Revista del Posgrado en Derecho
de la UNAM
nueva época, número 9
julio - diciembre 2018
Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM
Abril Uscanga Barradas
Directora
Claudio Vázquez Pacheco
Editor
Tania Mendoza Martínez
Editora Adjunta
Javier Cancino Jiménez
Diana Érika Hernández Ríos
Secretaría Editorial
Marta Yhamel Belloso
Mitzi Aurora Mendez Hermenegildo
Susana Monserrat Gil Vilchis
Asistente Editorial
Héctor Alejandro Ramírez Medina
Encargado de Difusión y Divulgación
José Manuel Guevara García
Encargado de Programación y Sistemas
Consejo Editorial
Juan Antonio García Amado
Universidad de León, España
Sergio García Ramírez
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Flavia Emilia Carbonell Bellolio
Universidad de Chile
Raúl Carrancá y Rivas
Facultad de Derecho, UNAM
María Patricia Kurczyn Villalobos
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Francisco Javier De Lucas Martín
Universidad de Valencia, España
María Elena Mansilla y Mejía
Facultad de Derecho, UNAM
Jordi Ferrer Beltrán
Universidad de Girona, España
José María Serna de la Garza
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
Carlos Bernal Pulido
Universidad de Macquarie, Sydney
Carlos Francisco Quintana Roldán
Facultad de Derecho, UNAM
Guillermo Claudio Lariguet
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina
Jorge Fernández Ruiz
Facultad de Derecho, UNAM
Lenio Luiz Streck
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Massimo La Torre
Universidad Magna Graecia de Catanzaro, Italia
Rafael Luis Hernández Marín
Universidad de Murcia, España
Consejo Asesor
Jesús Aquilino Fernández Suarez
Victoria Iturralde Sesma
Universidad de Oviedo, España
Universidad del País Vasco, España
Juan José Iniesta Delgado
María del Pilar Gutiérrez Santiago
Universidad de Murcia, España
Universidad de León, España
Benjamín Rivaya García
Sandra Gómora Juárez
Universidad de Oviedo, España
Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM
Tiago Gagliano Pinto Alberto
Leonor Suárez Llanos
Pontificia Universidad Católica de
Universidad de Oviedo, España
Paraná, Brasil
Amós Arturo Grajales
Marta Ordás Alonso
Universidad de San Andrés, Argentina
Universidad de León, España
Rodrigo Brito Melgarejo
María José García Salgado
Facultad de Derecho, UNAM
Universidad de Oviedo, España
José Manuel Cabra Apalategui
Toni Roger Campione
Universidad de Málaga, España
Universidad de Oviedo, España
Javier Díez García
Luis Ángel Ballesteros Moffa
Universidad de León, España
Universidad de León, España
Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana
Leandro Vergara
Universidad de León, España
Universidad de Buenos Aires,
Argentina
Bernardo Andrés Gallegos Mendoza
Israel Ortiz Villar
Facultad de Derecho, UNAM
Universidad de Granada, España
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Índice
Presentación
. 13
Carlos H. Reyes Díaz
Editorial
. 15
Abril Uscanga Barradas
La Corte Interamericana a cuarenta años
de su establecimiento
23
Sergio García Ramírez
Una fundamentación universalista de los derechos humanos
. 73
Rogelio Silva Mendoza
La garantía del derecho humano de las mujeres
a una vida libre de violencia. Combate a la impunidad
en los Tribunales Constitucionales de América Latina
(México y Colombia)
. 107
María Elisa Franco Martín del Campo
Kelsen e o positivismo jurídico contemporâneo:
notas de um (possível) acerto de contas
145
Lenio Luiz Streck
Ubi societas, ibi ius? Sobre el lugar del derecho
en las teorías clásicas del patrón cultural universal
171
Benjamín Rivaya García
Positivismo jurídico y razón práctica.
Reflexiones sobre un texto de Alejandro Sahuí Maldonado
. 215
José Manuel Cabra Apalategui
revista del posgrado en derecho de la UNAM
12
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Adjudicación de contratos para la exploración
y extracción de hidrocarburos. Procedencia del amparo
. 245
Paola Rodríguez Romo
Feminicidio en el sistema penal brasileño
. 285
Cristiane Brandão Augusto
Instructivo para los autores
315
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Presentación
a enseñanza del derecho no es una tarea exclusiva de los
docentes en el aula, ni siquiera de los docentes en general.
L
La enseñanza del derecho, en palabras de Martin Böhmer,
tiene algo de rimbombante y de inacabable. Es por ello que la labor
de enseñanza, aunque también de investigación y de difusión que se
realiza con aportaciones editoriales como la que ahora nos reúne en
este número de la Revista del Posgrado de Derecho de la UNAM, es
igualmente importante y más imperecedera que la que se realiza en
el aula.
La diversidad de aproximaciones teóricas y prácticas del derecho
son elementos que nutren nuestra labor académica. Con cada nú-
mero de la Revista del Posgrado aportamos temas de discusión de
nuestra realidad cambiante. Las aportaciones que aquí se presentan
serán siempre debatibles, como lo es el derecho mismo, y nunca
serán ni pretenden ser verdades inmutables, sino espacios que abren
conversaciones.
Así como Ortega y Gasset proponía siempre dudar de lo que en-
señáramos, de la misma forma planteamos el reto de confrontar las
ideas que aquí se presentan, porque la realidad es un caleidoscopio
de pensamientos y voces, y tiene vigencia corta. Las aportaciones
que presentamos en este Número 9 son acercamientos académicos
de diversas posturas sobre temas actuales de discusión y análisis ju-
rídico en materia de derechos humanos, de filosofía del derecho, de
derecho administrativo energético, y de derecho penal extranjero
que, en su conjunto, pretenden ser insumos de próximas investiga-
ciones esencialmente de maestría y de doctorado, sin que ello sea
limitativo de otros niveles y de otras áreas de conocimiento.
Con aportaciones de gran nivel de miembros destacados de nues-
tra comunidad, pero al mismo tiempo también de otras regiones
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
del mundo, esta propuesta editorial constituye un paso más en la
construcción del conocimiento jurídico y en factor de la enseñanza
y la investigación del derecho en la UNAM.
Confiamos en que estas visiones contemporáneas del derecho
lleguen al mayor público posible, por lo que mantenemos la ver-
sión electrónica y gratuita de nuestras publicaciones en el portal del
Programa de Posgrado en Derecho. Pero deseamos todavía más que
su lectura y análisis sirva para fortalecer cada día más el estado de
derecho que tanta falta hace hoy en día a nuestra sociedad.
Dr. Carlos H. Reyes Díaz
Coordinador del Programa de Posgrado en Derecho
UNAM
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Editorial
no de los propósitos fundamentales de la Revista del Pos-
grado en Derecho de la UNAM es llamar la atención del
U
lector a temas de interés relacionados con la ciencia jurí-
dica para incentivar el análisis y discusión sobre el entorno social y
su funcionamiento desde una perspectiva nacional y global.
