proposiciones jurídicas
ordinarias, plausiblemente implica una tesis fundamental para las
proposiciones jurídicas ordinarias; precisamente la tesis que en la
parte IV del artículo reclamaba por su ausencia.
Aunque esto puede sonar como un argumento favorable para ese
tipo de positivismo jurídico, más bien funcionará como una objeción
a los fundamentos del derecho que postula. Ahora que se ha visto
que no sólo tiene sentido indicar las condiciones que determinan
cuándo una norma adquiere validez jurídica, o bien, cuándo una
proposición jurídica es verdadera, sino que también lo tiene señalar
las condiciones que determinan el carácter deóntico jurídico de las
acciones (es decir, la determinación de las proposiciones jurídicas
ordinarias), se ha de reconocer que los fundamentos del derecho
pueden ser entendidos más ampliamente como las condiciones que
determinan ambas cuestiones.
El positivismo jurídico estilo Hart asume que existe la posibilidad
de un sistema jurídico que señala, como esas condiciones (es decir,
como fundamentos del derecho), a hechos sociales (legislación, de-
cisiones judiciales pasadas, etc.).48 Y esa posibilidad es todo lo que
se necesita para mostrar que ese tipo de positivismo jurídico asume
un grupo de afirmaciones patentemente falsas. Veamos:
Según lo que he dicho en esta parte del trabajo, el positivismo
jurídico estilo Hart, al menos en la versión que interpreta sus te-
sis fundamentales con pretensiones de determinar la verdad de las
proposiciones jurídicas ordinarias, supone dos tesis fundamentales.
Para abreviar, recurriré a las versiones simbólicas antes expuestas:
48 Esta afirmación es tan débil que constituye una tesis común para el positi-
vismo jurídico incluyente y el positivismo jurídico excluyente.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
230
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
T1 PJ: Sp ↔ Tp
T2 PJ: Sp → p
Debemos advertir que una instancia de T2 PJ es:
T3 PJ: S¬p → ¬p
De T2 PJ y T3 PJ se sigue:
T4 PJ:
(Sp & S¬p) → (p & ¬p)49
Pero, dado que una tesis de lógica clásica es que: ¬(p & ¬p), de
T4 PJ y dicha tesis de lógica clásica se deriva, por modus tollens, que:
T5 PJ:
¬(Sp & S¬p)
Sin embargo, T5 PJ es evidentemente falsa: puede ocurrir que
tanto p como ¬p tengan una fuente. Visto de otro modo: T5 PJ
niega la posibilidad de un sistema jurídico que señale como fun-
damentos del derecho a hechos sociales y, a su vez, que de estos
emanen proposiciones jurídicas ordinarias contradictorias; en tanto
que no hay nada en ninguno de los conceptos de las fuentes del
derecho (legislación, decisiones judiciales pasadas, etc.) que cance-
le esa posibilidad.50 Esto muestra que de ser verdadera T5 PJ, los
fundamentos del derecho tienen que ser tales que su concepto evite
la posibilidad de contradicciones jurídicas y, por consiguiente, que
49 Esto puede demostrarse mediante una prueba condicional: se comienza
por suponer Sp & S¬p. Se aplican dos eliminaciones de la conjunción para aislar
tanto a Sp como a S¬p. Estas dos afirmaciones junto con T2 PJ y T3 PJ, implican,
por modus pones, p y ¬p. Por introducción de la conjunción se sigue: p & ¬p.
50 El concepto de legislación, por ejemplo, no implica que es lógicamente im-
posible legislar p y ¬p. El positivismo jurídico estilo Hart al implicar la conclusión
que todos los conceptos de las fuentes sociales contienen ese tipo de imposibilida-
des lógicas, contiene una serie de afirmaciones patentemente falsas.
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
231
el positivismo jurídico estilo Hart tiene que modificar o en su caso
precisar aún más cuáles son los fundamentos del derecho.
vi. Conclusiones
La parte III del trabajo expone una insuficiencia en el positivismo
jurídico estilo Hart, a saber, que no proporciona las tesis fundamen-
tales de las proposiciones jurídicas ordinarias. La parte IV expone
dos estrategias para cumplir con esa tarea, pero, según se argu-
menta, ambas fracasan. Y, la parte V, trata con una estrategia más,
encontrando que contradice la suposición del positivismo jurídico
estilo Hart de que es posible un sistema jurídico cuyos fundamen-
tos sean fuentes sociales. De estas conclusiones se puede extraer un
dilema para los positivistas jurídicos estilo Hart: o reconocen que
su teoría está incompleta por carecer de tesis fundamentales para
las proposiciones jurídicas ordinarias o, al aceptar las tesis funda-
mentales que con ayuda del axioma Tp → p se derivan, admiten
que los fundamentos del derecho que proponen no pueden ser sin
más especificaciones las fuentes sociales que tradicionalmente han
defendido (legislación, decisiones judiciales pasadas, etc.).
vii. Fuentes
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Mito, Estado y derecho
Alberto J. Montero1
Resumen: En este ensayo nos proponemos identificar y explicar
la importancia que tienen algunos mitos que son presupuestos en el
derecho (entendido en su doble acepción: 1) como orden normati-
vo e instituciones jurídicas, así como 2) ciencia o jurisprudencia) y
el Estado modernos, los cuales fueron resultado de un proceso de
larga duración que ocurrió entre los siglos XVI y XIX, tiempo en
el que centramos nuestra atención. El objetivo es contribuir al es-
clarecimiento de los procesos constitutivos del orden establecido en
el siglo XIX, conocido como Estado de derecho.
Palabras clave: ciencia, contractualismo, derecho, Escuela de
Frankfurt, Estado, legitimidad, mito, modernidad, poder político, teoría
crítica.
Abstract: This paper identifies and describes the importance
of some myths that are assumed by law
(understood as the
normative framework and legal institutions, as well as science and
jurisprudence) and the modern state. The paper focuses on the
long-term process from the 16th to the 19th centuries; the paper
focuses on this period. The main goal is to elucidate the process
which lead to the establishment of the paradigm known as rule of
law, during the 19th century.
Keywords: science, contractualism, law, Frankfurt School, state,
legitimacy, myth, modernity, political power, critical theory.
1 Para la realización de este ensayo conté con el siempre incondicional apoyo
de mi esposa Alma, de mis hijos Grecia y Mateo, a quienes lo dedico. Algunas de
sus partes han sido discutidas con mis alumnos de los cursos de Teoría y Filosofía
del Derecho a quienes agradezco sus observaciones y comentarios.
Profesor de carrera de tiempo completo definitivo en el área de Filosofía del
Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México (UNAM). Correo electrónico: <amontero@derecho.unam.mx>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
236
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
Sumario: I. Introducción; II. Teoría tradicional; III. Teoría
crítica; IV. La formación de los mitos; V. Mito y Estado; VI. Mito,
ciencia y derecho; VII. Las fuerzas desatadas cobran vida propia y
se vuelven contra sus creadores; VIII. Conclusiones. IX. Fuentes.
i. Introducción
esde la antigüedad los mitos han formado parte de la cul-
tura, ha existido un proceso de sustitución y renovación
D
de los mitos en el que lo viejo nunca desaparece del todo,
permanece en ocasiones bajo nuevas formas o en otras versiones.
Entre las funciones que el mito ha desempeñado, en este trabajo
me ocupo de dar cuenta de aquella que justifica un orden esta-
blecido, es decir, legitima la estructura social, sus instituciones y
operatividad, las relaciones de poder, así como el lugar que cada
persona ocupa en él.
Al iniciar la escritura de este ensayo, el cual en gran parte es
deudor de las ideas expresadas por filósofos como Max Horkhei-
mer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Walter Benjamin y Ernst
Cassirer, la pretensión consistió en desvelar lo que yace detrás del
orden imperante, de esta manera surgió el tema del mito. Aunque
los mitos recorren la historia de las civilizaciones occidentales, es
en la modernidad donde centro mi atención, ello se debe a que fue
en este período en el que se crearon las estructuras e instituciones
del Estado y el derecho que hoy en día prevalecen; y aquellas que
denominamos con nombres semejantes a los antiguos, fueron resig-
nificadas, por lo que en realidad son modernas.
El mito2 adquirió en la modernidad su forma más característica:
la de ser la razón ordenadora, el paradigma del saber (episteme y
2 Mito entendido como el “relato de algo fabuloso supuestamente acontecido
en un pasado remoto y casi siempre impreciso […] O como un supuesto cultural,
cuyo contenido puede ser falso o no corresponder a algo que efectivamente haya
ocurrido”. Vid. Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, tomó III (K-P), Edito-
Alberto J. Montero
237
aletheia), a la vez que se convirtió en la ideología que permeó en
el pensamiento, teoría y praxis política y jurídica.3 Su carácter
eminentemente narrativo y simbólico quedó a buen resguardo en
el discurso científico moderno, el cual le otorgó la investidura de
objetividad, demostrabilidad y aceptabilidad que toda proposición
científica o que se jacta de serlo posee.
El carácter narrativo del mito también lo vincula a la historia y
la literatura; en el sentido de que se ubica en el presente y pasado o
se refiere a él y, en ocasiones se construye desde la ficción, aunque
no es irracional o meramente ficticio.4 Está creado para dar cuenta
de manera atemporal del orden establecido y, constituye en sí una
explicación del mundo.
La forma que el mito ha adquirido hace muy difícil que alguien
pueda desconfiar de él, la más de las veces es aceptado acríticamente,
sin someterlo a ningún análisis o procurar desentrañar su contenido
y propósito, por lo que en pocas ocasiones nos damos a la tarea de
indagar lo suficiente para descubrir que las diversas explicaciones ra-
cionales y científicas tienen un límite, y que superando este, desvelamos
rial Ariel, Barcelona, 3 reimpresión 2004, p. 2422-2423. cfr. Ferrater Mora, José,
Diccionario de filosofía, tomo IV (Q-Z), Editorial Ariel, Barcelona, 3 reimpresión
2004, p. 3281.
Signo como una señal no natural o convencional a la que se atribuyen ciertos
significados.
3 El mito también puede ser entendido como “la oscura sombra que el lengua-
je proyecta sobre el mundo del pensamiento humano […] Si se reconoce que el
lenguaje es la fuente del mito, entonces hasta las incongruencias y contradicciones
del pensamiento mítico quedan reducidas a un poder universal y objetivo, por tan-
to enteramente racional […] el mito no solamente está muy alejado de la realidad
empírica; en cierto sentido, está en flagrante contradicción con ella […] el mito
es una objetivación de la experiencia social, no de su experiencia individual”. vid.
Cassirer, Ernst, El mito del Estado, trad. Eduardo Nicol, FCE, décima reimpresión,
2004, Mexico, 2004, pp. 27, 29, 58 y 60.
4 Guzmán, Francisco, 2011, “Del mito al logos: ¿Desplazamiento a la edad
de la razón? En Revista Filosofía UIS, vol. 10, número 2, p. 149, consultada en:
revista del posgrado en derecho de la UNAM
238
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
al mito que subyace en ellas. Mostrar los límites del pensamiento y
descubrir los mitos, sin embargo, es correr el peligro de caer en la pa-
radoja de que solamente es esto posible desde el propio horizonte del
pensamiento, por lo que podemos incurrir en una circularidad cuyos
presupuestos son admitidos sin someterlos a la crítica.
La teoría crítica se nos presenta como una herramienta teórica
con la que podemos evitar esta circularidad de la razón. La pregun-
ta puede ser formulada de la siguiente forma: ¿cómo es que la teoría
crítica puede constituir un bastión para desentrañar el contenido
mítico que subyace en las ideologías y saberes contemporáneos?; y
si lográramos esto, ¿en qué sentido la teoría crítica contribuiría a la
transformación de nuestra visión de mundo?
La respuesta a ambas preguntas se otorgan en el desarrollo de
este ensayo, aunque antes de ello, es necesario advertir que incluso
el pensamiento crítico corre el riesgo de instrumentalizarse cuando
se tecnifica. Sin percatarnos cómo ocurre, la teoría crítica puede
comenzar a servir a los intereses que sostienen al orden establecido;
ser subsumida como un elemento más al servicio del status quo. Ini-
ciaremos por volver a un momento previo de la teoría crítica, a la
teoría tradicional.
ii. Teoría tradicional
La teoría tradicional se caracteriza por ser un sistema de saberes ex-
plicativos y, en ocasiones, dogmáticos, que dan cuenta de algo; por
lo regular establecen relaciones de inferencia entre los supuestos y
sus conclusiones. Esta forma de la teoría, a su vez se caracteriza por
la producción de saberes con un objetivo: el que los conocimientos
sean útiles; esto es, que el saber teórico devenga en un hacer prác-
tico, el cual sirva a los fines del desarrollo técnico e industrial; con
la particularidad de que es la industria la que, en gran medida, de-
manda y determina los saberes que han de privilegiarse en demérito
de otros.
Alberto J. Montero
239
La teoría crítica se diferencia de la anterior en el sentido de no
estar sometida a las necesidades del mercado, ni estar dirigida a la
producción de saberes utilitarios; sus puntos de partida están cons-
tituidos por lo humano, sus circunstancias, necesidades, fragilidad
y finitud; por ello, es que se ocupa de dar cuenta de todo aquello
que tiene injerencia y produce efectos negativos en lo humano, aun
cuando ello no resulte evidente.
Estas dos formas de la teoría son diferentes, aunque en algunos
casos desafortunados, la teoría crítica puede dar lugar a la teoría
tradicional. Puede ser el caso de aquella teoría que tiene su punto
de partida en la realidad, en los problemas tangibles a los que busca
solución. Realidad de la cual se aleja paulatinamente hasta llegar
a contenidos puramente abstractos y formales, en los que la reali-
dad no es sino un referente lejano a la cual solamente puede volver
como ciencia aplicada, pero al hacerlo los contenidos materiales
son ignorados.
Es un saber formal, procedimentalizado, los contenidos éti-
co-materiales han dejado de ser considerados,5 por lo que ese tipo
de saber no tiene inconveniente alguno en renunciar a los límites
establecidos desde el horizonte ético-humano. Este saber se confor-
ma con satisfacer las exigencias del propio sistema de saberes al cual
pertenece, su validez se basa en su coherencia lógica y estructural,
no en las consecuencias negativas que pueda producir, es allí donde
el horizonte crítico se vuelve necesario.
El saber tradicional posee un carácter inofensivo en las discipli-
nas formales (aquella cuyos objetos de investigación son entes idea-
les), siempre que las acciones se mantengan en un elevado grado de
abstracción. Sin embargo, en las humanidades y ciencias sociales,
en el que los saberes poseen un carácter explicativo y operativo, di-
sociar los aspectos formales de los contenidos materiales, es perder
5 Dussel, Enrique, Ética de la liberación. En el momento de la globalización y de la
exclusión. Madrid, Trotta, 1998, p. 104.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
240
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de vista que las acciones y decisiones tienen un efecto en las vidas
de seres humanos.
La teoría tradicional no da cuenta, en muchos de los casos, de las
relaciones complejas que pueden existir entre lo abstracto de la teo-
ría y los efectos prácticos que esta produce, no porque no estén im-
plícitos en ella los problemas éticos, sino en gran medida es debido
a la confusión existente entre el conocimiento científico y el político
en las sociedades industriales modernas en las que la ciencia y la
técnica devienen en un tipo de ideología falsamente presentado con
el estatus de un saber superior a cualquier otro.6 En la ciencia como
ideología los criterios respecto de lo que es fácticamente posible y lo
que es éticamente permisible, se diluyen.
Esta manera de proceder de la teoría tradicional puede remon-
tarse a Descartes7 y hasta Kant, en quienes la razón práctico-formal
prevalece respecto de la razón práctico-material.8 La desmateria-
lización del saber y la formalización de la ética son corolarios del
sujeto trascendental, las categorías a priori, la estructura ética del
sujeto trascendental y las leyes morales a priori universales. Por lo
que la ética termina siendo un razonamiento formal-procedimen-
6 Peña, J., “¿Es el conocimiento científico, superior a los otros saberes huma-
nos?”, en Utopía y praxis latinoamericana, No. 46. p. 140, consultada el 14 de junio de
7 “Yo era una sustancia cuya esencia o naturaleza es pensar, y que, para existir
no tiene necesidad de lugar alguno ni depende de ninguna cosa material, de suerte
que este yo, es decir, el alma por la que soy yo lo que soy, es enteramente distinta
del cuerpo, e incluso que es más fácil de conocer que él y que, aunque no existiese,
el alma no dejaría de ser como es.” Vid. Descartes, René, Discurso del método, histo-
ria de la literatura. No. 11, Barcelona, RBA Editores, 1994, p. 27.
8 Kant, Immanuel, cfr. los dos prólogos y la introducción de la Critica de
la razón pura, traductores Manuel García Morente y Manuel Fernández Núñez,
México, colección Sepan cuantos no. 203, Editorial Porrúa, 13ª edición 2005,
p.p. 5 a 43.
Alberto J. Montero
241
tal-lógico, separado de los contenidos materiales, los cuales se pre-
suponen aunque no poseen un carácter relevante.9
La tarea de la teoría crítica es incluir en sus investigaciones a
los sujetos materiales, y a los referentes ético-concretos; así como
distinguir entre lo fácticamente posible y lo éticamente debido. La
teoría crítica requiere comprender y explicar los procesos de con-
tradicción y cambio de la realidad, así como crear los instrumen-
tos teóricos que permitan su comprensión. Que todos sus procesos
comprensivos-explicativos y luego operativos estén soportados en
los datos empíricos que le proporcionen las ciencias sociales y hu-
manidades, por lo que su labor es más compleja.
iii. Teoría crítica
A la teoría crítica que me referiré en este ensayo, es aquella que en
las primeras décadas del siglo pasado cuestionó a la razón ilustrada
y los ideales que algunos de los pensadores de esa época enarbo-
laron, en especial, aquellos ideales de progreso (no es el caso del
quialismo o progreso moral),10 así como la convicción de que los
saberes científicos nos procurarían mayores libertades e incidirían
favorablemente en un orden más equitativo. También, vuelvo la mi-
rada crítica a los más elevados valores y fines que han servido para
justificar y legitimar al Estado-nación y al derecho en el siglo XIX,
tales como: el tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civil,
9 Kant, Immanuel, Principios metafísicos del derecho, trad. de G. Lizárraga. Espa-
ña, Librería de Victoriano Suárez, p.p. 5-60.
10 Estas ideas pueden leerse en Kant en los siguientes términos: por una parte
el papel fundamental que tiene la administración universal del derecho a cargo
de la sociedad civil, idea expresada en el quinto principio, así como el progre-
so con un carácter asintótico como desarrollo moral de las sociedades humanas,
denominado quialismo, desarrollado en el octavo y último principio, cfr. Kant,
Immanuel, Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofía
de la historia, trad. Concha Roldán Panadero et. Al., Editorial Tecnos, 2ª edición
1994, Madrid, p.p. 10 a 23.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
242
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
el contrato social y la soberanía, con el propósito de repensarlos y
desvelar los mitos que detrás de ellos podemos encontrar.
A partir de una concepción más amplia de la teoría crítica, cues-
tiono algunas maneras de hacer filosofía hegemónica y excluyente;
las cuales se caracterizan por legitimar y justificar el orden de las
cosas y por haber erigido a la razón eurocéntrica11 no sólo como
su tribunal, sino, como el referente para determinar todo aquello
que sea filosofía. Al respecto, la teoría crítica se cuida de incurrir en
actitudes semejantes a aquellas que cuestiona, procura basarse es-
trictamente en los procesos sociales, y con base en ello desentrañar
las causas y modus operandi del sistema económico y social, así como
del Estado, y su función como conservadores del orden actual.
En los sistemas e instituciones antes mencionados existen hechos
que son asumidos acríticamente como verdaderos,12 la función de la
razón crítica es mostrar su carácter mítico y responder a las pregun-
tas fundamentales de por qué, para qué y cuáles intereses subyacen
a las acciones y decisiones que cotidianamente se nos presentan
como razonables, necesarias o inevitables. De ninguna manera pue-
de permitir que la realidad se mistifique o se incurra en un juego
de palabras que encubra nuevamente lo puesto a la vista. Con este
propósito la razón da lugar a la teoría crítica13 como aquella que
11 Amin, Samir, El eurocentrismo. Crítica de una ideología, trad. de Rosa Cusminsky.
México, Siglo XXI Editores, 1989, p. 9.
12 Entendida la verdad como: 1) aproximación a ella y no como algo absoluto
y, 2) la forma idónea de explicar los hechos. Recordemos las críticas demoledoras
de Nietzsche a la arrogancia de quienes pretendieron estar en posesión absoluta
de la verdad en Nietzsche, Friedrich, Introducción teorética sobre la verdad y la mentira
en el sentido extra moral. El libro del filósofo seguido de retórica y lenguaje, Madrid, Taurus,
1974, p.p. 85-87.
13 Se contrapone la teoría tradicional a la teoría crítica; la primera de ellas la
explica Horkheimer como “la acumulación del saber que se vuelve utilizable para
caracterizar los hechos de la manera más acabada posible (la matematización de
los saberes) a grado tal que en lugar de objetos experimentales aparecen símbolos
matemáticos, por lo que la elaboración de la teoría se ha vuelto una tarea matemá-
tica”; en cambio, la teoría crítica se caracteriza por: “[…] responder a la noción
Alberto J. Montero
243
ve lo que no es visible, desvela lo que está detrás del mito, al tiempo
que asume el compromiso ético con la comunidad conculcada o
excluida.14
La teoría crítica lo es también respecto de sí misma, y de las
conclusiones a las que llega luego de estudios minuciosos sobre los
procesos sociales, económicos y políticos. Uno de sus bastiones filo-
sóficos es el marxismo, que a su vez es una de las vetas de los filóso-
fos de la primera generación de la Escuela de Frankfurt.15 Sus prin-
cipales instrumentos teóricos con los cuales desentraña las razones e
intereses que participan en los complejos procesos de pensamiento,
económicos, sociales y culturales, son las herramientas forjadas des-
de la historia, la sociología, la política, el arte y la economía, a las
cuales incorporamos al derecho.
De tal manera que la postura crítica que en este texto se sostiene
y argumenta no es aquella que entendemos conforme al uso colo-
quial de la palabra: 5. adj. Inclinado a enjuiciar hechos y conductas
generalmente de forma desfavorable,16 sino, la que coloca en situa-
ción de crisis al pensamiento y a la praxis instrumental del aquí y
ahora.
Cuando afirmamos que la teoría crítica tiene un compromiso
social, enfatizamos una diferencia con la teoría tradicional; la cual
legitima al status quo. Uno de los compromisos de la teoría crítica es
la transformación de las relaciones sociales (económicas, culturales,
de hombre y naturaleza ya presente en la ciencias y en la experiencia histórica
[…] Deduce sus enunciados de las situaciones reales y de conceptos universales
básicos […] La teoría crítica no posee más interés que la supresión de la injusticias
sociales”. vid. Horkheimer, Max, Teoría Crítica, trad. Edgardo Arvizu y Carlos
Luís, 3ª reimp., Buenos Aires Argentina, Amorrortu, 2003, p. 223-271.
14 Cfr. Dussel, Enrique, Ética de la liberación. En el momento de la globalización y de
la exclusión, Madrid España, Trotta, 1998, pp. 505-536.
15 Me refiero a Theodor Adorno, Max Horkheimer y Herbert Marcuse, op. cit.
16 Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Españo-
do: 7- febrero -2017].
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244
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
jurídicas, etc.) y del sistema vigente, transformación que va de la
periferia al centro, revirtiendo los valores, ideologías y verdades,
para establecer un distinto orden de las cosas.
Es de admitir que la teoría crítica no es solamente colocar en
crisis a la teoría tradicional, sino, tiene un carácter creador, en este
sentido, es episteme, praxis y tecné.17 Diferencia esencial con la teoría
tradicional, la cual se funda en la separación entre ser y pensar
cartesiana, en la que se disocia la práctica de la reflexión ética.18
iv. La formación de los mitos
Una obra de referencia para este ensayo, es Dialéctica de la ilustración,
en la que sus autores, en relación al pensamiento ilustrado y los mi-
tos, afirman lo siguiente: 1) “el mito es ya ilustración, la ilustración
vuelve a convertirse en mitología” y 2) “[…] el dominio de todo lo
que es natural en el sujeto dueño de sí concluye justamente en el
dominio de la objetividad y de la naturalidad más ciega”.19
Estas tesis se resuelven de la siguiente manera: el pensamiento
crítico a pesar de su carácter transformador, tiene una fuerte ten-
dencia a consolidarse como imagen del mundo una vez logrado, a
permanecer inmutable subsumiendo en sí todo aquello que contri-
buya a su sostenimiento, haciéndolo aparecer por nuevo. De igual
forma ha ocurrido con la teoría tradicional, cuyo carácter revolu-
cionario lo tuvo cuando en disputa contra las antiguas concepciones
que lo precedieron fueron liquidadas y sus restos subsumidos en su
propio cuerpo. Sin embargo, dado que los procesos de sustitución
17 vid. González, Juliana, Ética y libertad, 2a. reimp., México, Fondo de cultura
económica-UNAM, 2007, p. 60.
18 Rorty, Richard, La filosofía y el espejo de la naturaleza, trad. Jesús Fernández,
Madrid España, Cátedra, 1995, pp. 25 a 30.
19 Horkheimer, Max y Theodor Adorno, Dialéctica de la Ilustración, trad. Sán-
chez, Juan José, 3a. ed., Madrid España, Trotta, 2008, p. 11.
Alberto J. Montero
245
son de larga duración,20 es apenas perceptible cómo se pasa de un
carácter revolucionario-transformador a uno conservador-legiti-
mador. Sin embargo, existen momentos de ruptura que indican un
quiebre en el camino, puntos de partida para nuevos horizontes;
tales momentos marcan los nuevos derroteros y se constituyen en
pilares de la nueva imagen del mundo.
Uno de esos cambios fundamentales ocurrió en la modernidad,
entre los siglos XVI y XVII, en los cuales se establecieron los nuevos
fundamentos que posibilitaron la revolución en los ámbitos científico,
social e institucional; lo cual ocurrió en gran medida gracias al de-
sarrollo de las ciencias naturales y la importancia que adquirió en la
producción de saberes el método científico experimental.21 Método y
saberes que se erigieron en el paradigma y criterio de verdad de la cien-
cia moderna, desplazando a las antiguas concepciones “científicas”de
mundo que coincidían con la teología; entre las ideas más conocidas
acordes con una concepción divina del universo que fueron desplaza-
das, destaco dos: en la astronomía, la sustitución de la explicación del
sistema planetario conforme a un modelo geocéntrico que coincidía
con la teología, por un modelo heliocéntrico y; en la teoría del co-
nocimiento, la demostración de que lo que “sabemos” mediante los
sentidos no es fiable, por ello, la búsqueda de un fundamento seguro
del conocimiento en el cogito, la extensión y Dios.22
Basten esos ejemplos para mostrar que la idea de mundo esta-
ba modificándose y, detengámonos a analizar el surgimiento de un
nuevo orden político-jurídico-social a partir de la conformación del
Estado-nación.
20 Echeverría, Bolivar, ¿Qué es la posmodernidad?, cuadernos del seminario de moder-
nidad: versiones y dimensiones, cuaderno 1, UNAM, México, 2009, p. 8.
21 Respecto de la separación entre humanismo y ciencia, así como el ideal
científico de la modernidad, vid., Strauss, Leo, “Ciencia social y humanismo”
en El renacimiento del racionalismo político clásico, Buenos Aires, Amorrortu Editores,
2007, p.p. 53-55.
22 Cfr. Descartes, René, Meditaciones metafísicas, trad. Jorge Aurelio Díaz, Es-
paña, Editorial Gredos, 2010, p.p. 1-18.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
246
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
v. Mito y Estado
Desde el punto de vista que en este trabajo se sigue, es posible adver-
tir el carácter mítico de algunos presupuestos teóricos del Estado. El
mito cumple la función esencial de explicar y justificar la existencia
del Estado; de legitimar el ejercicio del poder y su monopolio. Para
responder a la pregunta de cómo ocurrió esto, debemos remontar-
nos a su origen e historia.
Historia que está ligada al desarrollo de una ideología colectiva
compartida a través de los mitos sociales que nos explican como
nación. De los aspectos que más han destacado en su formación,
han sido: la creación de la identidad nacional, la cual se apoyó en
la explotación de los recursos histriónicos del pasado interpretado
desde los intereses del presente, desde donde se crearon los héroes y
villanos, así como aquellos hechos que debían ser venerados y con-
servados en la memoria colectiva.23 Para que la memoria construye-
ra la identidad y se desarrollara el culto que debía corresponderle,
la historia fue repetida y la repetición venerada, todo ello, como
parte del proceso educativo que nos prepara para ser ciudadanos
aptos y capaces de vivir en sociedad. Con qué recursos ha contado
el Estado para evitar que el olvido impida que nuestra identidad
se consolide, con el recurso de la “educación”, aquella difundida
mediante el sistema educativo tradicional la cual se ha sustentado
en el poder institucionalizado como recurso en última instancia, es
decir la razón tradicional materializada.24
Por supuesto, en este ensayo emplearemos a la razón crítica para
desmitificar a aquellos pre-supuestos no cuestionados, por lo que
23 Niezsche, Friedrich, Sobre la utilidad y el perjuicio de la historia para la vida (II
Intempestiva), trad. Germán Cano, Madrid, España, Biblioteca Nueva, 1999, pp.
37-65.
24 En la crítica al modelo educativo tradicional destaco el video documental:
[consultado 9-marzo-2017].
Alberto J. Montero
247
pretendemos que la lectura resulte provocadora e incentive la re-
flexión. Veamos.
El Estado se concibió como una de las realizaciones más perfectas
del devenir de la historia, fue creado como el ente superior, como
la más perfecta forma de organización político-social-jurídica, en
el cual depositamos y confiamos nuestros más elevados objetivos y
anhelos.25 Se nos persuadió de que la forma de organización esta-
blecida mediante el Estado-nación era la más civilizada para lograr
la realización de los intereses particulares y colectivos, dirimir las
controversias, al tiempo que por sus cauces podíamos realizar los
fines que aparecían en él como inherentes: el bien común, la igual-
dad y la justicia, aunque siempre como ideales a realizar, no como
supuestos de los cuales se originan las leyes.26
La secularización de la política y del derecho fueron requisitos
imprescindibles, por ello es que ambos fueron estatalizados y proce-
dimentalizados27 separados de su fuente de legitimidad originaria
hasta constituirlos en un sistema, en el caso del derecho, de preten-
siones autopioéticas,28 así como en un medio para el control social.
El derecho fue “reinventado” como el medio ideal para lograr la
coordinación, el control social y ejercer de forma legal el monopolio
de la fuerza; al mismo tiempo, se afirmaba que las leyes ponían al
25 Puede leerse en Hegel: “El Estado como realidad de la voluntad sustancial
[…] es lo racional en y por si […] Esta unidad sustancial es el absoluto e inmóvil
fin último en el que la libertad alcanza su derecho supremo, por lo que este fin
último tiene un derecho superior al individuo, cuyo supremo deber es ser miembro
del Estado”, cfr. Hegel, Friedrich G. W., Principios de la filosofía del derecho, trad. Juan
Luis Vermal, 1a. reimp., Barcelona España, Edhasa, 2005, p. 370.
26 Cfr. Le Fur, Radbruch y Carlyle, Los fines del derecho, trad. Daniel Kuri Bre-
ña, 3a. ed., México, Facultad de Derecho-UNAM, 1997.
27 Echeverría, Bolivar, ¿Qué es la posmodernidad?, op. cit., p.p. 8-15.
28 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, trad. Javier Torres Nafarrate et. al.,
2a.ed., Editorial Herder - Universidad Iberoamericana, México, 2005, vid. cap. 2
“La clausura operativa del sistema del derecho”, pp. 99-117.
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248
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
alcance de todos la posibilidad de acceder a la justicia, creando el
mito de que “la justicia es ciega”, en el sentido de imparcial.29
Se crearon paulatinamente los mitos detrás del mito del Esta-
do,30 es decir, las justificaciones que en la filosofía política se cons-
truyeron para el nuevo orden de las cosas que se estableció con la
consolidación del Estado-nación a partir del siglo XIX en occiden-
te, entre ellos son de destacar: la soberanía, la representatividad y
el estado de derecho.
Brevemente analicemos el proceso de creación y consolidación
del Estado y derecho modernos. Desde el siglo XVI y hasta el
XIX (período del cual nos ocupamos) si bien un nuevo paradig-
ma científico se construyó, también ocurrió algo semejante en lo
relativo al ejercicio del poder político.31 Explico brevemente y de
forma general. El orden político medieval-occidental era acorde a
la visión de mundo construida desde la teología cristiana, estaba
en armonía con la ciencia de su época, así como de las relaciones
mundanas (económicas, eróticas y jurídicas); era un orden cuyas
fuentes de legitimidad eran metafísicas (Dios y el orden celestial por
Él establecido) y cuya explicación filosófico-teológica se ajustaba al
tomismo-aristotélico.
Este orden medieval fue paulatinamente desplazado dando lugar
a otro distinto en el cual las diversas fuerzas antes incipientes ocu-
paron un lugar preponderante, entre ellas, las relativas a la capa-
29 A pesar de la negativa iuspositivista para que los estudiosos se ocupen de
la justicia, este continúa siendo uno de los problemas más esenciales del estudio
y práctica jurídicas, al respecto véase: Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, trad.
Jiménez Arredondo, 6a. ed., España, Trotta, 2010, en especial el cap. 6 en donde
se refiere a la justicia en el ámbito de la función jurisdiccional.
30 Afirma Cassirer: “La característica de los mitos modernos es que estos no
surgen de forma silvestre por una exhuberante imaginación, sino que son artificia-
les, creados por artífices muy expertos y habilidosos”, vid. Cassirer, Ersnt, El mito
del Estado, op. cit., p. 333.
31 Horkheimer, Max, Historia, metafísica y escepticismo, trad. María del Rosario
Zurro, Barcelona España, Ediciones Altaya, 1998, p.p. 24-45.
Alberto J. Montero
249
cidad de producción, distribución y consumo, mismas que constru-
yeron un mercado acorde a sus necesidades; las transformaciones
ocurridas en el ámbito económico tuvieron incidencia directa en la
política y las leyes jurídicas,32 las disciplinas que tenían a estas como
sus objetos de investigación se plantearon, entre otros, el problema
de encontrar una nueva fuente de legitimidad del ejercicio del po-
der, el cual no tuviera que depender de un orden divino; así como
la existencia de un derecho que no tuviera en el derecho divino su
forma más acabada.
Es por ello, que en los siglos XVII y XVIII destacaron las discu-
siones filosófico-políticas que se referían a la naturaleza y estructura
de las instituciones políticas y jurídicas. Al respecto, es posible dis-
tinguir dos bandos bien definidos: aquellos que hicieron una defensa
de la existencia de un orden armonioso universal de origen divino
y que tenía en la Iglesia y en el Papa a sus representantes en la tie-
rra, los cuales ocupaban una posición de supra ordinación respecto
de los poderes temporales y, por otra parte, quienes defendieron la
primacía del orden mundano, el cual estaba representado por los
reyes y la nobleza, quienes constituían el poder terrenal y sostenían
el sometimiento de la Iglesia a su poder.