En la persecución de este importante objetivo hacemos uso de la
experiencia, conocimientos y opiniones que expertos conocedores
del derecho plasman en sus artículos a fin de proporcionar al lec-
tor valiosas herramientas que le permitan tomar conciencia sobre
temáticas de gran valor para la comprensión de la realidad social
presente en su acontecer cotidiano.
El presente número de la Revista fue realizado priorizando el
generar un producto en los campos de conocimiento de Derechos
humanos, Filosofía del Derecho y Estudios Jurídicos en materias
que han adquirido especial relevancia en tiempos recientes. Para
ello, hemos mantenido la orientación fundacional de nuestra Re-
vista resguardando la participación de miembros de nuestra máxi-
ma casa de estudios promoviendo e incentivando la publicación de
investigaciones científicas realizadas por catedráticos y juristas de
destacadas instituciones nacionales e internacionales de México,
España y Brasil enriqueciendo así nuestra Revista y nuestra visión
doctrinal con el intercambio de ideas y puntos de vista de otros sis-
temas jurídicos que sólo es posible mediante la siempre provechosa
exogamia.
A continuación me permitiré presentar a cada uno de los autores
que han colaborado en la elaboración de este número comenzando
por la rama de los Derechos Humanos:
El Doctor Sergio García Ramírez nos honra con su artículo “La
Corte Interamericana a cuarenta años de su establecimiento” en
el cual ofrece al lector una visión interna y objetiva de la Corte
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Interamericana de Derechos Humanos explicando momentos clave
en su creación y desarrollo así como las aportaciones que ha hecho
la Corte en la tutela de estos importantes derechos. Además, alude a
la tutela internacional de los derechos humanos y a los antecedentes
de la Corte en diversos planteamientos emanados de conferencias
de los países americanos a partir de 1945 destacando el carácter
vinculante que tiene la interpretación adoptada por la Corte tanto
en opiniones consultivas como en sentencias que incluyen, pero no
se limitan a, la protección de grupos e individuos vulnerables, repa-
raciones por hechos ilícitos y acceso a la justicia. Todo lo anterior
enriquecido con las observaciones, experiencias y aportaciones
que ha tenido el autor como integrante y presidente de la Corte
Interamericana.
El artículo del Maestro Rogelio Silva Mendoza, “Una funda-
mentación universalista de los Derechos Humanos” hace uso de la
filosofía normativa kantiana para dotar a los derechos humanos de
una fundamentación propiamente normativa y con ello sentar las
bases para generar una discusión en torno a la imperiosa necesidad
de fundamentar los derechos humanos desde un criterio universalis-
ta cuya fuerza vinculante se encuentre en su contenido en sí. Prove-
yendo a los derechos humanos de una justificación teórica universal
más allá de la que contiene su simple enunciación como derechos
universales.
La Maestra María Elisa Franco Martín del Campo, postulante
de Doctorado en Derecho por nuestra facultad, nos proporciona en
su artículo: “La garantía del derecho humano de las mujeres a una
vida libre de violencia. Combate a la impunidad en los Tribunales
Constitucionales de América Latina (México y Colombia)” un aná-
lisis de dos sentencias elaboradas en Tribunales Constitucionales de
América Latina que han aplicado la Convención de Belem do Pará
como parte del método para juzgar con perspectiva de género, y la
manera en que este tratado internacional tiene un papel esencial
para hacer efectiva la garantía del derecho humano de las mujeres
17
Abril Uscanga Barradas
a una vida libre de violencia y el combate a la impunidad sistemá-
tica de la violencia contra las mujeres en la región desde el ámbito
judicial.
En la materia de Filosofía del Derecho contamos con la colabo-
ración del Doctor Lenio Luiz Streck, profesor en la Universidad
do Vale do Rio dos Sinos, fundador del programa de postgrado
en Derecho de la misma institución y coordinador de las líneas de
investigación del programa desde 1996 hasta la actualidad. En su
artículo
“Kelsen e o positivismo jurídico contemporâneo: notas
de um (possível) acerto de contas” se confronta el Iuspositivismo
contemporâneo desde el punto de vista de uno de sus teóricos más
representativos; Hans Kelsen explicando brevemente la genealogía
del positivismo y la forma en la que Kelsen logró desarrollar una
ciencia del Derecho. Todo esto con el objetivo de llamar la aten-
ción hacia tres errores presentes en el iuspositivismo actual: 1) la
ausencia de un metalenguaje; 2) la ausencia de una preocupación
sobre la diferencia entre casualidad e imputación y; 3) la paradoja
o auto-contradicción del positivismo exclusivo.
Así mismo, me permito presentar el artículo titulado “Ubi societas,
Ibi ius? Sobre el lugar del Derecho en las Teorías clásicas del patrón
cultural universal”, del Profesor Titular de la Universidad de Ovie-
do y Doctor en Derecho Benjamín Rivaya García, quien nos invita
a cuestionar la creencia de que el Derecho sea un rasgo compartido
por todas las culturas del mundo. Atreviéndose a preguntar si exis-
ten rasgos culturales universales y si, en caso de que esto sea cierto,
el Derecho sea universal cultural.
Por último, en la rama del conocimiento de la Filosofía del De-
recho tenemos el artículo del profesor de Teoría y Filosofía del De-
recho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, el
Doctor José Manuel Cabra Apalategui, denominado “Positivismo
jurídico y razón práctica. Reflexiones sobre un texto de Alejandro
Sahuí Maldonado” en el cual elabora un análisis crítico a las tesis
mantenidas por Alejandro Sahuí Maldonado sobre el concepto de
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
justificación, la conexión entre derecho y moral, el principio de uni-
dad de razonamiento práctico o las relaciones entre la metaética y
la teoría del Derecho.
Para dar cierre a este número de la Revista tenemos dos artículos
de estudios jurídicos de gran importancia actual: el feminicidio y la
extracción de hidrocarburos.
El primero que presentaremos se titula: “Adjudicación de contra-
tos para la exploración y extracción de hidrocarburos. procedencia
del amparo”, realizado por la Subdirectora de la Dirección General
de Contratos Petroleros en la Secretaría de Energía, la maestra Pao-
la Rodríguez Romo, hace un análisis de la procedencia del amparo
respecto de los actos realizados para adjudicar contratos para la
exploración y extracción de hidrocarburos en el marco de la refor-
ma energética.
El último artículo que presentaremos fue realizado por la Doc-
tora Cristiane Brandão Augusto, quien es Post-Doctoranda por el
Centro de Investigaciones y Estudios de Género de la Universidad
Nacional Autónoma de México, bajo el titulo “Feminicidio en el
sistema penal Brasileño”. En este trabajo se hace un mapeo de las
concepciones del lector sobre la estructura patriarcal de la socie-
dad y las fatales consecuencias que ésta conlleva. Posteriormente
analiza el actuar del Estado de Derecho Brasileño en base a la tipi-
ficación, recepción y el modo (o falta de) en que se han asimilado
los principios de la igualdad de género en los Tribunales del Jurado
de Río de Janeiro a fin de dimensionar la realidad de instituciones
dentro del Poder Judicial Brasileño desinteresadas en eliminar la
discriminación y los estereotipos de género.
Manteniendo lo que hemos dicho en números anteriores; tene-
mos la firme creencia de que, las problemáticas sociales requieren
tanto de explicaciones atrevidas que motiven su reflexión como de
propuestas innovadoras que, atentas a la realidad social, permitan
trazar cursos de acción que resulten en su solución satisfactoria. Sin
embargo, tenemos también la creencia de que la ciencia social y su
19
Abril Uscanga Barradas
conocimiento no debe permanecer relegada a los estudiosos de la
misma o a los aplicadores del derecho puesto que al hacerlo se crea,
por un lado, un ambiente proclive a la apatía y la inconformidad
política en la ciudadanía y por el otro, una marcada tendencia a la
desconexión por parte de los legisladores sobre las diversas cuestio-
nes que afectan a la población resultando en una dinámica tautoló-
gica que afecta el correcto desarrollo de nuestra sociedad.
En conclusión, este número de la Revista del posgrado en Dere-
cho de la UNAM le ofrece al lector distintas experiencias y visiones
de la ciencia jurídica y su acontecer desde un aire teórico nacional
e internacional. Esto sólo ha sido posible gracias al trabajo de los
autores, los dictaminadores, los editores, los informáticos y demás
miembros del equipo de la revista.
De parte del equipo de la Revista del Programa del Posgrado en
Derecho de la UNAM deseamos que éste número resulte de interés
para el lector y permita generar un diálogo constructivo encami-
nado hacia el perfeccionamiento del Derecho y, por ende, de la
sociedad.
Dra. Abril Uscanga Barradas
Directora de la Revista del Posgrado en Derecho
Artículos
Derechos Humanos
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
La Corte Interamericana a cuarenta años de
su establecimiento1
The Inter-american Court forty years after its
establishment
Sergio García Ramírez2
Resumen: Este artículo ofrece un panorama sobre la creación,
el desarrollo y las aportaciones de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos a la tutela de estos derechos, a través de una ju-
risprudencia que actualmente comprende la interpretación de la
mayoría de los derechos y libertades previstos en la Convención
Americana (Pacto de San José). En
2018 se celebra el cuadragési-
mo aniversario de la vigencia de la Convención, fundamento de la
Corte Interamericana. Se alude a la tutela internacional de los de-
rechos humanos y a los antecedentes de la Corte en diversos plan-
teamientos emanados de conferencias de los países americanos, a
partir de 1945, 1948 (Novena Conferencia Interamericana), 1959
(establecimiento de la Comisión Interamericana) y 1969 (Conferen-
1 Este texto me fue solicitado con motivo del cuadragésimo aniversario del
establecimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por mi
apreciado colega Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Presidente de ese Tribunal. Los
organizadores de la celebración han procurado reunir reflexiones de antiguos
juzgadores, con énfasis en hechos y participaciones correspondientes a la etapa
de su desempeño. Esto explica las citas y referencias a mis tareas y experiencias
como juez (1998-2009) y presidente (2004-2008) de la Corte. Nada más lejos de mi
intención que formular una “autobiografía judicial”; sólo he pretendido atender,
en sus términos, la invitación que recibí. De mi ingreso a la Corte -alentado por
el profesor Héctor Fix-Zamudio- y de mi experiencia en ella he dado cuenta en
un artículo intitulado “Mi paso por la Corte Interamericana”, incluido en mi libro
Para la Navidad del 2017 (México, CVS Publicaciones, 2017, pp. 125 y ss.). Me satis-
face entregar este texto a la Revista del Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM.
2 Exjuez y expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y antiguo profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Investiga-
dor Emérito del Sistema Nacional de Investigadores (México).
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
cia de San José sobre Derechos Humanos). Destaca el carácter
vinculante que tiene la interpretación adoptada por la Corte tanto
en opiniones consultivas como en sentencias. Por lo que toca a los
temas cubiertos por la jurisprudencia de este Tribunal, se mencio-
na la tutela de grupos e individuos vulnerables (tema que el autor
denomina “jurisprudencia para los vulnerables”): mujeres, niños,
indígenas, discapacitados, pobres, migrantes, desplazados y deteni-
dos. Se agregan otros sectores: periodistas, defensores de derechos
humanos y LGBTTI. Igualmente, se alude a la jurisprudencia rela-
tiva a reparaciones por hechos ilícitos y acceso a la justicia. El artí-
culo pone énfasis en las observaciones, experiencias y aportaciones
del autor como integrante y presidente de la Corte Interamericana.
Palabras clave: Derechos humanos. Sistema Interamericano. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Jurisdicción. Ju-
risprudencia. Interpretación. Grupos y personas vulnerables. Acceso a la justi-
cia. Reparación de violaciones a derechos humanos.
Abstract: This article provides an overview of the creation,
development and contributions of the Inter-American Court
of Human Rights to the protection of these rights through
jurisprudence that currently comprises the interpretation of most of
the rights and freedoms set forth in the American Convention (Pact
of San José). 2018 marks the fortieth anniversary of the entry into
force of this Convention, cornerstone of the Inter-American Court.
Reference is made to the international protection of human rights
and Court precedents on various issues arising from conferences
of countries in the Americas held since 1945: 1948 (Ninth Inter-
American Conference),
1959
(creation of the Inter-American
Commission) and 1969 (San José Conference on Human Rights).
It highlights the binding nature of the interpretation adopted by
the Court in both advisory opinions and judgments. As to the issues
covered by the case law of this Court, the most significant are the
protection of vulnerable groups and individuals (which the author
calls “case law for the vulnerable”): women, children, indigenous
peoples, the disabled, the poor, migrants, displaced persons and
detainees. Other sectors have been added: journalists, human rights
defenders and LGBTTIs. Allusions are also made to case law
regarding reparation for wrongful acts and access to justice. This
article emphasizes the observations, experiences and contributions
of the author as a member and president of the Inter-American
Court.
Sergio García Ramírez
25
Keywords: Human Rights. Inter-American System. American Convention
on Human Rights. Inter-American Court of Human Rights. Inter-American
Commission on Human Rights. Jurisdiction. Case law. Interpretation.
Vulnerable individuals and groups. Access to justice. Reparation for human
rights violations.