En este contexto, el absolutismo33 fue la justificación filosófi-
co-política más plausible para el poder terrenal, el cual otorgó los
fundamentos teóricos del nuevo orden acorde al cual se concentraría
y ejercería el poder (físico y político) de manera legítima, así como
el tipo de relaciones políticas (de dominio y sujeción) que deberían
regir a los integrantes de las sociedades humanas. Es de destacar
32 Vid. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, trad. Enrique Lynch,
Barcelona España, Gedisa, 1996, en especial las conferencias cuarta y quinta.
33 Empleo el concepto absolutismo en el sentido siguiente: “[…] para indicar
en los círculos liberales los aspectos negativos de lo ilimitado y pleno el poder
monárquico […] una veces -y de manera predominante- con la condena explícita
o implícita de los métodos de los gobiernos autoritarios y en defensa de los prin-
cipios liberales…”, vid., Bobbio, Norberto et. al., Diccionario de política, trad. José
Aricó et. al., 14a ed., México, Siglo Veintiuno editores, 2005, p.p. 1-8.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
250
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
que los orígenes del Estado de derecho se ubican en la filosofía-polí-
tica absolutista, siendo el filósofo inglés Thomas Hobbes uno de los
primeros en sostener el origen convencional del derecho y negando,
en consecuencia, su origen divino o natural.34 En ese sentido, este
filósofo inglés fue uno de los precursores más importantes de al-
gunas tesis que luego los iuspositivistas sostendrían, me refiero, en
particular, a la afirmación de que el origen del derecho está en la ley
y que conforme a ella se deben dirimir las controversias.35
Fue también, primeramente, en el absolutismo en donde se re-
cuperó el mito del pacto social, recurso político-jurídico antes em-
pleado por los seguidores de Epícuro para justificar la existencia de
un orden institucionalizado.36 En general, el absolutismo se dio a
la tarea de crear los fundamentos filosófico-teóricos que permitie-
ron justificar y legitimar al Estado como el ente más poderoso, la
creación suprahumana en la cual se concentraba el poder político
y a la cual se debían subordinar todas las voluntades individuales
mediante la celebración del pacto social.
Pacto social que a su vez fue un recurso teórico, sin que se haya
realizado en algún momento; fue una petición de principio que de-
bía admitirse (la creación de un mito). Para que el pacto social fuese
aceptable tanto teóricamente como en los hechos, fue necesario
crear un relato que explicara y justificara su existencia, ese relato
fue el tránsito del estado de naturaleza a la sociedad civil. Tampoco
el estado de naturaleza tuvo que remitirse a una exhaustiva demos-
tración de hechos, sino simplemente debía aceptarse como petición
de principio, como recurso filosófico, el cual funcionó como una
34 Hobbes, Thomas, Leviatán. La materia, forma y poder de una república eclesiástica y
civil, s/trad., Bogotá Colombia, Skla, 1982, véase en especial el capítulo dedicado
a la leves diferencia entre “ley” y “derecho”, así como el tema de supremacía, pp.
226-245.
35 Ibidem, p. 234.
36 Vid, Fasso, Guido, Historia de la filosofía del derecho 1. Antigüedad y Edad Media,
trad. José F. Lorca, Madrid España, Ediciones Pirámide, 3a. ed., 1966, pp. 81-88.
Alberto J. Montero
251
idea ordenadora e hizo coherente la necesidad de que existiera un
pacto social, mismo que justificó el orden político que realidad es-
taba ocurriendo gracias a la concentración del poder en una sola
persona, el soberano absoluto.37
Los liberales del siglo XVIII como Rousseau, paladín de la repú-
blica como la forma de organización política-social,38 tuvo un punto
de partida semejante al que Hobbes empleó para justificar al abso-
lutismo: “el estado de naturaleza”; sin embargo, son bien conocidas
las diferencias entre el hombre malvado de Hobbes y la concepción
del buen salvaje de Rousseau; o el hombre igual, libre y con dere-
cho a la propiedad como derecho natural, sostenido por Locke.39
Estas diferencias lejos de ser meramente teóricas, establecieron los
supuestos que legitimaron la nueva forma de organización política
a la vez que jurídica y social; por lo que constituyen la evidencia de
que nuevamente el orden social se modificaba y estaba en proceso
de gestación, y requería de distintos fundamentos filosófico-ideoló-
gicos, así como su materialización en las estructuras económicas,
políticas, jurídicas y sociales para funcionar adecuadamente.
En este orden de las cosas, la soberanía (el poder soberano) fue
un supuesto no fáctico, sino metafísico o incluso retórico, el cual se
originó en un “contrato social”; figura jurídica por excelencia de la
concepción liberal e individualista.40 Mediante el contrato se expli-
37 Hobbes, Thomas, Leviatán, op. cit., véase en especial el capítulo XIII titula-
do: “De la especial condición del género humano, en lo concerniente a la felicidad
y la miseria”, p.p. 110-123.
38 Rousseau, Jean Jaques, El contrato social, trad. Enrique Azcoaga, Madrid Es-
paña, Taurus, 2012, p. 191. Véanse en especial el Libro I, cap. VI.- “Del contrato
social” y Libro II, cap. VI.- “De la ley”.
39 Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil. Un ensayo sobre el verdadero
origen, alcance y fin del gobierno civil, trad. Carlos Mellizo, Madrid España, Tecnos,
2006, p.p. 234, vid. el capítulo V.- “De la propiedad”.
40 Véase lo que el ministro Foster afirma: “[…] que los escépticos niegan que
haya existido un contrato social, el cual no tiene ninguna evidencia histórica, la
respuesta de los moralistas es que a pesar de un no exista ninguna evidencia his-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
252
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
có el tránsito del hombre natural al ciudadano, o lo que es: del es-
tado de naturaleza a la sociedad civil; paso que implicó la cesión de
parte del poder, libertad y derechos naturales de quienes decidieron
integrarse en la nueva forma de organización política-jurídica-so-
cial a favor de un ser intangible, un ente que solo tuvo vida jurídica,
pero que fue desde su origen cuasi omnipotente y ubicuo. El pacto
social otorgó vida al ente superior, sin él, o desconociéndolo no
existiría fundamento que legitimara al orden establecido.
La celebración del pacto social fue el momento fundacional del
Estado-nación, la creación de un ente que solamente tiene vida ju-
rídica, que no puede ejercer el poder por sí, ya que es una ficción
legal, la cual no tiene existencia real aunque pueda realizar actos y
producir consecuencias jurídicas. El Estado a su vez es la objetiva-
ción del poder soberano, el cual es ejercido por algunos ciudadanos
que integran al gobierno. A su vez, la conformación del gobierno
se logra gracias a las figuras de representación y participación, esta
última mediante un sistema político electoral, en el que los partidos
políticos fungen como los cauces para el acceso de las personas a los
cargos más relevantes para el ejercicio del poder. El modelo parece
funcionar muy bien, ya que puede entenderse que finalmente los
ciudadanos están representados, así como sus intereses y necesida-
des, y que los más “capaces” son quienes deben ejercer el poder, los
“políticos”.
Analicemos esto con mayor detenimiento. El pacto social y la
soberanía como supuestos filosófico-políticos poseen un carácter
explicativo, el cual ha permitido justificar y legitimar al Estado,
tórica del contrato social, es la única justificación ética en que basar los poderes
del gobierno […] Los poderes del gobierno solo pueden justificarse moralmente
sobre la presuposición de tratarse de poderes que hombres razonables conven-
drían y aceptarían en caso de confrontarse con la necesidad de tener que volver a
constituir algún orden para hacer posible la vida en común ...”, vid. Fuller, Lon,
El caso de los exploradores, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo-Perrot, 2a.
ed., 2002, p.p. 23-24.
Alberto J. Montero
253
sin embargo, la fuente de legitimidad actual son las leyes. Veamos
las leyes tienen su origen en un proceso institucionalizado y estata-
lizado (el cual se nutre de la costumbre, misma que solo adquiere
importancia si es positivada en las leyes), a su vez, el Estado y sus
instituciones tienen su origen en las leyes, es decir, se construye un
proceso circular que nos lleva de uno a otro y a la inversa.
Detrás de las leyes y las instituciones están el pacto social, la
soberanía y los ciudadanos (los cuales conforman al “pueblo” como
titular originario del poder soberano), sin embargo, estos no ejercen
el poder de modo directo, por ello, es necesaria la representativi-
dad, misma que se legitima mediante el derecho al sufragio ejercido
a través de un sistema político electoral. Así que, en última instan-
cia, todo parece depender de los representados, sin embargo, su
momento estelar es fugaz, se limita al sufragio,41 una vez realizado
este, el Estado, sus instituciones y quienes en su nombre realizan sus
funciones no necesitan en ningún momento, ni por ninguna causa
volver a los ciudadanos y al “pueblo”. Lo que equivale a admitir
que el Estado y sus instituciones una vez que han recibido el soplo
de vida, prescinden de quienes son la razón de su existencia (los ciu-
dadanos), por lo que gobiernan y ejercen el poder sin considerarlos.
vi. Mito, ciencia y derecho
Dentro de este proceso de creación de mitos detrás del mito del
Estado, el derecho tiene un lugar fundamental, baste considerar
que el acto fundacional de la nueva organización político-social es
jurídica, es decir un contrato social. Sin embargo, para que el de-
recho pudiera ser el medio conforme al cual se organizara el nuevo
orden como “Estado de derecho”, era menester superar las limita-
ciones que las leyes y estudios jurídicos tuvieron durante siglos, es
decir, que superaran su carácter casuístico y desorganizado, para
41 Habermas, Jürgen y Ratzinger, Joseph, Entre razón y religión. Dialéctica de la
secularización, México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p.p. 28-32.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
dar lugar a un orden armónico, organizado, dividido por materias,
dotado de conceptos precisos y con reglas claras para su interpre-
tación. Fue, por eso, que en los ámbitos de la ciencia del derecho
y de la legislación los juristas y monarquías ilustradas pusieron
su mayor empeño, resultado de ello fueron los códigos, siendo el
Código Prusiano el primero en organizar y sistematizar las leyes;
sin embargo, el paradigma lo constituyó el Código Civil Francés, o
también conocido como “Napoleónico”; trabajo de legislación que
fue el modelo a seguir por gran parte de los estados occidentales.42
Por su parte y como reacción a la tendencia codificadora, dos
juristas que en su primera etapa formaron parte de la Escuela His-
tórica Alemana: Friedrich Karl von Savigny y Rudolph von Ihering,
se dieron a la tarea de estudiar el derecho romano, en este sentido
continuaron los trabajos de los glosadores y postglosadores.43 Fue-
ron los juristas franceses y alemanes (posteriormente los integrantes
de la Jurisprudencia de conceptos y la jurisprudencia de intereses)
quienes hicieron aportaciones significativas para hacer realidad la
aspiración kantiana de crear una verdadera ciencia del derecho44
que lograse el estudio sistemático, explicara de manera ordenada y
coherente las leyes, creara las estructuras conceptuales y normati-
vas, así como sus principios operativos.45 Esto posibilitó que en las
42 Codificación a la que Zagrebelsky denomina como: “el control de legalidad
de los derechos cuya verdadera Constitución jurídicamente operante no fue la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, sino el Código Civil,
denominado con frecuencia como la ‘Constitución de la burguesía liberal’”, vid.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón,
9a. ed., Editorial Trotta, Madrid España, 2009, p. 53.
43 Un rasgo común de los estudios científicos del derecho ha sido su carácter
antihistorico, ello ocurriría con la Escuela Pandectistica alemana y, desde mi pun-
to de vista, el iuspositivismo, vid. Margadant Floris, Guillermo, El derecho privado
romano, 22a. ed., Editorial Esfinge, México, 1997, p. 84.
44 Kant, Principios Metafísicos del derecho, op. cit., vid. “Prólogo”, p.p. 5 a 11.
45 Me refiero a los principios: de legalidad; no aplicación retroactiva de la ley
en perjuicio de persona alguna; así como a los criterios para determinar la ley que
Alberto J. Montero
255
siguientes décadas se pudieran crear las disciplinas jurídico-cientí-
ficas particulares, así como una teoría general del derecho, como
ciencia del derecho.
El trabajo realizado por los juristas del siglo XIX además de ha-
ber contribuido al estudio científico del derecho, realizó aportacio-
nes significativas para el desarrollo de la técnica jurídica y la técnica
legislativa. Como corolario de ello, la ciencia jurídica lograría su
mejor momento en el siglo XX, en el que todo aquello que no fuera
científico fue considerado metafísico y expulsado de la academia
como indigno de ser estudiado, suerte que corrió la filosofía jurídi-
ca, la cual se refugió en el iusnaturalismo racionalista y teológico, a
la espera de un mejor momento en el que resurgir.46
Es posible advertir que el tránsito de la concepción ético-moral
del derecho a una meramente científica ocurrió entre los siglos XVI-
II y XIX, y abarcó hasta la primera mitad del siglo XX.. Destacan
en ese cambio, el que el estudio de lo jurídico dejó de ser un proble-
ma moral o de plantearse como parte de la moral, o un problema
ético, por ende, relacionado con las virtudes y los vicios, concepción
que sostuvieron los pensadores griegos como Aristóteles,47 así como
algunos romanos y medievales,48 y pasó a ser algo totalmente des-
vinculado en su estudio de todo contenido y referente moral y ético.
Sin embargo, como consecuencia de esta separación y entre los
efectos no previstos del estudio científico del derecho, vale la pena
deba aplicarse al caso concreto: principio de jerarquía (la ley superior prevalece
respecto de la de menor rango); principio de especificidad (la ley específica se
aplica en demérito de la más general), etc.
46 Recasens Siches, Luis, Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico. La fi-
losofía del derecho en el siglo XX, México, Ediciones Coyoacán, 2007, véase en especial
el primer capítulo.
47 Cfr. Aristóteles, Ética nicomaquea, 3a. ed., vers. Antonio Gómez Robledo,
Bibliotecorum scriptorum graecorum et romanorum mexicana, México, UNAM, 2012.
48 De Santo Tomás, vid. “La virtud de la justicia”, Cuestiones 57 a 60 en Suma
de teología, t. III, parte II-II (a), Biblioteca de autores cristianos no. 36, Madrid
España, 1995, p.p. 457-465.
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256
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
mencionar, que desde una concepción científica todo elemento mo-
ral o ético fue acusado de ser metafísico, con lo que se trazó una
clara y firme distinción entre lo jurídico y lo moral, así como entre
lo jurídico y la ética.49
La ciencia jurídica daría cuenta de su objeto de estudio conce-
bido como un hecho social, es decir, del derecho concebido como
leyes jurídicas; del proceso de creación de leyes; de las resoluciones
judiciales; de la interpretación de las leyes; de los procesos y proce-
dimientos judiciales; así como las conductas significativas (aquellas
que actualizan los supuestos normativos y con ello la producción de
las consecuencias jurídicas) etc.50 Todo aquello que no constituyera
un hecho social, o permitiera al menos la sospecha de ser relativo o
incluso subjetivo, salió del ámbito del estudio científico y, por lo tan-
to, de la ciencia del derecho. De esta forma, la justicia, la equidad,
el bien común, los principios éticos y los valores morales, concebi-
dos como no objetivos, racionales y comprobables, se colocaron en
el saco de la metafísica y quedaron relegados a ser estudiados por
otras disciplinas no científicas.
Esta postura epistemológica y metodológica, claramente com-
prensible desde el punto de vista del estudio científico del derecho,
trajo consigo cambios diametrales respecto de la comprensión, ex-
plicación, y práctica del derecho. Entre los efectos no previstos del
estudio del derecho como una cuestión de hechos, no de valores o
principios, destacan el que la explicación y práctica del derecho se
haya reducido a sus aspectos eminentemente formales y procedi-
mentales, excluyéndose los aspectos materiales o de contenido,51 es
decir, implícito en ello existió una deshumanización de lo jurídico.
49 Habermas, Jürgen, “Como es posible la legalidad…”, op. cit., pp. 21-28.
50 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto Vernango, 9a ed., Méxi-
co, Porrúa, 1997, cfr. Capítulo I, pp. 15-70.
51 Afirma Zagrebelsky: “El caso paradigmático lo representa la justicia, la
cual en la concepción decimonónica se redujo a la ley o a lo que desde Aristóteles
se denomina “justicia en sentido legal”, misma que en el “Estado social de dere-
Alberto J. Montero
257
Me refiero a deshumanización en el entendido de que el ser hu-
mano había sido el centro de la reflexión filosófica y del quehacer
científico52 desde la Antigüedad y hasta el Medioevo. Fue el hombre
quien desde la Antigüedad se preguntó por lo que existía en el mun-
do y, quien de manera sistemática, con la invención de la filosofía
interpeló a las cosas que hay en el mundo en busca de respuestas
que le permitieran comprenderlas;53 fue también quien desentra-
ñó las relaciones de causa-efecto para explicar racionalmente a la
naturaleza y poder controlarla con el propósito de obtener ventaja
y provecho de ella. Sin embargo, en el momento en que la cosa
(el objeto de investigación) misma pasó a ser más importante que
los sujetos cognoscentes, entonces, podemos afirmar que inició el
proceso de fetichización en el que la cosa desplazó a lo humano, lo
cosificó.