Sumario: I. El alba del Sistema; II. El Tribunal supranacional;
III. Sede e itinerancia; IV. La Corte reguladora. Normas y prácticas;
V. Interpretación vinculante: hacia un Derecho común; VI. Del orden
internacional al orden nacional; VII. Diálogo judicial y control de
convencionalidad; VIII. Vocación institucional. La jurisprudencia
“transformadora”; IX. El “juez natural” del Sistema. Permanencia
y autonomía; X. Integración del Tribunal: nueva interpretación;
XI. Los protagonistas; XII. Derechos y libertades, temas de la
jurisprudencia; XIII. Una cuestión permanente: acceso a la justicia y
debido proceso; XIV. El deber de garantía. Impunidad y violaciones
graves; XV. Justiciabilidad de los DESCA; XVI. Vulnerables:
jurisprudencia para los más débiles; XVII. Urgencia y gravedad:
medidas provisionales; XVIII. Consecuencias jurídicas (reparación):
actuar sobre los factores de las violaciones; XIX. Cumplimiento,
impacto y trascendencia.
i. El alba del Sistema
Celebramos el cuadragésimo aniversario del estableci-
miento de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
1.
nos, cuya aparición debió vencer obstáculos y recelos. Y
festejamos el septuagésimo aniversario de un hecho germinal para
esa jurisdicción: la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, adoptada en Bogotá, en 1948. Para apreciar las vicisi-
tudes que enfrentó el advenimiento de la Declaración regional,
conviene recordar el concepto entonces prevaleciente acerca de la
soberanía y la jurisdicción doméstica. Además, es preciso evocar la
circunstancia regional americana: se trataba de construir un siste-
ma continental novedoso, que abriera el cauce a una estructura que
sustituiría a la Unión Panamericana, con todo lo que ello implica-
ba. Igualmente, es necesario considerar la circunstancia inmediata
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
que rodeó a los participantes en la Conferencia de 1948: las dramá-
ticas horas del “Bogotazo”.3
2. La corriente favorable a la fundación de un Sistema Intera-
mericano protector de los derechos humanos y de una verdadera
jurisdicción sobre la materia, emprendió la marcha -sin perjuicio
de antecedentes apreciables- en la Conferencia sobre Problemas de
la Guerra y de la Paz, conocida como Conferencia de Chapultepec
(México, 1945), en honor de la egregia sede que tuvo aquel encuen-
tro de los Estados americanos. La Declaración de 1948 fue adop-
tada (2 de mayo de 1948) en el Gimnasio Americano de la capital
colombiana, varios meses antes de la Declaración Universal (10 de
diciembre de 1948). Por lo tanto, corresponde a la regional el honor
-y a nosotros, mujeres y hombres de América, la satisfacción- de
que aquélla fuese el primer instrumento de su género en la historia
de la humanidad. Constituyó la carta de advenimiento del Derecho
internacional de los derechos humanos.
3. En su tiempo, la emisión de un instrumento con tales pre-
tensiones remontó criterios tradicionales que opusieron resistencia:
un sistema internacional o supranacional que interviniese en cues-
tiones concernientes a la jurisdicción doméstica quebrantaría las
facultades soberanas de los Estados.4 Algunos testigos de esa hora
advierten sobre la vacilación en ir hacia adelante: tan lejos y tan
pronto como se pudiera.5 Sin embargo, el propósito de colocar al
ser humano en el centro del escenario, sin fronteras territoriales
para el reconocimiento y la plena vigencia de su dignidad y de los
derechos y libertades inherentes a ésta, venció los escollos y permi-
3 Cfr. Sergio García Ramírez, La Corte Interamericana de Derechos Humanos¸ 2ª.
ed., México, Porrúa, 2015, pp. 8-9.
4 Sobre los problemas que debió enfrentar la declaración, en su tiempo y
circunstancia, cfr. Carlos García Bauer, Los derechos humanos. Preocupación universal,
Guatemala, Universidad de San Carlos, 1960, p. 9
5 Cfr. Eduardo Jiménez de Aréchaga, “Prólogo” a García Bauer, Los derechos
humanos…, cit., p. 9
Sergio García Ramírez
27
tió el paso paulatino hacia un Sistema Interamericano, que implicó
una transición mayor dentro de la breve historia de la tutela inter-
nacional de los derechos humanos. El ser humano reasumió el papel
eminente que le reconocieron las declaraciones revolucionarias del
siglo XVIII. La marcha se vio abonada, desde luego, por la reac-
ción universal frente al siniestro espectáculo de las grandes guerras.
4. El trabajo preparatorio de la jurisdicción interamericana de los
derechos humanos transitó por varios anteproyectos de convención,
como el formado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos.
Igualmente, le precedió la creación bienhechora de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Ésta “hizo camino al an-
dar”, a partir de la valerosa decisión de los Cancilleres reunidos
en Santiago de Chile, en 1959. Pero aún se tendría que remontar,
como en efecto ocurrió, las limitaciones contenidas en el primer
Estatuto de aquella Comisión.6 Luego llegó la Conferencia de San
José, en 1969, que adoptó la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (CADH), incorporando en ella -una vez superadas
algunas objeciones, que cedieron en el curso de la Conferencia- a
la Corte destinada a interpretar y resolver contiendas a propósito
de la aplicación del Pacto de San José, y también a esclarecer con-
sultivamente otros temas del Derecho convencional de los derechos
humanos.7
6 Cfr. García Bauer, Los derechos humanos…, cit., pp. 153-155. La eficacia de la
Comisión, que fortaleció la idea tutelar del Sistema, se mostró en las actuaciones
de aquélla en algunos países en que hubo violaciones graves de derechos humanos.
Cfr. Thomas Buergenthal y Douglass Cassel, “The future of the Interamerican
Human Rights System”, en Varios, El futuro del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos, Juan E. Méndez y Francisco Cox (eds.), San José, Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, 1998, p. 549, y Felipe González Morales, Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 31 y ss.
7 Sobre la Conferencia de San José, cfr. Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Docu-
mentos, Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, Washington,
D.C., rep. 1978.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
28
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
5. Pasaría una década antes de que la CADH adquiriese vigencia
por ratificación o adhesión de once Estados americanos. Hoy, en
2018, al cabo de otras etapas y contingencias, podemos mirar a nues-
tra América con el lente de la jurisdicción de los derechos humanos.
Por supuesto, este no es el final del camino. Sólo nos encontramos
en una estación de lo que he denominado “navegación americana”
de los derechos humanos:8 a buena distancia del puerto de partida,
pero también del punto de llegada -la tierra prometida-, donde
tendrán plena vigencia práctica, no sólo discursiva y normativa, los
derechos fundamentales del ser humano. Así se habrá trasladado al
imperio de la realidad la ferviente utopía de los revolucionarios de
América y de Francia, que asignaron a la asociación política -hoy
día, la nacional y la internacional- un fin preciso: la protección de
los derechos humanos.
ii. El Tribunal supranacional
6. Quienes aprobaron la creación de una Corte internacional -que
califico como supranacional, atendiendo a su propósito y a su efica-
cia- escucharon las voces que sugerían o reclamaban la presencia
de esa jurisdicción al lado de la instancia política que había comen-
zado a rendir buenos frutos. Esta fue la propuesta de René Casssin,
8 Hay una amplia bibliografía acerca de la etapa inicial del Sistema Intera-
mericano de Protección de los Derechos Humanos. De ésta me he ocupado en mi
libro La Corte Interamericana…, cit., pp. 6 y ss. y 100 y ss. Sobre los días del “Bogo-
tazo”, cfr. la narración del jefe de la Delegación mexicana y Canciller de su país,
Jaime Torres Bodet, en La victoria sin alas, México, Fundación Miguel Al emán,
2012, pp. 273 y ss.