En el cuento la Colonia penitenciaria, Franz Kafka en forma litera-
ria ilustra muy bien a qué nos referimos con fetichización.54 En ese
cuento el escritor de origen checo narra cómo el oficial a cargo de la
máquina con la que en la colonia penitenciaria dan cumplimiento
a las sentencias, es lo más importante para él, a grado tal que ni
siquiera el condenado es relevante, pues solamente es una cosa a
la que debe aplicarse la tortura de la máquina, es decir, desde una
cho” debe recuperar sus contenidos, en especial aquellos de carácter económico,
aunque no menos importantes son los contenidos culturales, espirituales y sociales,
etc. Por lo que la un criterio material de justicia. Debe establecer objetivos facti-
bles como mínimos a realizar, los cuales permitan y contribuyan a la realización
del proyecto de vida de cada persona […]”, vid., Zagrebelsky, Gustavo, El derecho
dúctil..., op. cit., véanse los capítulos: “4. Derechos de libertad y derechos de justi-
cia” y “5. La separación de la justicia respecto de la ley”, pp. 75-108.
52 Entendida como “episteme” que era la denominación a los saberes verdade-
ros entre los griegos y “scientia”, denominación de los saberes entre los medievales.
53 Colli, Giorgio, El nacimiento de la filosofía, trad. Carlos Manzano, Tusquets
editores, España, 2000, p.p. 13-22.
54 Kafka, Franz, En la colonia penitenciaria, (1975), trad. Martha R. García,
Buenos Aires, Almagesto, pp. 10-40.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
258
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
concepción formal-procedimental lo relevante es el funcionamien-
to de la cosa, de la máquina, no de aquello respecto de lo que se
aplica. La fetichización y la deshumanización del estudio y práctica
del derecho, para decirlo de forma más clara, es el olvido del ser
humano, es centrar la atención en la ley misma, en el sistema, su
funcionamiento, sus procesos y procedimientos, no en su destina-
tario y en los efectos negativos (viciosos o que realizan el mal) o
positivos (virtuosos o que realizan el bien) que pudiera ocasionar.
Aunque es menester decir que, a pesar de los esfuerzos realizados
desde la concepción científica del derecho, los valores morales y los
principios éticos no pudieron excluirse totalmente de su estudio y
de su práctica, sí se desplazaron, se relegaron a algo meramente
referencial, como un ideal a realizar, no como el contenido, sus-
tento u origen de la ley jurídica. Ese relegamiento se visibilizó en
afirmaciones extremas como aquella que decía que “el derecho lo es
por ser resultado del proceso legislativo, independientemente de sus
contenidos éticos o morales”, afirmación que expresa el total aban-
dono de cualquier contenido o referente ético o moral como criterio
para determinar la validez de una ley y, por ende, la primacía de
la forma y del procedimiento. Aseveración que, a su vez, tuvo una
importancia fundamental en el Estado del derecho, como imperio
de la ley y sometimiento de todos a ella.55
La primacía de la ley, así como el imperio que esta estableció,
pasó primeramente por la reducción de todo derecho a la ley y
luego, la aceptación de que toda ley era la objetivación de la volun-
tad del legislador, ya como realización del poder soberano que le
era conferido mediante la representatividad o como consecuencia
de un orden legal, mismo que otorgaba las facultades para crear,
interpretar, aplicar y ejecutar las leyes.56 Esa reducción del derecho
55 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, op. cit., cfr., el capítulo 3: “La sepa-
ración de los derechos respecto de la ley”, pp. 47-74.
56 Fasso, Guido, Historia de la filosofía del derecho, t. 3 siglos XIX y XX, trad. José
Lorca Navarrete, Ediciones Pirámide, España, 1996, pp. 21-27. Aunque en otro
Alberto J. Montero
259
a la ley y la primacía de la forma (proceso legislativo y judicial) en
su creación y aplicación hicieron creer que el derecho estaba cons-
tituido como un sistema cuasi autopiético.57
vii. Las fuerzas desatadas cobran vida propia y se
vuelven contra sus creadores
Nos hemos aproximado a algunos momentos en los que se constru-
yeron los fundamentos que hicieron del Estado el ente ordenador
de la vida social y de las leyes jurídicas los instrumentos que posibi-
litarían el control de las conductas de las personas. Hemos procura-
do mostrar cómo el Estado nación fue concebido como la máxima
realización humana en cuanto a la forma de organización social
y política se refiere, al que todo lo particular se debía subordinar
o excluirse.58 Sin embargo, los mitos que subyacían a la creación
del Estado quedaron ocultos en su seno y no fueron visibles hasta
que los excesos cometidos, no por errores científicos sino por falta
de criterios ético-morales que debieran considerarse, pusieron en
evidencia que la primacía de la forma respecto de los contenidos
producía terribles efectos negativos; fue gracias a los excesos come-
tidos especialmente por los regímenes totalitarios (manipulación de
las leyes, legalización de lo injusto e inmoral, genocidio realizado en
forma legal, etc.)59 el que haya resurgido la necesidad de problema-
trabajo profundizaremos sobre la influencia que las escuelas jurídicas tuvieron
en nuestra comprensión y práctica del derecho, no dejo escapar la oportunidad
de referirme en este caso a la influencia que la Escuela de Exégesis tuvo en dicha
reducción del derecho la ley.
57 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, op. cit., vid. cap. 2 “La clausura
operativa del sistema del derecho”, pp. 99-117.
58 Hegel, George W., Filosofía del derecho, 3a. ed., Argentina, Editorial Clari-
dad, 1968, cfr. pp. 212-286.
59 Destacan como características del Estado totalitario: la duplicación de or-
ganismos estatales y el ocultamiento como estrategia para el ejercicio del poder
sin límites, el papel del jefe y las instituciones represivas empleadas como un con-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
260
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
tizar el estudio y práctica jurídicas desde el horizonte de la moral y
la ética.60
Los excesos, a su vez, hicieron evidente que el dominio pleno de
la naturaleza, incluida la naturaleza humana no era propiamente
nuestro destino en la tierra; que el progreso material no fue acom-
pañado del progreso moral, el quialismo kantiano,61 y que la razón
no nos alejó de los desastres, sino, que potencializó las capacidades
destructivas del ser humano.
Es también evidente que la razón modernizadora falló en algún
momento, que el desarrollo de la ciencia y la tecnología con el afán
de explicar a sus objetos de investigación, pero sobre todo, con el
ulterior objetivo de lograr el dominio de la naturaleza, el incremen-
to de los bienes y satisfactores, si bien sí produjeron esos efectos, se
salieron de control y al parecer cobraron vida propia volviéndose en
contra de sus creadores, desarrollando sus propias reglas al margen
del acto que les dio vida.62 Por lo que el deseo de terminar con
los mitos, de racionalizar al mundo, y de que el humano se distin-
guiera de cualquier otro ser por la razón, fueron refutados en la
práctica, en la que a los mitos antiguos se impusieron nuevos mitos
auspiciados por la razón, nuevas formas refinadas de la ideología
que alimentaron las aspiraciones de poder y subrepticiamente las
capacidades destructivas.
quistador lo haría en un territorio conquistado: crueldad y eficiencia administra-
tiva, vid. Arendt, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, trad. Guillermo Solana, 2a.
reimp., Taurus, México 2007, 483-512.
60 Radbruch, Gustav et. al., Los fines del derecho, 3a. ed., Facultad de Dere-
cho-UNAM, México, 1997, pp. 56-70.
61 Kant, Immanuel, Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros
escritos sobre filosofía de la historia, op. cit., p.p. 10-23.
62 Horkheimer, Max y Theodor Adorno, Dialéctica de la Ilustración, op. cit., p.p.
71-85.
Alberto J. Montero
261
viii. Conclusiones
El Estado de derecho en su forma decimonónica se construyó a
partir de algunos presupuestos filosóficos, políticos y jurídicos que
no fueron sino mitos, aunque, ese carácter mítico no era evidente,
debe ser desvelado, visibilizado, para dejarnos ver que el orden de
las cosas que se estableció con él, obedeció a fuerzas e intereses
fundamentalmente económicos. En este ensayo hemos procurado
mostrar algunos de esos mitos, así como los mitos que detrás del
mito han configurado el ejercicio del poder político, el derecho po-
sitivo, así como la forma en cómo lo estudiamos y practicamos.
La convicción de que el derecho, su práctica y estudio actuales
pueden ser explicados como parte de un proceso de larga duración,
motiva el que hayamos centrado nuestra atención en los siglos XVI
al XIX en los que se establecieron las bases teóricas y ocurrieron
los procesos histórico-sociales que dieron vida al Leviatán. Con este
ensayo a su vez, pretendemos dejar abierto el camino que resta por
andar, en el cual debemos dar cuenta de cómo ocurrió que los fines
y razones de ser del Estado, es decir, los ciudadanos, los derechos
naturales positivados (tales como libertad, igualdad) y sus principios
(justicia, equidad, etc.) fueron paulatinamente desplazados hasta
llegar a ser concebidos como meras aspiraciones, ideas regulatorias
y no el origen mismo del derecho y del Estado.
Otro camino que se abre con este trabajo es el que nos llevará al
estudio del derecho y su problemática actual, así como al análisis de
lo que se denomina Estado democrático constitucional, el cual, en
reacción a las secuelas negativas del Estado decimonónico como Es-
tado de derecho, los teóricos contemporáneos en cierta forma, han
puesto a discusión la necesidad de restablecer a los ciudadanos y
sus necesidades, como la fuente de legitimidad del derecho positivo
y del ejercicio del poder político. Tema que es indisociable de gran
parte de las discusiones actuales sobre mecanismos de participación
política, así como de rendición de cuentas, facultades de revocación
revista del posgrado en derecho de la UNAM
262
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
de mandato; injerencia en la construcción de políticas públicas y
su ejecución; así como la existencia de una democracia real y una
justicia material, asuntos que hoy discutimos, claro, sin advertir que
otros mitos estén detrás.
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
El derecho de libertad en Eduardo García
Máynez
Jesús Aquilino Fernández Suárez1
Resumen: En este trabajo, se hace un análisis del derecho de li-
bertad en el pensamiento de Eduardo García Máynez. La distinción
entre la libertad como derecho y como poder, la definición positiva
del derecho de libertad y su conexión y relación con otros concep-
tos afines. Una vez delimitado el derecho de libertad, se aborda el
debate entre Carlos Cossio y Eduardo García Máynez a propósito
del mismo, y por último se realiza un balance de los aspectos más
significativos de esa discusión.
Palabras clave: García Máynez, derecho de libertad, libertad jurídi-
ca, libertad como derecho, libertad como poder, facultas optandi, Carlos Cossio.
Abstract: In this work, is made an analysis of the right to freedom
in the thought of Eduardo García Máynez. The distinction between
freedom as a right and as power, the positive definition of the right
to freedom and their connection and relationship with other related
concepts. Once defined the right of freedom, deals with the debate
between Carlos Cossio and Eduardo García Máynez with regard
to the same, and finally is carried out an assessment of the most
significant aspects of this discussion.
Keywords: García Máynez, right to freedom as law, legal freedom,
freedom as a right, freedom as power, facultas optandi, Carlos Cossio.
Sumario: I. Introducción. Libertad como derecho y como poder;
II. La libertad jurídica y el derecho de libertad; III. El debate entre
Máynez y Cossio; IV. Balance.
1 Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oviedo (Es-
paña), <aquilino@uniovi.es>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
268
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
i. Introducción. Libertad como derecho y como poder
urante los años 1938 a 1961 el derecho de libertad o tam-
bién denominado la libertad jurídica, fue objeto de espe-
D
cial atención por parte del profesor Eduardo García Máy-
nez, así como la diferenciación entre la libertad jurídica y la libertad
natural o libertad como poder (o sea, la libertad de la voluntad).
Prueba del interés que despertó este tópico en Máynez son,
los múltiples ensayos que le dedicó,2 la polémica mantenida con
2 El primer trabajo que conocemos, sobre este tema, se remonta a 1938: “Li-
bertad jurídica y libertad natural”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales (R.D.C.S.),
1ª época, nº 1, febrero, México, 1938, pp. 20-21; con posterioridad, podemos
mencionar los siguientes: “La libertad como derecho”, en Revista de la Escuela Na-
cional de Jurisprudencia; t. I, nº 3, julio-agosto, México, 1939, pp. 299-310; en el libro
Introducción al estudio del Derecho, México, Porrúa, 1984, dedica a la libertad jurídica
las páginas 215-226; Libertad, como derecho y como poder. Definición positiva y ensayo de jus-
tificación filosófica del derecho de libertad, México. C.I.A. General Editora, 1941, 87 pp.;
“Una discusión sobre el concepto jurídico de libertad”, en JUS Revista de Derecho y
Ciencias Sociales, t.VIII, nº 47, junio, México, 1942, pp. 351-385, en ese mismo año,
este artículo vio la luz como publicación de la Imprenta Universitaria, México,
38 pp.; “Libertad como derecho y como poder”, Philosophy and Phenomenological
Research, V.IV, nº 2, diciembre, 1943-44, New York, pp. 146-155 ( la traducción
inglesa de este artículo: “Liberty as Right and Liberty as Power”, realizada por
Cornelius Krusé, se incluye en el mismo número en las páginas 155-164); “La
Axiomática jurídica y el derecho de libertad”, en Revista de la Universidad de San
Carlos, nº 2, enero-marzo, 1946, Guatemala, pp. 204-219, este ensayo constituye
el primer intento de axiomatización del derecho de Máynez, y resulta significativa
la circunstancia de realizar dicha tarea en conexión con un tema como el de la
libertad jurídica. Dicho trabajo se recoge posteriormente como apéndice I (pp.
83-99) en la obra Los principios de la Ontología Formal del Derecho y su expresión simbólica,
México, Imprenta Universitaria, 1953, 174 pp.; “Liberty as Richt and as Power”,
Latin-American Legal Philosophy, Cambridge, Massachusetts, Harvard University
Press (20 th. Century Legal Philosophy Series, V.III), 1948, pp. 513-547; en el libro
Introducción a la lógica jurídica, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, 257
pp., dedica al derecho de libertad las páginas 201-226; “Libertad como derecho
y como poder”, en apéndice II (pp. 101-162) del libro Los principios de la Ontología
Formal Del derecho y su expresión simbólica, cit., se trata de una nueva publicación del
trabajo del mismo título publicado, según Máynez, en 1939, y que está agotado;
Jesús Aquilino Fernández Suárez
269
el profesor argentino Carlos Cossio3 y la infinidad de comentarios
realizados por autores diversos sobre esta cuestión en su “obra”.4
Aquí, y en este momento, simplemente deseo apuntar los aspec-
tos más significativos y novedosos de dicha aportación, así como
algunas consideraciones críticas sobre la discusión mantenida con
el Prof. argentino Carlos Cossio.
“Libertad jurídica”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVIII, Buenos Aires, 1961, pp.
597-601; en Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1977, dedica las páginas 389-398
al derecho de libertad.
3 El profesor argentino en el libro La plenitud del ordenamiento Jurídico, Buenos
Aires, Losada,1947, dedica las páginas 92-114 a comentar y criticar el derecho de
libertad de Máynez. A la anterior crítica responde Máynez con: Una Discusión Sobre
el Concepto Jurídico de Libertad (Respuesta a Carlos Cossio), México, Imprenta Univer-
sitaria, 1942, 38 pp. Este trabajo fue publicado también en JUS Revista de Derecho
y Ciencias Sociales, t. VIII, nº 47, junio, 1942, México, pp. 351-385 (citaremos por
aquí, por ser más fácil su localización).
4 Véase, simplemente a modo de ejemplo, los comentarios realizados por:
Luis Recasens Siches, “Estudios de Filosofía del Derecho”, incluidos en la trad.
castellana de la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio, t.II, México, Unión
Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1946, pp. 596-602, o en su Panorama del
Pensamiento Jurídico en el siglo XX, México, Porrúa, 1963, pp. 362-363; Rafael Rojina
Villegas, Introducción y Teoría Fundamental del Derecho y del Estado, t.I, México, Talle-
res de El Nacional, 1944, pp. 662-664; Abelardo Rojas Roldán, “La concepción
multirrelacional del derecho de Eduardo García Máynez”, en Estudios de Filosofía
del Derecho. Homenaje al Doctor Eduardo García Máynez, México, Facultad de Derecho,
UNAM, 1973, pp. 305-324 (en concreto pp. 319-322); Miguel Villoro Toranzo,
Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1974, pp. 455-456; Martín Diego
Farrel, Cuestiones de Filosofía y Derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y
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“Comments on Professor Máynez paper on <Liberty as Richt and as Power>”,
Philosophy and Phenomenological Research, V IV, nº 2, diciembre, New York, 1943-44,
pp. 165-166; Leopoldo Zea, La Filosofía en México, t. II, México, Biblioteca Mínima
Mexicana, Libro-Mex. Editores, 1955, dedicado a Máynez pp.
207-217, y a su
derecho de libertad, pp. 214-216; Josef L. Kunt, La filosofía del derecho latinoamericana
en el siglo XX, Buenos Aires, Losada, 1951, de dedicado a Máynez pp. 181-191, y
a su derecho de libertad pp. 185-186; Rafael Rojina Villegas, Teoría jurídica de la
conducta, México, Ediciones Botas, 1947, pp. 65-81.
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Es importante adelantar que la libertad que nos interesa, es la
libertad en relación con el derecho, la libertad jurídica, o como
también la denomina Máynez, el derecho de libertad. La libertad
en sentido metafísico o filosófico nos reenvía a problemas y campos
muy diversos, en tanto que presupuesto necesario para dar sentido
a las acciones humanas y sin la cual pierde todo interés cualquier
filosofía práctica del actuar humano.
Dada la gran equivocidad del término “libertad”, la primera
cuestión que aborda García Máynez es la de distinguir la libertad
como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como derecho.