Así, por ejemplo, en “La navegación americana de los derechos humanos:
hacia un ius commune”, en Varios, Ius constitutionale commune en América Latina. Ras-
gos, potencialidades y desafíos, Armin von Bogdandy, Héctor Fix-Fierro y Mariela
Morales Antoniazzi (coords.), México, Instituto Max Planck/UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2014, pp. 459 y ss.
Sergio García Ramírez
29
invitado a la Conferencia,9 además de que lo fuera de un vigoroso
conjunto de juristas americanos a los que se debe el progreso de la
tutela internacional de los derechos humanos en nuestro continente,
entre ellos -participantes o no en el encuentro de San José- Carlos
García Bauer y Eduardo Jiménez de Aréchaga.
7. Conscientes de que sería necesario atraer más voluntades y
aguardar con prudencia y paciencia el retiro de las piedras que ha-
bría en el camino, los suscriptores de la Convención alojaron en
ésta una cláusula facultativa sobre la competencia del Tribunal para
conocer asuntos contenciosos.10 Gradualmente han llegado las ad-
hesiones de los Estados a esa competencia prevista en la CADH.
Pero aún son muchos los ausentes tanto del Pacto de San José como
del reconocimiento de la competencia sobre asuntos contenciosos.
8. En 1978 entró en vigor la Convención. Con ella, la Corte
Interamericana adquirió cuerpo y misión. En la ceremonia de
instalación desarrollada en el Teatro Nacional de San José inter-
vinieron varios promotores, defensores y actores de la jurisdicción
emergente. El Presidente de Costa Rica, Rodrigo Carazo, señaló
que el nuevo Tribunal debía emitir la jurisprudencia que permi-
tiese alcanzar los objetivos del Pacto y aplicar sus disposiciones a
plenitud,11 iluminando zonas oscuras o indefinidas de la normativa
9 En San José, Cassin señaló “Esta Conferencia tiene un carácter jurídico, casi
judicial muy pronunciado”. Cotejó las experiencias europea y americana, elogió
el progreso significativo alcanzado por la Comisión Interamericana, se refirió a
las aspiraciones de algunos países del hemisferio e invitó a “establecer, sin destruir
un mecanismo ya probado (la Comisión y su desempeño), un instrumento nuevo
que pueda, como en el caso de Europa, reforzar una Convención mediante una
serie de interpretaciones y formar una jurisprudencia de valor inapreciable para
prevenir violaciones futuras”. Conferencia Especializada Interamericana…, cit., p. 434.
10 Sobre este punto y, en general, acerca de las preocupaciones de los autores
de la Convención para atraer la voluntad de los Estados, cfr. Amaya Úbeda de To-
rres, Democracia y derechos humanos en Europa y en América. Estudio de los sistemas europeo
e interamericano de protección de los derechos humanos, Madrid, Reus, 2007.
11 Cfr. “Discurso pronunciado por el Excelentísimo señor Presidente de la Re-
pública de Costa Rica, Lic. Rodrigo Carazo Odio, en el Teatro Nacional de Costa
revista del posgrado en derecho de la UNAM
30
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
e integrando así el sistema de protección de derechos humanos. A
éste llegaron las aportaciones de la Corte, inicialmente reunidas en
opiniones consultivas -simiente de la jurisprudencia venidera- y
posteriormente expuestas, además, en un apreciable número de
resoluciones jurisdiccionales de otra naturaleza. En todas ellas se
expresan las facultades jurisdiccionales de la Corte: consultiva, con-
tenciosa, preventiva y ejecutiva.
iii. Sede e itinerancia
9. La jurisdicción interamericana, que tiene sede en San José, Costa
Rica -merced a un convenio hospitalario con el gobierno de esa
República-, recibió un nuevo impulso fecundo gracias a una deci-
sión insólita: la celebración de períodos de sesiones fuera de la sede
regular, acordada en la etapa en que presidí la Corte. Esta práctica,
con algunos antecedentes en actuaciones procesales externas (por
ejemplo, sesiones relativas a la Opinión Consultiva-18/03, en Santiago
de Chile), inició en 2005. A la luz de los buenos resultados obteni-
dos, se llevó adelante la primera serie de sesiones con audiencias
públicas en otros Estados americanos.
10. Me referí a este proyecto en los informes que expuse, como
Presidente de la Corte, ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos de la OEA en 2004 y 2005. En el correspondiente a este
último año anuncié que el Tribunal desarrollaría un periodo de
sesiones, con características novedosas, en la ciudad de Asunción,
Paraguay. Aclaré que “no se trata(ría), en modo alguno, de realizar
visitas in loco, que conciernen a la Comisión Interamericana, sino
de actuaciones jurisdiccionales, especialmente audiencias públicas,
que son la materia precisa y estricta del quehacer de la Corte, en la
Rica, el día 3 de septiembre de 1979, con motivo de la instalación de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, en Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Memoria de la Instalación, Secretaría de la CorteIDH/Unión Europea,
San José, 1999, pp. 20-21.
Sergio García Ramírez
31
que ésta debe concentrar su atención y dedicación y a la que debe
dirigir sus limitados recursos”.12
11. Tampoco se buscaba, es obvio, dar a la administración de
justicia un carácter espectacular, con el peligro, tan sabido, de
constituir la justicia en espectáculo. El proyecto, cuidadosamente
preparado, conjuró estos riesgos y mostró notables ventajas. En la
etapa en que tuve el honor de presidir la Corte, ésta celebró sesiones
externas en Asunción, como acabo de indicar, y en Brasilia, Buenos
Aires, San Salvador, Guatemala y Bogotá.13 En los siguientes años
continuó y arraigó este programa, que ha favorecido el conocimien-
to del Tribunal en los Estados de nuestra región.
iv. La Corte reguladora. Normas y prácticas
12. La Corte Interamericana posee atribuciones convenciona-
les normativas, administrativas y jurisdiccionales. En seguida me
referiré a las normativas, que se deducen del Pacto de San José,
secundado por el Estatuto del Tribunal -emitido por la Asamblea
General de la Organización de los Estados Americanos-, y por el
12 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Co-
misión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Síntesis del Informe Anual de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio del año 2004, OEA/Ser.G, CP/
CAJP/INF.19/05, 10 mayo 2005, p. 8.
Sobre este desarrollo en la actividad de la Corte, al que me referí en informes
ante la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos y la Asamblea General de la
OEA, cfr. mis referencias en La Corte Interamericana…, cit., pp. 161-163 y 191 y ss,
obra en la que también recojo las intervenciones que tuve como Presidente del
Tribunal en las ciudades sede de los periodos externos. Igualmente, cfr. Pablo
Saavedra y Gabriela Pacheco Arias, “Las sesiones ‘itinerantes’ de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos: un largo y fecundo caminar por América”, en
Varios, Recepción nacional del Derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana, García Ramírez y Mireya Castañeda
(coords.), México, Secretaría de Relaciones Exteriores/ UNAM, Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas, 2009, pp. 37 y ss.