Mientas que la primera es considerada como poder, o facultad na-
tural, en cuanto aptitud de obrar por sí, o en terminología kantiana,
una causalidad cuyo primer momento es solo causa, no efecto de
otra causa. La segunda, la jurídica, no es ni poder, ni capacidad
derivada de la naturaleza, sino -según Máynez- facultad derivada de
una norma, derecho, autorización, lo que en terminología alemana se
denomina “dürfen”.5
Para percibir con mayor claridad esa diferenciación, nada mejor
que señalar las relaciones entre ambos tipos de libertad. La libertad
jurídica y todos los derechos subjetivos son -según Máynez- posi-
bilidades de acción o de omisión que, al realizarse, necesariamente
ostentan el signo de la licitud. Pero estas posibilidades no se actuali-
zan por sí mismas, sino que dicha realización depende de la volun-
tad del titular. De tal manera que la libertad como derecho, implica
el de la libertad como poder o, lo que es igual, la manifestación
exterior del albedrio de cada persona.6 Mientras la libertad como
derecho sólo se manifiesta en los actos jurídicos potestativos, la li-
bertad como poder se manifiesta, además de en los anteriores, en
los ordenados y en los prohibidos. Esto es, la manifestación del libre
5 Ver, “La libertad como derecho”, cit., p. 300; Introducción al estudio del derecho,
cit., p. 216.
6 Cfr., Filosofía del Derecho, cit., p. 394; Introducción a la lógica jurídica, cit. p. 217;
“Libertad, como derecho y como poder”, cit., p. 149.
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albedrío desde la óptica jurídica puede consistir: “a) en el ejercicio o
no ejercicio de un derecho subjetivo; b) en la comisión o la omisión
de actos prohibidos; c) en el cumplimiento o incumplimiento de un
mandato”.7 Otra manera de clasificar las formas de actividad de
un sujeto en relación con el derecho, es la que podemos ver en el
siguiente cuadro sinóptico elaborado por Máynez, y que en líneas
generales coincide con la clasificación anterior, aunque se observan
algunas diferencias, veamos:8
A. Lo potestativo. Ejercicio o no
ejercicio de derechos no fundados
en un deber del titular
1. Lo permitido
B. Lo ordenado. Ejercicio del de-
recho del obligado (cumplimiento
de deberes jurídicos positivos o
negativos)
Lo posible
I. Incumplimiento de deberes jurí-
dicos positivos
2. Lo prohibido
II. Incumplimiento de deberes jurí-
dicos negativos
Todas las formas de actividad anteriores pueden considerarse
como manifestaciones de la libertad del querer o como poder; en
tanto que al ámbito de la conducta jurídicamente libre únicamen-
te pertenecen las designadas en el grupo A. Conviene destacar lo
7 “Libertad, como derecho y como poder”, cit., p. 150.
8 Ver, Introducción a la lógica jurídica, cit., p. 150.
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anterior, pues es esencial en la noción de libertad como derecho en
Máynez, y en cambio iusfilósofos como Recasens Siches lo interpre-
tan erróneamente -al menos eso pensamos- de forma que incluyen
también el ámbito del apartado B.9
En conclusión, y en palabras del propio Máynez, “mientras la li-
bertad, como derecho, se halla exclusivamente referida a la ejecución o la omisión
de actos no ordenados ni prohibidos, la libertad como poder se manifiesta tanto
en la ejecución o en la omisión de actos no ordenados ni prohibidos, cuando
en la ejecución o en la omisión de actos ordenados y de actos ilícitos”10
(el
subrayado es nuestro).
ii. La libertad jurídica y el derecho de libertad
A la hora de precisar la noción de libertad jurídica, dos son los auto-
res a los que presta especial atención García Máynez, al procesalista
italiano Hugo Rocco y al iusfilósofo Hans Kelsen.
Frente a la tesis de Hugo Rocco de que el derecho de libertad es
una suma de facultades agendi, ya que todo ciudadano se encuentra
autorizado para hacer lo que no está prohibido y omitir lo que no
9 Ver, Luis Recasens Siches, Panorama del Pensamiento Jurídico en el siglo XX,
cit., p. 363, donde comentando el concepto de libertad jurídica de Máynez dice:
“Como la norma que señala un deber no siempre indica - ni muchas veces puede
hacerlo - los medios para llevar a un cumplimiento aquél, en tales casos el sujeto
ha de elegir y por tanto tiene el derecho de emplear cualquiera de los posibles
lícitos. Esta facultad de opción es precisamente la libertad jurídica” (el subrayado
es nuestro); y en el mismo sentido véase: Luis Recasens Siches, “Estudios de Filo-
sofía del Derecho”, en Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio, cit., p. 599. Tal
interpretación de la libertad jurídica como el cumplimiento alternativo u opcional
del deber no puede confundirse o identificarse con la libertad jurídica que, según
Máynez, sólo se manifiesta en el ámbito de los derechos subjetivos independientes
como posibilidad de su ejercicio o no ejercicio. Una cosa es la facultas optandi de
segundo grado, propia de la libertad jurídica, y otra la facultas optandi de ejercicio
obligatorio, del tipo, por ejemplo, de las obligaciones alternativas.
10 Eduardo García Máynez, Filosofía del Derecho, cit., pp. 394-395; Introducción a
la lógica jurídica, cit., pp. 218; “Libertad Jurídica”, cit., p. 601.
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está mandado, Máynez presenta un par de objeciones: 1ª.-La liber-
tad jurídica no comprende sólo un conjunto de facultades agendi,
sino qué como el resto de los derechos absolutos, ofrece un doble
aspecto, en su cara interna es un haz de facultades agendi; y en su
aspecto externo constituye una serie de facultades exigendi. 2ª.- La li-
bertad jurídica no sólo puede definirse negativamente, establecien-
do sus límites; sino que debe establecerse una definición positiva en
la que se nos indique su esencia.11
De Kelsen, destaca la teoría que considera a la libertad no como
un derecho, sino como un concepto que duplica de modo innece-
sario la noción de deber jurídico. Crítica que no sólo afecta a la
libertad jurídica, sino a todos los derechos subjetivos, pues tal como
señala Kelsen: “Si bien se mira, el «poder» (en sentido de «estar
autorizado») es deber ser, es norma jurídica; el derecho subjetivo es
Derecho objetivo, y sólo en cuanto tal tiene existencia en la esfera
del Derecho”.12 Máynez, reconoce el valor de la tesis de la relación
o carácter complementario que existe entre derechos y deberes, o
si se prefiere la expresión, que las facultades son correlativas de un
deber de respeto; pero discrepa en casi todo lo demás, y en especial
en la identificación entre derecho objetivo y derecho subjetivo, pues
ello equivale a confundir las nociones de norma y facultad. El de-
recho subjetivo o facultad es una posibilidad de acción de acuerdo
a un precepto; mientras que la regla normativa es, el fundamento
de tal facultad. La circunstancia de que uno derive del otro, no
demuestra que sean una misma cosa.13
Como ya hemos apuntado, el propósito principal de nuestro au-
tor es el de superar la definición negativa o tradicional de la libertad
11 Cfr., “Libertad, como derecho y como poder”, cit., pp. 128-129. Los co-
mentarios sobre Hugo Rocco, están tomados de su libro L´autoritá della cosa giudicata
e i suoi limiti soggetivi, Roma, Athenaeum, 1917.
12 Hans Kelsen, Teoría General del Estado, (trad. Luis Legaz Lacambra) Barcelo-
na, Edit. Labor, 1934, p. 73.
13 Cfr., “Libertad, como derecho y como poder”, cit., pp. 133-136.
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jurídica. De acuerdo con esta orientación tradicional, “la libertad, en
sentido jurídico, es la facultad de ejecutar o de omitir, al arbitrio del sujeto, todo
acto no ordenado y no prohibido por la ley”.14 Definición que se basa en la
división de los posibles comportamientos humanos en relación con
el derecho en tres categorías de actos: ordenados, prohibidos y per-
mitidos (o no ordenados ni prohibidos). Gráficamente podríamos
representarlo así:
1. Actos
2. Actos
ordenados
prohibidos
3. Actos
potestativos
El primer sector lo comprende los deberes positivos del sujeto
(obligaciones de hacer o de dar); el segundo, los deberes negativos
(obligaciones de no hacer); el tercero, sus derechos. Y de acuerdo
con la teoría tradicional la libertad jurídica se manifiesta en la rea-
lización o no de los actos del tercer sector.
Tal clasificación es inadecuada para García Máynez, entre otras
razones, por las siguientes: 1ª el primer sector, el de lo mandado u
ordenado, no sólo se refiere a “acciones”, pues muchos deberes son
omisiones (falta de acción); 2ª el segundo sector, el de lo prohibido,
14 Ver, Filosofía del Derecho, cit., p. 389; Cfr., Introducción a la lógica jurídica, cit.,
p. 201 (“el derecho de ejecutar u omitir aquellos actos que no están ordenados ni
prohibidos); Cfr., “Libertad, como derecho y como poder”, cit., p. 109 (“la facul-
tad de hacer u omitir aquello que no está ordenado ni prohibido”); Cfr., Introduc-
ción al estudio del derecho, cit., p. 219; Cfr., “La libertad como Derecho”, cit., p. 302.
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no sólo se debe referir a no hacer, pues en muchos casos lo que se
prohíbe es precisamente una omisión (se pueden prohibir acciones
u omisiones); 3ª el tercero, si bien es el referido a los derechos, no es
exclusivo, ya que en el primero también existen los llamados dere-
chos de cumplir con el propio deber.
En la anterior clasificación, el sector de los procederes libres que-
da determinado por exclusión, se integra por los comportamientos
que la ley no prohíbe ni manda. Lo cual hizo pensar a algunos
autores que ese ámbito debe ser considerado como un espacio ju-
rídicamente vacío, o como dice Kelsen, existe una relación entre el
derecho y dichos comportamientos puramente negativa.15 Según
Máynez, afirmar que los actos de esta clase no están jurídicamen-
te regulados, es un error que se olvida de lo siguiente: “1. Que el
sector de lo potestativo no está exclusivamente integrado por esas
formas de conducta que no son objeto de una regulación expresa;
2. Que la circunstancia de que una conducta no sea materia de
regulación no la priva de su carácter potestativo ( en el supuesto
claro está, de que no se encuentre ordenada ni prohibida)”.16 En
relación con la primera objeción, parece claro que las normas del
derecho pueden conceder expresamente a una persona la facultad
de realizar u omitir determinados actos. En apoyo de la segunda
objeción, Máynez señala lo siguiente: “aun cuando ninguna norma
confiera expresamente a un acto carácter potestativo, el acto tiene tal
carácter, porque el orden jurídico concede en forma presunta la fa-
cultad de hacer u omitir lo que sus normas no ordenan ni vedan”.17
15 Introducción al estudio del derecho, cit., p. 219; Introducción a la lógica jurídica, cit.,
p. 202; Filosofía del Derecho, cit., p. 390.
16 Ídem, la consideración final resulta difícil de entender, esto es, como es
posible que una conducta que no sea materia de regulación, pueda estar ordenada
o prohibida.
17 Tal afirmación resulta problemática y poco clarificadora sobre la situación
o el estatus de las conductas que el derecho no menciona expresamente y sobre la
posibilidad de la existencia de algún postulado de “clausura” del sistema jurídico.
Sobre esto véase: Martín Diego Farrel, Cuestiones de Filosofía y Derecho, cit., pp. 39-
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Afirmación que resulta de difícil encaje con esta otra del mismo au-
tor: “para sostener que una conducta está jurídicamente permitida
no basta la comprobación de que no está expresamente prohibida, ya
que… la prohibición puede estar implícita”.18
La clasificación tripartita de las formas de conducta jurídica-
mente reguladas (obligatorias, prohibidas y permitidas) realizada
por la doctrina tradicional cuando delimita el derecho de libertad,
es inadecuada, según García Máynez, dado que el ámbito de lo
permitido no se identifica con el de los actos libres o potestativos.
Lo permitido es más amplio, pues no sólo se tiene la facultad de
hacer lo que el derecho objetivo no manda ni prohíbe, sino también
la de realizar lo que ordena. Este ámbito de lo permitido se corres-
ponde con el de lo lícito; y el de lo prohibido con lo ilícito. Pero la
actividad lícita rebasa el ámbito de la actividad jurídicamente libre,
ya que en ella debemos distinguir lo lícito obligatorio y lo lícito
potestativo. De ahí la siguiente propuesta de clasificación de las ac-
tividades jurídicamente reguladas en: I. Son lícitas: a) la ejecución
40, donde señala que “de acuerdo con esta concepción (la de Máynez), pareciera
ser que, para que pueda calificarse a una conducta de «jurídicamente libre», el
derecho tiene que mencionarla, declarándola facultativa. De lo contrario, la con-
ducta sería «libre» (en el sentido de admitir una decisión volitiva contraria), pero
no «jurídicamente libre»”. Interpretación que le resulta problemática a Farrel,
por lo que entiende que Máynez después de ser consciente del carácter analítico
de sus principios, “propuso completar su formulación de esta manera: lo que no
está expresamente prohibido, debe considerarse como implícitamente permitido”. Por
nuestra parte, pensamos que dicha formulación no se corresponde con la realizada
por Máynez, y que el contexto de la misma era la regla técnica usada por Kelsen
en relación con lo que cada sistema en concreto determine positivamente. Véase
sobre esto: Eduardo García Máynez, “Los principios generales del derecho y la
distinción entre principios jurídicos normativos y no normativos”, Scritti Guirídici
in Memoria di Piero Calamandrei, V.1, Padova, Cedam, 1958, pp. 227-242 (recopilado
en: Ensayos filosófico-jurídicos
1934-1979, México, Textos Universitarios, UNAM,
Facultad de Derecho, 1984, 413 pp. Se cita por aquí, en pp. 170.171).
18 “Los principios generales del derecho y la distinción entre principios jurí-
dicos normativos y no normativos”, en Ensayos filosófico-jurídicos 1934-1979, cit., p.
172.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
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de los actos ordenados; b) la omisión de los actos prohibidos; c) la
ejecución o la omisión de los que no están ordenados ni prohibidos.
II. Son ilícitas: a) la omisión de los actos ordenados; b) la ejecución
de los prohibidos.19
En el ensayo “Libertad jurídica”, nuestro autor, piensa que la
clasificación tripartita, debe reducirse desde el punto de vista lógico,
a la división de los procederes regulados por el derecho en conductas
de ejercicio potestativo y de ejecución no potestativa. Y estos últimos, a su
vez, se subdividen en jurídicamente ordenados y jurídicamente prohibidos.20
Este parece ser el criterio de división más acorde con la idea de
libertad jurídica de Máynez, el de diferenciar los derechos en de
ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio.21 Solamente en los
primeros es posible que se manifieste la libertad en sentido jurídico;
y tomando esto como base es posible definir la libertad jurídica en
sentido positivo. Quedando relegada la definición negativa, que es
la que determina el ámbito de la liberad jurídica por exclusión de
los procederes que no son libres, para indicar los límites, pero no
el contenido o la esencia de dicho derecho.22 De donde: “Libertad
jurídica, en sentido positivo, es la facultad que toda persona tiene
de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjeti-
vos, cuando el contenido de los mismos no se agota en la posibilidad
19 Cfr., Introducción al estudio del derecho, cit. p. 221; Introducción a la lógica jurídica,
cit., p. 206; “Libertad, como derecho y como poder”, cit., p. 110.
20 “Libertad jurídica”, cit., pp. 597-598.
21 Criterio adoptado también en Filosofía del Derecho, cit., p. 391.
22 En sus propias palabras: “Cuando se dice que libertad es el derecho de optar
entre la ejecución y la omisión de los comportamientos que no están prohibidos ni ordenados, ese
derecho es definido negativamente, ya que el ámbito de la conducta potestativa
se determina por exclusión de los procederes que las normas del derecho objetivo
ordenan o prohíben. Lo jurídicamente libre resulta así lo jurídicamente no ordenado
ni prohibido, lo cual revela que la definición negativa, más que indicarnos lo que la
libertad es, únicamente dice lo que no es o, en otras palabras, señala sus límites,
pero no su esencia” (“Libertad jurídica”, cit., p. 598).
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normativa de cumplir un deber propio”.23 La libertad en sentido
jurídico, hace referencia al ejercicio o no ejercicio de los derechos
subjetivos, por lo que se la debe considerar más que como otro de-
recho al lado de los ya conocidos, como una “forma categorial de mani-
festación de todo derecho subjetivo, absoluto o relativo, privado o público”.24 No
debemos perder de vista la distinción existente entre los derechos y
el ejercicio de los mismos. Mientras los derechos son posibilidades
normativas o facultades de obrar en distintos sentidos; el ejercicio
de los derechos es un hecho, que consiste en la realización de lo que
la norma autoriza.
El derecho de libertad, como su propio nombre indica, es un
derecho que consiste en la facultad de optar entre el ejercicio o no
ejercicio de otro derecho en el que se funda. Y en este sentido es
clarificador el responder a dos cuestiones: a) ¿en qué consiste ese
“fundarse” o “fundamentarse” ?; b) ¿qué derechos pueden servir de
fundamento al derecho de libertad? Ambos interrogantes están liga-
dos o entrelazados, pero antes de responder a los mismos conviene
hacer ciertas precisiones de orden terminológico. García Máynez a
23 Ver, Filosofía del Derecho, p. 391; Cfr., Introducción al estudio del derecho, p. 222;
Cfr., Introducción a la lógica jurídica, p. 208; “Libertad jurídica”, p. 600; “La libertad
como Derecho”, pp. 307-308; “Libertad, como derecho y como poder”, p. 111;
sobre esta definición positiva y sus características, véase también: “La Axiomática
jurídica y el derecho de libertad”, en Los principios de la Ontología Formal del Derecho
y su expresión simbólica, cit., axioma noveno, pp. 97-98, donde se señala que de la
definición positiva se infiere: 1. Que el de libertad es una facultad fundada en otro
derecho. 2. Que se refiere a el ejercicio o no ejercicio de la facultad fundante. 3.