13 Cfr. García Ramírez, La Corte Interamericana…, cit., pp. 191-231.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
32
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Reglamento, cuya elaboración compete a la Corte misma. Éste es
mucho más que una regulación interna, protocolo de organización
y tramitación: constituye un ordenamiento procesal que rige el
despliegue de las competencias jurisdiccionales. En otros términos,
el reglamento es un compacto código de procedimientos al que se
disciplina la actuación del Tribunal, de la Comisión Interamericana
y de los Estados parte en la Carta de la OEA -por lo que toca a las
opiniones consultivas-, así como de todos los sujetos que actúan
bajo la competencia consultiva o contenciosa de aquél.
13. Las fuentes para la regulación del procedimiento son los
acuerdos o determinaciones de la Corte a través de sentencias u
opiniones y los procesos de reforma directa a cargo del Tribunal.
En los últimos lustros -y, en ellos, la etapa en que tuve el honor de
integrar la Corte o de presidirla- se llevó adelante la reforma al
Reglamento en consulta con los actores del Sistema acerca de los
aspectos sobresalientes para el despacho de su jurisdicción. Esto
permitió recibir puntos de vista atentos a los problemas advertidos
y a sus posibles soluciones. Así hallaron fundamento varias modifi-
caciones reglamentarias basadas en la experiencia del propio Tribu-
nal o en las aportaciones de los actores del Sistema, señaladamente
los Estados, la Comisión Interamericana y las organizaciones de la
sociedad civil. El método utilizado -con diseño “democrático”, se
destacó en algún momento-, sustentó la reforma de 2009, como
indica la correspondiente “Exposición de Motivos”.14
14. Por supuesto, no basta la modificación de normas si ésta no se
acompaña con el desarrollo de las prácticas que requiere la activi-
dad jurisdiccional. Es preciso conciliar -sin sacrificio para nadie- la
excelencia en la decisión con la diligencia en emitirla. Esto supone
14 Véase la “Exposición de Motivos de la Reforma Reglamentaria” (de 2008-
2009), en Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en ma-
teria de derechos humanos en el Sistema Interamericano (actualizado a febrero de 2010),
Secretaría de la CorteIDH, San José, 2010, pp. 193 y ss. También disponible en:
Sergio García Ramírez
33
retos, como se suele decir, e incorporación de nuevas prácticas. Se
procuró hacerlo en la etapa a la que corresponde la mayoría de
las referencias contenidas en este texto, como quedó dicho en un
informe ante la OEA.15
15. La actuación de la Corte debe ser difundida a escalas na-
cional, regional y mundial. Es importante -más aún, indispensa-
ble- que el desempeño del Tribunal y su jurisprudencia sean am-
pliamente conocidos y analizados, y para ello es preciso utilizar
todos los medios disponibles. La publicación de cuadernos sobre
opiniones y casos es uno de esos medios, tradicionalmente utilizado
-y muy valioso- para atender a ese propósito, como lo es la edición
de textos diversos en los que se informa acerca del Tribunal y las
tareas que cumple. A estas vías de información se agregó, en mi
etapa como Presidente del Tribunal, el relanzamiento de la página
web,16 que tiempo después adquiriría notable vuelo y se convertiría
en un espacio de obligada consulta para quienes se interesan en
la tutela interamericana de los derechos humanos, ahora expuesta
igualmente por medio de la transmisión electrónica de las sesiones
públicas de la Corte. En esa página se recogieron todos los docu-
mentos que figuran en los expedientes de casos cerrados, para co-
nocimiento de quienes deseen consultar sin restricciones las piezas
que los integran.17 En el tiempo al que se refiere este artículo se
alentó igualmente -como se había hecho en etapas anteriores- la
15 A este respecto, en el informe que presenté en 2004 ante la Comisión de
Asuntos Jurídicos y Políticos y ante la Asamblea General de la OEA, como Presi-
dente de Corte Interamericana, manifesté que este Tribunal se proponía “ampliar
la duración de los periodos de sesiones, reprogramar los trabajos del Pleno de la
Corte y de sus integrantes, utilizar más tiempo antes de las reuniones en San José
para el estudio y la preparación de casos, buscar nuevas fuentes de financiamien-
to de algunas actividades y redistribuir, en la medida de lo posible, los recursos
disponibles”. En el periodo comprendido entre 2004 y 2007, “estas propuestas se
convirtieron en hechos, sin salvedad”. La Corte Interamericana…, cit., p. 158.
16 Cfr. ibidem, p. 175.
17 Cfr. idem
revista del posgrado en derecho de la UNAM
34
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
aparición de obras que recogiesen la historia, las funciones y los
alcances del Tribunal.18
v. Interpretación vinculante: hacia un Derecho común
(ius commune)
16. Con paso firme, venciendo asedios de diversa procedencia
y aplicando con eficacia sus escasos recursos financieros -merced
a la excelencia de sus recursos humanos-, la Corte ha adquirido
madurez y prestigio. En efecto, se ha logrado en apreciable medi-
da que las decisiones judiciales posean la virtud que deben tener:
trascendencia, que es mucho más que cumplimiento e impacto. La
trascendencia es capacidad de mover el derecho interno y, con él,
las prácticas domésticas. Implica creciente -aunque no siempre in-
mediata, fulminante-, recepción de los criterios sustentados en la
jurisprudencia del Tribunal.
17. La Corte ha sostenido que la jurisprudencia concurre a inte-
grar la norma tutelar de los derechos humanos, compuesta por las
disposiciones textuales de la Convención y por la interpretación que
aporta ese Tribunal, su intérprete supremo. Tal es la norma tute-
lar que informa constituciones, leyes ordinarias, políticas públicas,
resoluciones jurisdiccionales y otros actos de los Estados naciona-
les, merced al esfuerzo de recepción que ha cundido en muchos
ámbitos. De nueva cuenta señalo: estamos lejos de llegar al punto
de arribo. Cuando se analiza el “cumplimiento de sentencias” hay
espacios colmados de sombras, pero también luces que antes no
existían. Digámoslo con justicia para quienes las han encendido.19
18 Tuvo especial importancia una obra analítica y colectiva que reunió estu-
dios formulados por los jueces integrantes de la Corte y dio cuenta de la jurispru-
dencia emitida hasta 2004, con índices temáticos: Varios, La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, CorteIDH, San José, 2005.
19 En mis informes ante la OEA, como Presidente de la CorteIDH, hice notar
los avances en el cumplimiento (que ahora identifico bajo el rubro de “trascen-
Sergio García Ramírez
35
18. El Tribunal también ha reiterado que sus resoluciones son
vinculantes para los Estados que acogen la Convención Americana.