Que el del obligado no puede servir de fundamento a un derecho de libertad.
4. Que todos los derechos que no se agotan en la facultad de cumplir un deber
propio son de primer grado y, por ende, susceptibles de servir de fundamento a la
facultas optandi. 5. Que la libertad jurídica es un derecho de 2º grado. 6. Que los
tradicionalmente llamados de libertad, son de primer grado. 7. Que estos últimos,
en cuanto derechos autónomos, pueden ejercitarse o no ejercitarse, por lo cual
resultan fundantes del verdadero derecho de libertad, que es de segundo grado.
24 “La libertad como Derecho”, p. 304; Introducción al estudio del derecho, p. 222;
Filosofía del Derecho, p. 391; Introducción a la lógica jurídica, p. 208; ¨Libertad, como
derecho y como poder”, p. 112.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
279
la hora de clasificar los derechos subjetivos, emplea las expresiones:
derechos independientes, de ejercicio potestativo y facultades fun-
dantes como sinónimas; y las contrapone a los derechos dependien-
tes, de ejercicio obligatorio (en los casos en que el derecho consistía
en el deber de cumplir con la propia obligación) y facultades funda-
das.25 El derecho de libertad aparece ligado a todas las facultades
independientes, y el nexo entre dicho derecho y las facultades que
lo sustentan o fundan, se puede expresar diciendo que estas últi-
mas son de primer grado, en tanto que aquél es de segundo. A los
derechos que no se basan ni en un deber, ni en otro derecho, los
denomina Máynez independientes o de primer grado; y los que se
fundan en un deber o en otro derecho, dependientes o de segundo
grado como es el caso del derecho de libertad o el derecho del obli-
gado. En cuanto a las relaciones, entre los derechos dependientes y
los deberes o derechos en los que se fundan, se pueden expresar, de
acuerdo con nuestro autor, por medio de los siguientes principios
universales y apriorísticos: “1. Todo derecho subjetivo no fundado
en un deber del titular es fundante de un derecho de libertad. 2.
Ningún derecho subjetivo cuyo fundamento sea un deber jurídico,
puede ser fundante de otro derecho. 3. Los que se basan en deberes
jurídicos son de ejercicio obligatorio. 4. El de libertad es en todo
caso de segundo grado”.26
Entre el ejercicio del derecho de libertad y el ejercicio de la fa-
cultad fundante podemos establecer las siguientes relaciones: El
ejercicio de la facultad fundante implica al propio tiempo el ejerci-
cio de la facultad fundada, pero en cambio ejercitar el derecho de
segundo grado (el de libertad) no implica en todo caso el ejercicio
del otro derecho, porque el titular puede optar por no hacer uso del
de primer grado.
25 Sobre las facultades fundantes y fundadas véase: Introducción al estudio del
Derecho, cit., pp. 207-208.
26 “Libertad jurídica”, p.
600.
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El derecho de libertad es una facultas optandi, ya que consiste en
la facultad que se concede al titular del derecho independiente de
optar entre el ejercicio y el no ejercicio de éste. Y como se trata de
un derecho que se ejercita optando, puede manifestarse tanto en el
ejercicio como en el no ejercicio. En el primer caso es una facultas
agendi, y el deber correlativo consiste en no impedir al titular el
ejercicio de la facultad fundante; en el segundo caso (caso de no
ejercicio) se manifiesta como facultas omittendi, y el deber correlativo
consiste en no exigir al titular que ejercite su derecho, si no quiere
ejercitarlo. Lo cual no significa que existan tres derechos de liber-
tad: facultas optandi, facultas agendi y facultas omittendi; sino que la facul-
tas optandi, en que consiste el derecho de libertad, necesariamente
debe manifestarse en un hacer o en un omitir.27
En el Derecho, caben distintos tipos de facultas optandi, pues no
siempre se trata de facultades de segundo grado como es el caso
del derecho de libertad. El orden jurídico puede hacer depender
de la realización de un supuesto normativo el nacimiento de dos
o más facultades a las que puede optar libremente una persona,
con exclusión de las restantes. Aquí la facultas optandi, se manifiesta
como una facultad de primer grado, en la que, a su vez, se funda
la facultas optandi de segundo grado, que consiste en el ejercicio o
no ejercicio de la facultad o facultades entre las que puede optar.
Como ejemplos de esto, señala Máynez, la solidaridad pasiva, en
la que la facultas optandi del acreedor es de primer grado, o el caso
del despido indebido, cuando se concede al trabajador la opción
de elegir entre el cumplimiento del contrato o la indemnización.28
También es posible una facultas optandi de ejercicio obligatorio, o sea
fundada en un deber del titular. Con lo que no puede ser fundante
27 Cfr., Introducción al estudio del derecho, p. 222; Introducción a la lógica jurídica, p.
209, donde añade: “la facultad de optar entre hacer y no hacer algo necesaria-
mente implica la licitud de la acción y la omisión”.
28 Cfr., Introducción a la lógica jurídica, pp.
211-212; Filosofía del Derecho, pp.
3931-393.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
281
de un derecho de libertad, ni de segundo grado. Como ejemplo se
señalan las obligaciones alternativas, donde el deudor puede elegir
entre diversas prestaciones, pero lo que no puede es renunciar a la
elección, ya que su derecho de optar se funda en el deber de hacer-
lo, por lo que dicho derecho es de ejercicio obligatorio.29 Tenemos,
al menos, tres tipos distintos de facultas optandi con diverso estatus
jurídico: 1. De primer grado; 2. De segundo grado (la propia de la
libertad jurídica); 3. De ejercicio obligatorio.
Hay tres cuestiones conexas con el derecho de libertad, cuyo
análisis nos puede brindar claridad sobre el mismo, en concreto se
trata de: la renuncia de los derechos subjetivos, las denominadas li-
bertades públicas y el abuso del derecho. Veamos cada una de ellas.
La regla general es que el titular de un derecho subjetivo inde-
pendiente pueda renunciar a éste, siempre que no afecte directa-
mente al interés público y no perjudique a terceros. Pero la anterior
regla se rompe ya en el caso de los denominados derechos de ejer-
cicio obligatorio, donde la renuncia es jurídicamente imposible (según
Máynez), ya que el derecho del obligado se agota en la facultad
de cumplir el propio deber.30 Pero donde se pueden plantear más
problemas es en los derechos independientes o de primer grado que
reciben la denominación de derechos irrenunciables, y que no se fun-
dan como en el caso anterior en ningún deber. Aquí es necesario
diferenciar el ejercicio o no ejercicio del derecho, de la facultad
de renuncia a dicho derecho, pues desde el punto de vista teórico,
mientras la renuncia extingue el derecho, su no ejercicio lo deja
en pie. Cuando se dice que un derecho es irrenunciable, se quiere
poner de manifiesto que su renuncia no produce efectos legales, lo
29 Cfr., Introducción a la lógica jurídica, p.213; Filosofía del Derecho, p.392. Al res-
pecto recuérdese lo señalado en la nota a pie de página número 8, donde Recasens
denominaba a esta opción derecho de libertad.
30 Cfr., Introducción a la lógica jurídica, pp.213-214; Filosofía del Derecho, p.392,
donde se añade: “Como el derecho de que estamos tratando es de ejercicio obliga-
torio, la renuncia sería desde el punto de vista jurídico, inexistente”.
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cual es así por voluntad de legislador, que desea salvaguardar deter-
minados intereses del facultado aún en su contra. Pero lo anterior
no convierte a la facultad, en facultad de ejercicio obligatorio, sino
que sigue existiendo la posibilidad de ejercitarlo o no, lo único que
se veta es que la renuncia de esa facultad tenga efectos jurídicos.
Por eso los llamados derechos irrenunciables, son fundamento del
derecho de libertad que permite optar entre su ejercicio o no ejer-
cicio, aquí lo que se niega es el derecho de renuncia. El derecho
de renuncia no es de ejercicio obligatorio, por lo que es fundante
de un derecho de libertad, que permite a su titular optar entre su
ejercicio y no ejercicio. Esta facultad de renuncia -dice Máynez- es,
a un tiempo, dos relaciones distintas, fundante y fundada. Frente al
derecho renunciable aparece como fundada; frente al de libertad
como fundante. “El titular de un derecho cuya renuncia no se pro-
híbe tiene, pues dos facultas optandi: 1. la que se refiere al ejercicio o
no ejercicio de ese derecho; 2. la referida al ejercicio o no ejercicio
del de renuncia”.31
Conviene no confundir el derecho de libertad con las denomina-
das “libertades públicas”, pues el derecho de libertad se manifiesta
no sólo en estas “libertades públicas”, sino en todos los derechos
subjetivos de ejercicio potestativo. Las libertades públicas, tales
como la libertad de pensamiento, de tránsito, de asociación, etc.,
que normalmente vienen recogidas en textos de naturaleza cons-
titucional, son derechos independientes de primer grado, y como
tales fundantes del derecho de libertad (que es un derecho de segun-
do grado). Según Máynez “la única diferencia entre estas manifes-
taciones de nuestra libertad jurídica y las referidas a otros derechos
independientes estriba en que las primeras
(libertades públicas)
descansan en facultades que gozan de una protección sui generis, ya
que, como es sabido, las leyes en que se fundan no pueden ser mo-
31 Introducción a la lógica jurídica, pp.214-216; Filosofía del Derecho, pp.393-394.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
283
dificadas o derogadas en la misma forma que las ordinarias”.32 A lo
que deberíamos añadir, que tales derechos no sólo tienen especial
protección frente a su posible modificación o derogación, sino que
suelen gozar, dado el peso valorativo de su contenido material, de
vías preferentes para garantizar su efectividad frente a cualquier
tipo de violación o limitación de los mismos.
En lo que se refiere a la conocida teoría del “abuso del derecho”,
en relación con el derecho de libertad y el ejercicio de los derechos,
la posición mantenida por nuestro autor, es la del rechazo absoluto
de tal planteamiento teórico dado que: “el uso ilegal de un objeto no
puede ser considerado como ejercicio de un derecho”. En su opinión, es im-
propio hablar de abuso o uso abusivo de un derecho, ya que nadie
puede abusar de las facultades legales, pues por definición estas ex-
cluyen cualquier ejercicio antijurídico. Donde el “abuso” empieza
el “derecho” termina, no hay abuso de derecho, sino violación de
un deber.33
Un aspecto, que nuestro autor destaca desde sus primeros traba-
jos sobre la libertad jurídica es el de la validez de su concepto de
derecho de libertad tanto para una concepción positivista o nor-
mativista del derecho como para las doctrinas iusnaturalistas o que
admiten la existencia de dos órdenes. La razón de tal elasticidad
reposa en el hecho de que esa noción se basa en el análisis de las
relaciones ontológico-jurídicas que existen, por un lado, entre el
derecho subjetivo y el deber jurídico; y por otro, entre los derechos
subjetivos y su ejercicio y no ejercicio. Se trata pues de un con-
32 Introducción a la lógica jurídica, p.224; Filosofía del Derecho, p.398; Cfr., “Li-
bertad jurídica”, pp.600-601, para mostrar la conexión necesaria existente entre
derecho y deber, y entre derecho y ejercicio del mismo, Máynez realiza la siguiente
reflexión: “en un orden normativo en que nadie tuviese más derecho que cumplir
con su deber, la libertad no existiría”; “y si todos los derechos fuesen de ejercicio
libre no habría en realidad régimen jurídico, porque donde nadie está obligado a
nada, nadie puede tener derechos subjetivos”.
33 Sobre el “abuso del derecho” en Máynez, ver “Libertad, como derecho y
como poder”, pp.146-148; Introducción a la lógica jurídica, pp.226-230.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
284
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
cepto puramente formal y valido para todo orden jurídico. En un
sistema positivista o normativista la esfera de libertad jurídica de
cada sujeto vendrá determinada por la de los derechos indepen-
dientes que el legislador le otorgue. Y en un sistema iusnaturalista,
cada sujeto tendrá la libertad jurídica de ejercitar o no ejercitar
los derechos independientes que el orden de derecho natural le
conceda. Máynez es consciente que la aceptación de un dualismo
(orden de derecho natural-orden de derecho positivo) puede plan-
tear conflictos entre preceptos de uno y otro orden, lo que traería
consigo también conflictos entre las esferas de libertad que cada
orden concede a los titulares de derechos independientes.34 Pero
dicha tensión o conflicto entre lo puesto y los ideales de justicia,
es algo visto como necesario y positivo, dado que “el ámbito de las
facultades de estas normas (se refiere a las de cada ordenamiento
concreto) conceden a las personas jamás coincide, de manera ca-
bal, con el de los derechos que, desde el punto de vista estimativo
debieran reconocérsele”.35 Y añade como colofón: “Cada vez que
los hombres o los pueblos obtienen el reconocimiento de un nuevo
derecho, concomitantemente aumenta su libertad; cada vez que sus
facultades legales son restringidas, su libertad disminuye. Hablando
en lenguaje matemático podríamos declarar que esta última es, en
todo caso, un función (entendiendo por tal, variable dependiente de
otra variable) de los derechos subjetivos independientes”.36
34 Cfr., “Libertad, como derecho y como poder”, pp. 124-126; Introducción al
estudio del derecho, 224-226; Introducción a la lógica jurídica, 219-221; Filosofía del Dere-
cho, pp. 395-397.
35 Introducción a la lógica jurídica, p. 222, el subrayado es nuestro, para destacar
la tensión que establece entre el derecho positivo y el ámbito axiológico en su con-
cepción de la idea jurídica y su desarrollo dialéctico, al respecto ver: Jesús Aquilino
Fernández Suárez, La Filosofía jurídica de Eduardo García Máynez, Oviedo, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1991, pp. 292-296.
36 Introducción al estudio del derecho, p. 226; “Libertad, como derecho y como
poder”, p. 125; Introducción a la lógica jurídica, pp. 22-223; Filosofía del Derecho, p. 397.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
285
iii. El debate entre Máynez y Cossio
Pasemos al análisis de la polémica mantenida entre García Máynez
y Carlos Cossio a propósito del derecho de libertad. Discusión muy
conocida a mediados del siglo XX y que despertó especial interés
entre la iusfilosofía de habla hispana y portuguesa. El debate se
inició a raíz del ensayo de Máynez “Libertad , como derecho y
como poder”, que fue comentado y criticado por Carlos Cossio en
su monografía Las lagunas del derecho.37 Por su parte, Máynez respon-
dió a dicha crítica en su ensayo “Una discusión sobre el concepto
jurídico de Libertad” (Respuesta a Carlos Cossio).38 Y a su vez,
Carlos Cossio respondió en su obra La Teoría Egológica del derecho
y el concepto jurídico de libertad,39 donde dedica un apéndice de unas
cincuenta páginas a dicha polémica, Máynez ya no respondió a este
último trabajo, con lo que la discusión quedó terminada, al menos
entre ellos.
Como ya hemos visto las ideas básicas del derecho de libertad de
Máynez, comenzaremos señalando, en primer lugar, los comenta-
rios de Cossio; a continuación, la réplica de Máynez y, por último,
un balance de dicha discusión.
Cossio inicia sus comentarios con un elogio y valoración muy po-
sitiva de la aportación de Máynez al tema del derecho de libertad,
con expresiones tales como “éxito concluyente” o “una base firme
para aprovechar y una conclusión definitiva a la cual referirse”.40 A
continuación, añade que la respuesta que da el profesor mexicano a
la pregunta ¿qué es la libertad jurídica? es “muy particular e impro-
37 Recopilado en el libro de mayor extensión de Cossio La plenitud del ordena-
miento jurídico, 2ª Edición, Buenos Aires, Losada, 1947, pp. 17-135 (por aquí se
citará a continuación, los comentarios a Máynez pp. 92-114).
38 En JUS, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, T.VIII, nº 47, junio, 1942, Mé-
xico, pp. 351-385.
39 Buenos Aires, Losada, 1944.
40 Carlos Cossio, La plenitud del ordenamiento jurídico, cit., pp. 92-93.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
286
nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
pia”, pese a reconocer que ha sido capaz de ofrecer una definición
positiva. Antes de proseguir en su crítica, el profesor argentino en-
tiende que son necesarias ciertas precisiones terminológicas, debido
a que Máynez usa como sinónimas las expresiones derecho de libertad
y libertad jurídica,41 algo que no le parece apropiado. Para Cossio, el
“derecho de libertad” es lo que él denomina “derecho o facultad de
señorío”, y “la libertad jurídica”, es la libertad en sentido metafísi-
co, jurídicamente considerada y calificada como lícita.
Tal como señalamos anteriormente el punto de partida de los
análisis de Máynez, estaba en la clasificación tradicional entre actos
ordenados, prohibidos y permitidos; pues bien, para Cossio, esto es
un error. En primer lugar, porque dicha clasificación es considerada
lógicamente falsa, dado que carece de principium divisionis;42 y en
segundo lugar, porque es innecesaria, y plantea la duda de si el
Prof. mexicano la sigue (en su perjuicio) o la abandona. La aban-
dona - en opinión de Cossio - cuando afirma que el derecho de
libertad no es una especie situada en el mismo plano que el resto en
la clasificación de los derechos subjetivos, sino una forma categorial
de manifestación de todo derecho subjetivo.43 Y se mueve dentro
del esquema, cuando distingue lo permitido en lato sensu y stricto
sensu, y en el ámbito de este último (lo lícito potestativo) encasilla el
41 La plenitud del ordenamiento jurídico, cit., p. 94, donde dice: “No nos parece
que se puedan usar como sinónimas las expresiones derecho de libertad y libertad
jurídica, pus en tanto la primera es unívoca al referirse a la facultad de señorío,
la segunda es equívoca porque, junto con esta sinonimia artificialmente estableci-
da, conserva siempre su referencia a otra diversa cual es el dato metafísico de la
libertad humana jurídicamente considerada y calificada con el signo positivo de
lo lícito o permitido”.