El reconocimiento de esta calidad por parte de la Corte y de los Es-
tados es un factor determinante para el arraigo y la fortaleza de la
jurisdicción interamericana. Ha sido relevante sostener la eficacia
inter partes de las decisiones judiciales, eficacia que la CADH procla-
ma y que asumen explícitamente los suscriptores de ésta, pero más
lo ha sido sostener el imperio erga omnes de la interpretación que
hace el Tribunal con respecto a los instrumentos que le confieren
competencia ratione materiae. En otros términos, a la cosa juzgada se
agrega la “cosa interpretada”, como señalan algunos estudiosos, o
la interpretación vinculante, como prefiero decir.20
19. Ese avance en relación con la fuerza de las sentencias -y de
las decisiones en torno a medidas provisionales y cumplimiento de
resoluciones- se ha extendido últimamente para comprender los
criterios sostenidos por la Corte en sus opiniones consultivas. En
un tiempo, la doctrina se dividió y la Corte no reconoció eficacia
vinculante a sus opiniones consultivas. Esto ha cambiado, acertada-
dencia” de las resoluciones de aquel Tribunal): “(l)os criterios interpretativos de la
Convención incorporados en dichas resoluciones han informado, cada vez más,
modificaciones de leyes
-inclusive de la más alta jerarquía-, expedición de nor-
mas, nuevos rumbos jurisprudenciales, cambios reglamentarios, variación de prác-
ticas”. García Ramírez, La Corte Interamericana…, cit., p. 169. También es preciso
distinguir los criterios de ponderación del cumplimiento: como observancia de los
puntos de condena (en ocasiones muy numerosos) contenidos en las sentencias,
o como medición que se cifra en la fórmula “todo o nada”. A este respecto, Cfr.
Varios, Eficacia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Bogotá, Universidad
Católica de Colombia, 2015, pp. 34-35. Los informes que rendí ante la OEA se
20 Cfr. García Ramírez y Claudio Zanghi, “Las jurisdicciones regionales de
derechos humanos y las reparaciones y efectos de las sentencias”, en Varios, El
diálogo entre los sistemas europeo y americano de derechos humanos, Raúl Canosa Usera,
Javier García Roca, Pablo Santolaya y Pablo Antonio Fernández (coords.), 2ª.ed.,
Lima, Thomson Reuters, 2015, pp. 460-461.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
36
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
mente, a partir de la OC-21.21 Los Estados parte en la Convención
-y en otros tratados del ámbito americano- se obligan a dar cum-
plimiento a las normas sustantivas contenidas en esos instrumentos,
que se incorporan a su propio orden jurídico. Y el alcance de esos
preceptos se halla definido, en último examen, por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana, intérprete de la Convención y de aque-
llos tratados. De ahí que sea vinculante la interpretación provista
por ese Tribunal, que concurre a integrar la norma cuya observan-
cia es obligatoria, tanto en las opiniones como en las sentencias.
Considero que está pendiente el examen de la eficacia de las opi-
niones consultivas sobre tratados que no forman parte del sistema
normativo americano, pero son aplicables en países de América,
tratados que también figuran en la competencia consultiva del Tri-
bunal de San José.
vi. Del orden internacional al orden nacional
20. Los Estados han emprendido la construcción de vías de acceso
del Derecho interamericano al orden interno. Lo hacen a través de
los que suelo denominar “puentes”: constitucional, legal, político,
jurisdiccional y cultural.22 Así se plantea y acredita la trascenden-
cia de las decisiones de la Corte. Ha caminado hacia adelante el
acatamiento a las decisiones de aquélla, andando sobre un terre-
no difícil, accidentado, en el que aparecen obstáculos previsibles o
imprevistos.
21. En los últimos lustros -y claramente en la etapa de la que
guardo memoria como juez del Tribunal de San José- la gran ma-
21 Cfr. OC-21/ 14, “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la
migración y/o en necesidad de protección internacional”, párrs. 31-32.
22 Cfr. mi desarrollo de esta idea, marco para la recepción del Derecho in-
ternacional de los derechos humanos en el orden jurídico interno, en “Relación
entre la jurisdicción interamericana y los Estados (sistemas nacionales). Algunas
cuestiones relevantes”, en La Corte Interamericana…, cit., pp. 685.
Sergio García Ramírez
37
yoría de los Estados expresó su convicción de cumplimiento de las
decisiones de la Corte. Se expresó en resoluciones de las altas cortes
nacionales y de otros tribunales domésticos.23 Alguna vez se afirmó
la decisión de acatamiento, a pesar de que el tribunal interno no
compartía los razonamientos y las conclusiones del Tribunal de San
José.24 Sin embargo, esa recepción es inestable. Hubo en el pasa-
do -fuertemente- y se han reproducido en el presente reticencias
o reservas que ponen en entredicho la fuerza de la jurisprudencia
interamericana, buscando sustraerse a ella o sujetarla a apreciacio-
nes de instancias nacionales.25 Es preciso mantener la atención en
vigilia; estos peligros pudieran multiplicarse y mellar la integridad
del Sistema Interamericano.
vii. Diálogo judicial y control de convencionalidad
22. Existe una fuerte relación entre los órganos jurisdiccionales in-
ternos y la Corte Interamericana, que se describe bajo el expresivo
concepto de “diálogo jurisprudencial”. Prefiero hablar de “diálo-
go jurisdiccional”, puesto que la comunicación y sus consecuen-
cias no ocurren apenas entre los productos de la jurisdicción, la
jurisprudencia, sino a partir de la función misma de los órganos
23 Cfr. Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, 24 de noviembre de
2010, párrs. 163-169, y Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de noviembre
de 2010, párrs. 225-232.
24 Cfr. Bulacio vs. Argentina, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Reso-
lución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de noviembre de
2008, párrs. 8-11, y Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), Espósito,
Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, 23 de
diciembre de 2004, párr. 12.
25 De mi etapa como juzgador puedo citar la decisión adoptada por el Go-
bierno de Perú, rechazada por la CorteIDH y luego retirada por el Estado. Cfr.
“Una controversia sobre la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, en García Ramírez, La jurisdicción internacional. Derechos humanos y justicia
penal, México, Porrúa, 2003, pp.
269 y ss. Asimismo, en mi libro Estudios jurídicos,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp. 389 y ss.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
38
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
internacional y nacionales que participan conjunta y deliberada-
mente en la formación de un derecho común americano, idea que
ha ganado fuerza -no sin cuestionamientos- y que forma parte de
las ocupaciones actuales de muchos estudiosos y actores del Sistema
Interamericano.
23. En otra época, ciertamente no remota -porque nada lo es en
la corta historia del Sistema-, los órganos jurisdiccionales locales
e internacional caminaron distanciados. Aquellos atendían escasa-
mente las orientaciones de la justicia internacional, y ésta no acogía
los criterios acuñados en la doméstica. Obviamente, la desatención
nacional al régimen supranacional gravitaba desfavorablemente en
la tutela internacional de los derechos humanos y empobrecía la
tutela nacional en perjuicio de los ciudadanos. La situación cambió
en las décadas más recientes, y se abrió el horizonte para ambos
órdenes jurisdiccionales, primero a través de intercambios en foros
políticos o académicos, que facilitaron el conocimiento mutuo y
generaron confianza entre los interlocutores, y luego mediante la
franca aceptación doméstica de la jurisprudencia interamericana.