42 Ibídem, pp. 95-98 y añade: “bajo la enunciación aparente de tres clases
de actos o acciones, se refiere en realidad a unos exclusivamente como deberes
(secciones 1 y 2, ordenados y prohibidos) y a otros exclusivamente como facultades
(sección 3, permitidos). La división no es, pues, una división lógica; apenas es un
agrupamiento de actos”. Y unos párrafos después dice: “…la facultad jurídica está
en los tres casilleros…”.
43 Ibídem, p. 99.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
287
derecho de libertad. Distinción entre lo lícito potestativo y lo lícito
obligatorio, que según Cossio, es lógicamente falsa dos veces. Una,
porque el concepto de lícito obligatorio, no hace referencia a la
facultad o derecho del obligado. Otra, porque la licitud es una nota
puramente lógica del Derecho, que como tal no puede ser determi-
nada como potestativa ni como obligatoria.44
Después de las anteriores observaciones, Cossio se reafirma en la
crítica a la postura de Máynez de entender sinónimas las expresio-
nes “libertad jurídica” o “libertad como derecho” y “derecho de li-
bertad”. Para Cossio, denominar derecho de libertad a la “facultad
de señorío” no plantea mayores problemas; pero dejar la libertad
jurídica limitada a eso, “es algo que no se puede aceptar sin gran
violencia de los términos y sus significaciones, porque al ejercitar mi
derecho de cumplir mi propia obligación, mi libertad metafísica de
hacerlo es libertad como derecho, aunque no es facultad jurídica de
señorío”.45 Como muestra del error en que se incurre al limitar la
libertad jurídica al ámbito de los procederes potestativos, se señala
el distinto modo que tiene Máynez de justificar los derechos sub-
jetivos. Según Cossio, emplea dos criterios de diverso valor lógico:
para la facultad de señorío, la vía demostrativa y para la facultad de
inordinación o derecho del obligado (en terminología de Máynez)
la vía mostrativa. Mientras este segundo es de fácil justificación,
pues quien tiene el deber de hacer algo, esta lógicamente autoriza-
do para hacerlo (es el juego del principio de no contradicción); la
facultad de señorío no tiene otra justificación -para Máynez- que
el camino de la vía demostrativa, y se recurre a una demostración
teleológica.46 Cossio, por su parte, entiende “que la facultad de se-
44 Ibídem, p. 100, y continua: “lo lícito en cuanto tal es idéntico en uno y otro
caso y su concepto no se enriquece o determina mayormente con agregarle los
calificativos de potestativo u obligatorio, que no se refieren a él, ciertamente, sino
a la actividad que ejercita el sujeto jurídico”
45 Ibídem, p. 101.
46 Ibídem, pp. 103-106.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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ñorío se justifica lo mismo que la facultad de cumplir con el propio
deber, es decir por mostración y no por demostración”. Mostración
que es la misma en ambos casos, “porque en ambos casos lo que se
muestra con evidencia inmediata es el Derecho en tanto facultad”.47
Máynez responde a las anteriores críticas, de manera extensa y
pormenorizada, en su artículo: “Una discusión sobre el concepto
jurídico de libertad (Respuesta a Carlos Cossio)”. Ya podemos ade-
lantar, que Máynez se reafirma en sus tesis centrales y entiende que
la mayor discrepancia entre ambos es puramente terminológica y
de cuestiones de importancia secundaria en amplia medida fruto de
problemas interpretativos.
Al igual que en su momento hiciera Cossio, Máynez comienza su
respuesta realizando las precisiones terminológicas necesarias para
situar y comprender las posiciones adoptadas. Y no cree que la res-
puesta que da al interrogante ¿qué es la libertad jurídica? pueda
ser tachada de “impropia” por el hecho de emplear la expresión
“libertad jurídica” como sinónimo de “derecho de libertad”, pues
para Máynez ambas expresiones poseen un significado unívoco.
Para él, la libertad en el ámbito jurídico “sólo puede ser correctamente
concebida como derecho”. Cuestión distinta es la libertad de la volun-
tad, que “puede ser considerada como dato de cualquier facultad
jurídica (no sólo del derecho de libertad), en cuanto es un hecho que
el derecho no ha creado, sino que existe independientemente de
él, como algo «dado» al mismo”.48 Para Máynez, lo indebido no
es el llamar “libertad jurídica” al “derecho de libertad”, sino el de-
47 Ibídem, p. 107, y en la siguiente página añade: “… lo que necesita justifica-
ción son las limitaciones a la facultad de señorío; y esa justificación, que es contin-
gente, es axiológica…”. Y en las páginas 109-114, aparte de otras consideraciones
marginales, nos indica que la facultad jurídica se justifica ontológicamente en el
principio evidente de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permi-
tido. Lo cual es válido tanto para la facultad de señorío como para la de cumplir
con el propio deber, o en palabras de Cossio, “facultad de inordinación”.
48 Ver, “Una discusión sobre el concepto jurídico de libertad” (Respuesta a
Carlos Cossio), cit., p. 351.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
289
nominar “libertad jurídica” a la “libertad de la voluntad”, porque
esta no es derecho, sino hecho. De ahí que no se deban confundir,
ni identificar la libertad como derecho y la libertad como dato o
como voluntad. Y prueba de ello es el propio título de su trabajo:
“Libertad como derecho y como poder”, que revela el propósito
de distinguir ambos conceptos. Aunque la libertad de la voluntad
presente el signo de lo lícito o lo permitido tanto en el caso del de-
recho de libertad como en el de cumplir la propia obligación, entre
ambos existe una diferencia esencial, que obedece a la no identidad
de tales derechos. Para apreciar mejor la distinción entre dichos
derechos, nos presenta el siguiente esquema (casi innecesario por su
simplicidad):
Ejercicio
No ejercicio
Derechos cuyo contenido no se
permitido
permitido
reduce a la facultad de cumplir un
deber propio.
Derecho al cumplimiento de la
permitido
prohibido
propia obligación.*
“Una discusión sobre el concepto jurídico de libertad” (Respuesta a Carlos
Cossio), cit., pp. 354-356.
Desde el punto de vista terminológico, a Máynez le resulta inde-
bido el crear la denominación “derecho de señorío” para un derecho
que siempre se ha llamado de libertad, así como denominar jurídica
a la libertad del querer, de la voluntad o libertad metafísica.49
Por otro lado, respecto a la crítica del esquema de clasificación
tradicional de los actos humanos desde el punto de vista jurídico
en: ordenados, prohibidos y permitidos, Máynez considera que “no
49 Cfr., Ibídem, p. 357.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
puede considerarse como lógicamente falso porque, en primer lugar,
si tiene principium divisonis y, en segundo término, porque el «agrupa-
miento» a que alude Cossio es completo, ya que todo acto humano
corresponde jurídicamente a cualquiera de las tres categorías de
lo ordenado, lo permitido y lo prohibido”.50 El principium divisionis,
según Máynez, se encuentra implícito en el esquema, y muestra de
ello son las propias palabras de Cossio cuando dice que los orde-
nados y los prohibidos son obligatorios. Dicha división responde
a que las obligaciones pueden tener como contenido una acción o
una omisión. En cuanto a la crítica de la indecisión de seguir dicho
esquema, Máynez considera que no hay tal, y que en realidad no se
aparta de dicho esquema cuando afirma que el derecho de libertad
no es una especie al lado de otras, sino una forma categorial de ma-
nifestación que se refiere exclusivamente a los derechos de primer
grado. Y en cambio, cuando se le critica el que siga dicho esquema,
las razones que se alegan es que divide lo permitido en lato sensu y
stricto sensu y que encasilla el derecho de libertad en este segundo
ámbito. Cuando es precisamente lo que pretende demostrar el Prof.
mexicano, que la libertad como derecho es una forma categorial
de manifestación de las facultades que pertenecen al ámbito de lo
permitido stricto sensu o si se prefiere al de lo potestativo.51 Tampoco
comprende Máynez la crítica de considerar lógicamente falsa la dis-
tinción: lícito potestativo y lícito obligatorio. Pues “aun cuando la
licitud sea nota puramente lógica del derecho, nada impide distin-
guir aquello que siendo permitido se agota en la facultad de cumplir
un deber propio, de lo que, siendo igualmente lícito, no implica la
observancia de un deber propio”.52
50 Ibídem, pp. 360-361.
51 Cfr., ibídem, pp. 365-366, y añade: “Nunca he escrito ni pensado que la
libertad jurídica exista en relación con los actos ordenados”.
52 Ibídem, p. 368, distinción que Máynez considera clave para la noción de la
libertad como derecho.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
291
Frente a la objeción de que Máynez justifica el derecho subjetivo
mediante una demostración teleológica; éste responde que más que
una justificación teleológica, es normativa, porque no se basa en los
conceptos de medio y fin, sino en la noción de deber. Y añade: “lo
que en última instancia justifica mi derecho de libertad, es el deber
jurídico a que se halla mediata o inmediatamente referido, no la
circunstancia de que se manifieste en la selección de los medios que
condicionan el cumplimiento de tal deber”.53 En apoyo de su tesis,
Máynez menciona una obra por la que siente especial admiración:
El sentido funcional del derecho de propiedad, de M. Semprún y Gurrea,54
por considerarla el estudio más profundo que conoce de justifica-
ción del derecho subjetivo como función del deber jurídico. Como
muestra de que el derecho y el deber se encuentran indestructible-
mente ligados, se destacan las siguientes afirmaciones de Semprún
y Gurrea: “No hay ningún derecho que conceptualmente no se engendre en
un deber”, afirmación que se completa con ésta otra: “De todo deber
se deduce lógicamente un derecho”.55 Ideas que le sirven a nuestro autor
para afirmar que, si bien el principio que usa Cossio de que “todo
lo que no está prohibido está permitido”, resulta evidente y es una
mostración, no es realmente una justificación. Para justificar en el
ámbito normativo hay que demostrar no que algo existe, sino que
debe existir. Lo que en palabras de Máynez sería: “…para justificar
un derecho (ya se reduzca a la facultad de cumplir un deber propio,
o sea derecho al cumplimiento de un deber ajeno) es indispensable
mostrar, en la forma en que lo hace Semprún y hemos tratado de
53 Ibídem, p. 373, y sigue: “Pues una cosa es el contenido del derecho de li-
bertad y otra muy distinta la justificación del mismo en función de ciertos deberes
del sujeto”.
54 Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933.
55 Cfr., “Una discusión sobre el concepto…”, cit. pp. 374-376.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, enero-junio 2018
hacerlo nosotros, la relación genética existente entre lo debido y lo
permitido”.56
Por último, Máynez se reafirma en su tesis central de distinción
entre el derecho de libertad y la libertad metafísica, sin desconocer
que ésta es un “dato” frente cualquier facultad jurídica. Desde el
punto de vista terminológico le parece un uso más correcto el que él
hace de la libertad jurídica y no el de Cossio que denomina jurídica
a la libertad metafísica o de la voluntad. Y como apoyo de dicha dis-
tinción entre ambos tipos de libertad, la jurídica y la de la voluntad,
Máynez hace referencia a la posición que mantiene N. Hartmann,57
para quien “la libertad jurídica no implica un poder (können) sino
un estar facultado o autorizado (dürfen). Su radio de acción no es
el de lo elegible, sino el de lo permitido, es decir, el de aquello a lo
que la persona está legalmente autorizada”. “La libertad de la vo-
luntad es libertad del poder hacer, no del estar facultado”.58 Resulta
evidente que la libertad jurídica y la libertad de la voluntad son dos
cuestiones diversas en esa relación entre poder y facultad.
iv. Balance
A modo de balance o síntesis de lo más significativo de la anterior
discusión entre Cossio y Máynez, podemos apuntar lo siguiente:
En primer lugar, son más los elementos de coincidencia que de
discrepancia entre ambas posiciones, máxime teniendo en cuenta la
56 Ibídem, p 382, y sigue: “De lo contrario simplemente se muestra que
se permite lo que no se prohíbe, mas no que necesariamente ciertas formas de
conducta deban permitirse. Además, la oposición contradictoria de los términos
prohibido-permitido no puede ser considerada como una justificación del derecho
de libertad porque, como hemos visto más arriba, la palabra permitido se emplea
aquí en su sentido amplio y se refiere, en consecuencia, tanto al derecho del obli-
gado, cuanto al derecho de libertad”.
57 Nicolai Hartmann, EthiK, Berlín, Zweite Aufl,
1935, en especial pp.
580-581.
58 Ver, Una discusión sobre…”, cit., p. 385.
Jesús Aquilino Fernández Suárez
293
diversa concepción filosófica del derecho que mantiene uno y otro
autor. A modo de ejemplo de lo dicho, véase la siguiente crítica que
dirige el Prof. mexicano a Cossio: “Estoy de acuerdo en que la con-
ducta es «libertad metafísica fenomenalizada» (yo preferiría decir:
manifestación de la libertad metafísica); pero no considero correcto
afirmar que el Derecho es conducta. El derecho es norma de conducta,
no conducta”.59 Como se ve, existe más diferencia entre ambos sobre
qué sea el derecho, qué sobre lo que sea la libertad jurídica.
En segundo lugar, la mayor parte de la discusión se ha centrado
en cuestiones terminológicas, esto es, en diferencias de denomina-
ción entre ambos autores. Si bien es cierto que en aras del rigor y el
entendimiento es necesario realizar un esfuerzo de precisión termi-
nológica, no es menos cierto que las cuestiones nominativas son un
primer paso o nivel de análisis que una vez realizado requiere pasar
al nivel sustancial o de contenidos de los problemas planteados. De
hecho, una vez aclaradas las anteriores cuestiones de denomina-
ción, la diferencia más significativa es la mayor extensión que el
Prof. argentino le atribuye a la libertad jurídica. Mientras Máynez
limita la libertad jurídica al campo de lo potestativo, Cossio entien-
de que se da en todo el campo de lo lícito, tanto en el ejercicio de
los derechos independientes como en los dependientes, facultades
de inordinación o si se prefiere derechos del obligado.
En tercer lugar, reconociendo en general que son más los acuer-
dos que las diferencias entre ambas posiciones, en las matizaciones
y apreciaciones concretas de las cuestiones estamos más de acuerdo
con las razones y explicaciones aducidas por Máynez, con las si-
guientes precisiones o salvedades:
1ª.- El esquema tradicional de división de los actos humanos re-
gulados por el derecho en tres sectores, no nos parece necesario para
llegar a la definición positiva de la libertad jurídica dada por García
Máynez. Desde el punto de vista lógico es necesaria y suficiente la
59 Ib., p. 370.
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división que establece los procederes regulados por el derecho, en
conductas de ejecución potestativa y de ejecución no potestativa.
Quedando la libertad jurídica referida al primer ámbito. Otra cosa
es que el segundo, el de los procederes no potestativos, lo divida-
mos en jurídicamente ordenados y jurídicamente prohibidos, lo que
para el derecho de libertad no tiene repercusión alguna.
2ª.- Cuando Máynez se pregunta qué ¿por qué da Cossio el ca-
lificativo de jurídica a la libertad como dato o metafísica referida al
Derecho?;60 pensamos que la respuesta está implícita en la misma pre-
gunta, y no resulta en modo alguno desafortunada ni indebida. Cossio
la denomina libertad jurídica, porque hace referencia a la conducta
humana que puede ser considerada y calificada jurídicamente como
lícita. No nos parece que exista ningún inconveniente en aceptar que
se puede hablar de la “libertad jurídica” en relación a actos lícitos, al
lado del “derecho de libertad” y de la libertad en general o libertad
de la voluntad. Son tres expresiones distintas con contenidos diver-
sos y distinta extensión; lo que ocurre es que debido al empleo que
hace Máynez de dichas expresiones, en concreto considerando como
sinónimas la “libertad jurídica”, el “derecho de libertad” y la “libertad
como derecho”, no admite ese tercer ámbito de lo que Cossio llama la
libertad jurídica, referida a todo proceder lícito.
3ª.- Señalar, por último, que las citas de N. Hartmann realizadas
por Máynez,61 son claras en cuanto a la diferencia entre libertad
jurídica y libertad de la voluntad. Lo que no está claro, es el ámbito
de la libertad jurídica. Ámbito que se enmarca dentro de lo permiti-
do. Pero ¿de qué permisión se habla?, si es en sentido lato, está más
próxima al sentir de Cossio, que al del propio Máynez que trae la
cita a colación.
60 Ib., p. 384.
61 Ib., pp.
384-385.
Instructivo para los autores
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i. Política editorial
La Revista es una publicación académica semestral, sobre temas de
investigación, comentarios jurisdiccionales y reseñas. Promueve e
incentiva la publicación de las investigaciones realizadas por los es-
tudiantes inscritos en los programas del Posgrado de Derecho de la
UNAM. Cuenta con comité editorial y comité asesor conformado
por destacados profesores universitarios nacionales y extranjeros.
ii. Lineamientos editoriales
Se preferirán trabajos originales e inéditos, que serán dictaminados
por académicos nacionales e internacionales expertos en los temas
sobre los que versen. Podrán realizarse traducciones al español,
siempre que sean publicadas por primera vez en esta Revista y se
cuente con los derechos o permisos correspondientes.
iii. Presentación de originales
Considerando las observaciones descritas a continuación, la cuartilla
contendrá entre 30 y 35 líneas y cada una de ellas deberá tener entre
80 y 90 golpes (caracteres y espacios). Estas características deben apli-
carse a notas, apéndices, bibliografía y cualquier otro complemento
del original. Los márgenes se dispondrán de la siguiente manera:
superior e inferior, 2.5 cm; izquierdo y derecho, 3 cm; y la tipografía
con las siguientes características: fuente, Times New Roman; tama-
ño, 12 puntos, a menos que se indique otra cosa; y 1.5 de interlínea.
1. Título
Éste es una palabra o frase con la función de dar a conocer el asunto
que se va a tratar, por ello debe ser claro breve y conciso; en la
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manera de lo posible deben evitarse los enunciados explicativos,
pero de ser necesarios basta con separarlos del título con un punto.
Es importante destacar que los títulos no deben escribirse en negri-
tas o cursivas, tampoco es necesario subrayarlos y no llevan punto
final; se escribirán en la misma fuente, Times New Roman, pero su
tamaño será de 14 puntos, estará justificado y se usarán mayúsculas,
o altas, y minúsculas, o bajas. Estas consideraciones deben aplicarse
también a los títulos y subtítulos que dividen internamente la obra,
como partes, capítulos, secciones, incisos y entradas.
2. Autor
El nombre del autor se escribirá en altas y bajas, y llevará el siguien-
te orden: nombres, apellido paterno y materno. Si la obra o artículo
se escribió por más de un autor se separarán por punto y coma, y
seguirán el mismo orden.
3. Sinopsis curricular
Ésta no deberá exceder los 400 golpes, incluyendo espacios. Para
evitar confusiones, cuando se trate de un texto con más de un autor
se emplearán asteriscos para indicar cuál es el resumen curricular
de cada uno. Es necesario incluir la institución a la que está adscrito
actualmente.
4. Correspondencia
Con la finalidad de propiciar el diálogo entre los autores y sus
lectores, será necesario proporcionar un solo correo electróni-
co, éste no debe tener hipervínculos y se escribirá entre diples
(v. g.: <correo@unam.mx>).
instructivo para los autores
299
5. Sumario
El sumario es una guía para el lector, por lo tanto no son exhaus-
tivos, es decir, sólo contiene las secciones del trabajo que precede,
aunque éste encierre también incisos y entradas. Se presentará sin
sangría, justificado y precedido de la palabra sumario en altas y ba-
jas, y en negritas, seguida de dos puntos también en negritas, un
espacio y luego cada una de las secciones que conforman el artículo,
estarán numeradas con romanos, al que le seguirá un punto, sin
guión, un espacio y luego el nombre de la sección en altas y bajas,
y con punto y coma, así hasta agotar las secciones; con la diferencia
de que la última terminara con punto final.
6. Resumen
Éste es un texto breve y preciso, por lo que debe considerar sólo lo
esencial del tema abordado en la obra. No excederá los 1,000 gol-
pes, incluyendo espacios; estará sin sangría, justificado y precedido
de la palabra resumen en altas y bajas, y en negritas, seguida de dos
puntos, también en negritas, un espacio y luego el texto que com-
pone propiamente al resumen y punto final. Este resumen deberá
traducirse al inglés con el nombre de abstract y presentarse con las
mismas especificaciones que la versión en español.
7. Palabras Clave
Éstas son conceptos que destacan por su importancia en el tema
tratado, el autor deberá presentarlas de la siguiente manera: las
palabras palabras clave en altas y bajas, y en negritas, seguidas de
dos puntos también en negritas, un espacio y luego cada una de las
palabras clave y punto final. Las palabras clave deberán traducirse
al inglés con el nombre Keywords y presentarse con las mismas espe-
cificaciones que la versión en español.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 8, julio-diciembre 2018
8. Folios
El original del material literario debe estar foliado en su totalidad,
es importante que se emplee el formato: página actual en arábi-
gos, un espacio, diagonal, un espacio y número total de páginas en
arábigos (1 / 300, por ejemplo). El folio debe estar dispuesto en la
esquina inferior derecha y se utilizará la misma fuente que en el
resto del trabajo, Times New Roman a 12 puntos.
9. Partes del original
Los materiales presentados deben considerar la siguiente división,
aunque no es obligación que cuenten con cada una de las divisiones
sugeridas:
Título
Autor
Sinopsis curricular y correspondencia
Dedicatoria
Sumario
Resumen
Palabras clave
Abstract
Key words
I. Partes con números romanos
1. Secciones en números arábigos
a) Incisos
Entradas en cursivas
II. Fuentes
Apéndice o anexos
instructivo para los autores
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10. Citas textuales
Las citas textuales de una obra deben, sin excepción, ofrecer la re-
ferencia bibliográfica, a la que se remitirá a través de un número
en súper índice que, dado el caso, irá pospuesto a cualquier signo
de puntuación, y concordará con el número de nota asignado a pie
de página. Cuando la extensión de la cita es menor o igual a 350
caracteres (con espacios) irá delimitada por comillas (“ ”), pero si
excede tal extensión se transcribirá a bando, es decir: separado del
párrafo, sin comillas y sangrado 5 mm en todas sus líneas, dejando
en blanco una línea antes y otra después del párrafo. Cuando la cita
incluya entrecomillados internos se hará de la siguiente manera:
“texto muestra ‘texto muestra’ texto muestra”.
Aunque lo común es que las citas a bando se escriban en un tama-
ño menor a la fuente empleada en el cuerpo del texto, no es necesa-
rio que el autor lo haga, pues esto dificulta la tarea del corrector de
estilo y del editor al momento de revisar el material.
Como regla general, no es necesario indicar la supresión de texto
al principio o al final de una cita; pero, por otro lado, si en la trans-
cripción se ha prescindido de algún fragmento del texto original al
interior de la cita, se indicará con puntos suspensivos entre corche-
tes ([ ]). Del mismo modo, si el autor siente la necesidad de agregar
algún texto a la cita, lo hará entre corchetes.
11. Notas a pie
Como ya se mencionó, las llamadas a nota se indicarán con núme-
ros en súper índice. En caso de que haga falta una segunda serie se
emplearán asteriscos.
Las notas a pie de página pueden contener información biblio-
gráfica (aparato crítico) o bien comentarios un tanto al margen del
tema principal que trata la obra. Para el primer caso, las referencias
bibliográficas deben aparecer completas la primera vez a que se
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mencionen y llevarán el siguiente orden: nombre del autor, empe-
zando por nombre de pila, el nombre del libro en cursivas, ciu-
dad de publicación, editorial, año de edición y la página o páginas
consultadas. Posteriormente se emplearán las locuciones latinas o
abreviaciones bibliográficas que para tales efectos se emplean.
12. Tablas, gráficas y figuras
Las tablas deben estar compuestas por el autor, esto significa que no
es suficiente copiar y pegar la información de Internet, pues ésta,
por lo general, no tiene la calidad suficiente para ser impresa, ade-
más, es difícil que el diseño se adapte al propio de la publicación.
Es necesario que las tablas no lleven un formato especial, por lo que
no se deben sombrear las celdas y las líneas de división deben estar
siempre visibles. El contenido debe estar compuesto en la misma
fuente que todo el documento (Times New Roman a 12 puntos).
Por otro lado, es muy importante que las tablas estén compuestas en
una sola pieza; en ocasiones, cuando la tabla es muy grande, quien
la elabora la divide en varias tablas, lo que, y pese a sus mejores
intensiones, sólo complica el trabajo de edición.
En el caso de las gráficas y figuras, el autor debe, siempre que
sea posible, realizarlas él mismo. También tendrá en cuenta que
estos elementos son de carácter informativo no decorativo. Los pies
deberán entregarse en el mismo archivo que su correspondiente
gráfica o ilustración y seguirán el siguiente formato: comenzarán
con la palabra figura en altas y bajas, y en negritas, seguida de un
punto, también en negritas, y posteriormente el texto propio del
pie, justificado y en la fuente Times New Roman a 12 puntos, con
1.5 de interlinea, llevará punto final.
Todas las tablas, gráficas e ilustraciones se entregarán sólo en ar-
chivo digital, uno por cada una, y deberán nombrarse de la siguien-
te manera: apellido del autor en altas, guión bajo, seguido del texto
tabla 1, gráfica 1, figura 1, en altas y bajas, según sea el caso. Salvo
instructivo para los autores
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en ocasiones especiales donde la naturaleza de la gráfica obligue a
emplear el original, éste se entregará junto al material impreso con
las medidas de protección adecuadas para preservar la integridad
del original, y, en caso de llevar pie, éste se entregará en formato
digital siguiendo las indicaciones ya establecidas.
13. Fuentes
a. Bibliografía
Las fichas bibliográficas que conforman el aparato crítico de la
obra deben componerse en párrafo francés con sangría de 5 mm y
contendrán los siguientes elementos en el mismo orden y separados
por una coma:
Autor. Se escribirá empezando por apellidos usando versales y
versalitas seguidos de una coma y el nombre de pila en altas y ba-
jas. No se emplearan subrayados ni negritas. Cuando se trate de
dos autores, el segundo se escribirá en el orden natural, es decir,
nombre y apellidos, en altas y bajas, y se separará del primero con
la conjunción y en redondas. Si se trata de una obra con tres o
más autores, se pondrá sólo el nombre del primero seguido de la
locución latina et al.
Si el libro carece de autor, la referencia bibliográfica entrará con
el título siguiendo las características descritas para su caso. Pero si la
obra es un trabajo realizado por un compilador o editor se colocará
entre paréntesis la abreviación correspondiente: (comp.) o (ed.).
Título. Se escribirá con alta inicial y en cursivas sin importar
el idioma en el que se encuentre. No se emplearán subrayados ni
negritas.
Si se trata de un artículo incluido en una obra colectiva, se pon-
drá el nombre del apartado con alta inicial en redondas y entre
comillas (“ ”), seguirá una coma y la palabra en en redondas, el
nombre del compilador o editor en su orden natural seguido de
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las abreviaturas comp. o ed., según sea el caso, entre paréntesis; y el
nombre del libro siguiendo las indicaciones ya descritas.
Pie de imprenta. Al pie de imprenta lo componen el nombre de la
ciudad de publicación, casa editora y el año de publicación. Un
error común que se debe evitar es poner el nombre del país en lu-
gar de la ciudad; tampoco es necesario agregar la palabra editorial
antes del nombre propio de la editorial, por ejemplo, debe decir:
Porrúa; y no: Editorial Porrúa.
Tesis. Cuando la fuente citada es una tesis se seguirán las indica-
ciones descritas, pero el pie de imprenta no llevará la información
de la casa editora, ni se debe poner el nombre de la universidad
o institución como casa editora. Además se agregará la siguiente
información, siempre separada por comas, después del año de pu-
blicación: palabra Tesis en altas y bajas y redondas, el nombre o
siglas de la universidad y, en caso de existir, el nombre de la facultad
o dependencia universitaria que expide el grado.
En ningún caso es necesario informar si la tesis fue sustentada en
examen profesional de licenciatura, maestría o doctorado, tampoco
se proporcionará el nombre de la licenciatura o posgrado.
Texto inédito. En caso de citar un texto inédito, como pueden ser
apuntes de clase, los elementos que conformarán la ficha serán:
nombre del autor o autores, según lo indicad; título del material
con alta inicial, en redondas y entre comillas (“ ”); y terminará con
la indicación texto inédito.
b. Hemerografía
Se entiende por material hemerográfico todas aquellas fuentes de
publicación periódica, pueden ser: diarios, revistas, gacetas, entre
otros. En general los componentes de una ficha hemerográfica son
los mismos que se emplean en una ficha bibliográfica, aunque suma
algunos elementos. A menos que se indique lo contrario, se seguirán
las instrucciones dadas para la bibliografía.
instructivo para los autores
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Artículo de periódico. La ficha comenzará con el nombre del autor
o autores, el nombre del artículo, la palabra en y el nombre del pe-
riódico, posteriormente, se colocará el país de publicación seguido
de la ciudad, la fecha de publicación en el formato día, mes y año.
Si se trata de un suplemento, en vez del nombre del diario se
pondrá el del suplemento en redondas usando altas y bajas, y entre-
comillado (“ ”), posteriormente se agregará la abreviación núm. y el
respectivo número del suplemento en arábigos. Una vez agregada
esta información, la ficha continuará con el nombre del periódico y
los demás datos como ya se ha indicado.
Artículos de revistas. Para estos casos sólo se agregaran los siguien-
tes datos: después del título del artículo, se colocará el nombre de
la revista en cursivas y precedido por la palabra en; también llevará
el país y la ciudad de publicación, al que le seguirá el año de publi-
cación consecutiva en romanos, el número, periodo de publicación
(regularmente en meses), año e intervalo de las páginas consultadas.
iv. Fecha de recepción de originales
La Revista recibe propuestas para su publicación en todo mo-
mento, deberán enviar los originales al correo electrónico:
<revista@derecho.posgrado.unam.mx>. El original deberá adjun-
tarse acompañado por el permiso correspondiente para su publica-
ción (ubicado al final de este apartado).
v. Lista de verificación
La siguiente lista tiene el propósito de ayudar al autor a preparar
su original para su publicación en esta Revista, pero no sustituye las
consideraciones anteriormente descritas.
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El original se recibirá en el entendido de que todos los autores
están de acuerdo con su publicación (se anexa permiso firma-
do para su publicación).
No se devuelven los originales recibidos para su publicación.
El original se enviará en formato Word o RTF.
Fuente: Times New Roman; tamaño: 12 puntos; interlínea: 1.5.
Márgenes superior e inferior: 2.5 cm; izquierdo y derecho: 3 cm.
Extensión: de veinte a treinta cuartillas. En el caso de reseñas y
comentarios de cinco a diez cuartillas.
Las palabras no irán separadas en sílabas al final del renglón;
el idioma del procesador de textos empleado deberá estar
predeterminado en español.
No se dejará espacio entre párrafos.
Las páginas deberán foliarse consecutivamente, iniciando con
la página del título.
El título deberá ser breve y descriptivo.
Se incluirán el nombre de todos los autores, sinopsis curricu-
lar y sólo un correo para correspondencia.
Se incluirán el resumen y las palabras clave, con sus respecti-
vas traducciones al inglés.
El uso de cursivas se limitará a títulos de obras (no secciones de
éstas) y términos escritos en una lengua diferente al español.
No se empleará el uso de negritas ni subrayados.
El aparato crítico se describirá en nota a pie de página y se
empleará la nomenclatura latina.
En el apartado “Fuentes”, se listarán las obras consultadas
alfabéticamente. Todas las referencias citadas en el texto de-
berán aparecer en esta sección y viceversa.
La Universidad Nacional Autónoma de México, a través del Programa de
Posgrado en Derecho
Convoca
Con el propósito de rescatar, valorar, difundir y promover la creación artística,
a la comunidad de artistas gráficos, visuales y plásticos, así como al público en
general interesado en estas expresiones artísticas, a presentar obra gráfica, en
cualquier técnica, que trate algún aspecto relacionado con la UNAM o con el
derecho para ilustrar la portada de la Revista del Posgrado en derecho de la UNAM.
Presentación de las propuestas
El artista deberá enviar sus propuestas en formato digital TIFF, PSD (CC2014 o
posterior) o PDF con una resolución de 300 píxeles/pulgada al correo <revista@
derecho.posgrado.unam.mx>. Adjuntará, también, el permiso firmado para su
publicación, ubicado al final de este apartado, así como un archivo en formato
DOCX (word) con los siguientes datos: nombre o seudónimo -si es el caso-,
técnica, medidas reales y breve semblanza curricular (máximo 100 palabras).
Selección de propuestas
Las obras elegidas se utilizarán como portada de la Revista del Posgrado en Derecho
de la UNAM, y se difundirá a través de ella el trabajo del artista. El autor no
cederá sus derechos patrimoniales ni morales, por lo que podrá utilizar su obra
como a él mejor convenga.
“POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU”
Programa de Posgrado en Derecho - UNAM
El coordinador
Carlos Humberto Reyes Díaz
(Lugar), a __ de ______ de 201_.
INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR
P R E S E N T E
Quien suscribe, ___________, autoriza a la Universidad Nacional
Autónoma de México la publicación y divulgación (del artículo)
(de la obra gráfica) intitulado(a)
“___________”, en la Revista del
Posgrado en Derecho de la UNAM, en formato impreso y digital.
Asimismo, manifiesto bajo protesta de decir verdad que soy el
autor y titular de los derechos (del artículo) (de la obra gráfica)
antes mencionado(a), por lo que libero a la Universidad Nacional
Autónoma de México de toda responsabilidad presente o futura que
pudiera surgir respecto de la obra objeto de la presente autorización
y que pudiera afectar intereses de terceros.
A T E N T A M E N T E
(Nombre y Firma)
La Revista de Posgrado en Derecho de la UNAM,
editada por la Coordinación del Posgrado en Derecho de la
UNAM, se terminó de imprimir el mes de junio de 2018 en los talleres
de Creativa Impresores S.A. de C.V., calle 12, número 101, local 1, colonia
José López Portillo, Iztapalapa, 09220, México, Distrito Federal, teléfonos
5703-2241 y 5592-2240. En su composición tipográfica se emplearon tipos
Baskerville y Coopperplate. Tipo de impresión offset, las medidas 17 x 23 cm.
Los interiores se imprimieron en papel Cultural de 90 gramos y los forros en
Couché de 300 gramos. La edición estuvo al cuidado de Abril Uscanga
Barradas y Claudio Vázquez Pacheco y consta de 300 ejemplares.