Esto confirió sentido y vigor al “diálogo jurisdiccional”, como fra-
gua para la asunción compartida de razones y orientaciones, que
culminan en el Derecho común interamericano. Tuve la fortuna de
participar en este proceso de gradual aproximación, expresado -por
ejemplo- en reuniones de tribunales en Punta del Este, Uruguay,26
y en Cuernavaca, México.27
24. Posee gran relevancia el control de convencionalidad, tema
que se halla en nuestro constante escenario. Hace más de quince
años me referí a la existencia de un control de “internacionalidad”
26 XII Encuentro Anual de Presidentes y Magistrados de Tribunales, Cortes
y Salas Constitucionales de América Latina, Punta del Este, 2005. Cfr. <https://
27 XIII Encuentro Anual de Presidentes y Magistrados de Tribunales, Cortes
y Salas Constitucionales de América Latina, Cuernavaca, 2006. Cfr. <https://
Sergio García Ramírez
39
o de “juridicidad” -a la manera del control de constitucionalidad-
derivado de la comunidad entre los objetivos del orden interno
informado por convicciones humanistas y democráticas, y el inter-
nacional sustentado en las mismas convicciones.28 A la reflexión
sobre esta coincidencia se agregó el reconocimiento de que las
disposiciones del Derecho internacional de los derechos humanos
y las decisiones interpretativas y aplicativas de la Corte Interameri-
cana no se dirigen apenas a cierto sector del Estado nacional, sino
deben ser atendidas por éste en su conjunto, lo que entraña una
obligación ineludible a cargo de los tribunales domésticos. En mi
voto concurrente a la sentencia del caso Myrna Mack Chang (Guate-
mala) aludí al “control de convencionalidad” por parte de la Corte
lnteramericana.29
25. El Tribunal de San José asumió y desarrolló la doctrina del
control de convencionalidad como atribución -facultad y deber- de
los tribunales nacionales, tema que ha cundido y originado impor-
tantes consecuencias. Un notable paso en esta dirección, en el que
participé como miembro de la Corte, se produjo en la sentencia
del caso Almonacid.30 Esta es una de las más valiosas aportaciones
de la Corte Interamericana al desarrollo del Sistema. Del control
a cargo de los juzgadores, como renovada expresión de las atribu-
ciones naturales de éstos, se transitó al control a cargo de órganos
o funcionarios auxiliares de la justicia, y más tarde al control por
parte de todos los agentes del Estado, lo cual implica una especie
de control universal por un gran número -millares o millones- de
28 Cfr. García Ramírez, Temas de derecho, México, Universidad Autónoma del
Estado de México/Seminario de Cultura Mexicana/UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2002, p. 435.
29 Cfr. García Ramírez, Votos particulares en la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos y reflexiones sobre el control de convencionalidad, 2ª. ed., México, CNDH, 2015, pp.
210-211, y
pdf>.
30 Cfr. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, párr. 124.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
40
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
agentes públicos, con o sin investidura judicial. Otro punto relevan-
te, que requiere análisis, es el relativo a los efectos del control y a los
presupuestos de éste.31
26. Creo que sería útil una nueva consideración de la materia,
tomando en cuenta los fines últimos del control, su mejor operación
31 Sobre el origen de la doctrina del control de convencionalidad en la Cor-
teIDH, cfr. Giuseppe de Vergottini, Más allá del diálogo entre tribunales, comparación
y relación entre jurisdicciones, trad. de Pedro J. Tenorio Sánchez, Pamplona, Civi-
tas-Thomson Reuters, 2010, p. 112; Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad
de las leyes y derechos humanos, México, Porrúa, 2008, pp. 46 y 167-171; Juan Carlos
Hitters, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Compara-
ción”, en La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 1-5; Néstor Pedro Sagüés, “El control
de convencionalidad como instrumento para la elaboración de un ius commune
interamericano”, en Varios, La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia
un ius constitucionale commune en América Latina?, Armin von Bogdandy, Eduardo Fe-
rrer Mac-Gregor Poisot y Mariela Morales Antoniazzi (coords.), México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas/ Instituto Max Planck/ Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional, t. II, 2010, p. 449, “El control de convencio-
nalidad en el Sistema Interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos
económico-sociales. Concordancias y diferencias con el Sistema Europeo”, en Va-
rios, El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y los jueces nacionales, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (coord.), México,
FUNDAP, 2012, p. 422, y La interpretación judicial de la Constitución. De la constitución
nacional a la constitución convencionalizada, México, Porrúa, 2013, pp. 344-346; Allan
R. Brewer-Carías y Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Control de convencionalidad
y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013,
p. 47; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme y control difuso
de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Varios, El
control difuso…, cit., pp. 132-133; Víctor Bazán, “Estimulando sinergias: de diálogos
jurisprudenciales y control de convencionalidad”, en Varios, El control difuso…, cit.,
pp. 15 y ss.; Carlos Ayala Corao, Del diálogo jurisprudencial al control de convencionalidad,
Caracas, 2012, pp. 133 y ss., 142 y 147; José Luis Caballero Ochoa, La interpretación
conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el
control de convencionalidad, México, Porrúa, 2013, pp. 75-76, y Emmanuel Rosales,
“En busca del acorde perdido o la necesidad de un lenguaje común para el análisis
sistemático de la aplicación del Derecho internacional de derechos humanos por
cortes nacionales”, en Varios, El control de convencionalidad y las cortes nacionales. La
perspectiva de los jueces mexicanos, Paula M. García Villegas Sánchez Cordero (coord.),
México, Porrúa, 2013, p. 180.
Sergio García Ramírez
41
y el propósito -destacado por varios juristas- de utilizarlo como
medio para la formación del derecho común.32 En todo caso, el
concepto mismo de control -que primero es subordinación al orden
internacional convencional, y luego confrontación entre éste y el
orden interno- ha sido un asunto descollante en la doctrina reciente
de la Corte Interamericana y en la meditación y actuación de juz-
gadores y académicos.
viii.
Vocación institucional. La jurisprudencia
“transformadora”
27. En diversas ocasiones he subrayado lo que caracterizo como
“vocación institucional” de la Corte Interamericana.33 Desde lue-
go, todos los tribunales comparten una vocación justiciera y enfi-
lan sus tareas en el sentido que ordenan las disposiciones que los
gobiernan. La Corte Interamericana posee esa misma vocación
genérica y la asume en los términos de la circunstancia en la que
actúa y de la misión específica que tiene. No es una instancia para
el conocimiento de gran número de casos; no puede actuar y no
actúa con este propósito; tampoco pretende ser -lo ha desechado
expresamente- un tribunal de última instancia para revisar los li-
tigios domésticos. Se ha comprometido con la causa de los dere-
chos humanos y trabaja para la trascendencia de sus resoluciones
como factor de profunda reforma inmediata o mediata, a sabiendas
32 Cfr. Sagües, La Constitución bajo tensión, Querétaro, Instituto de Estudios
Constitucionales, 2016, p. 417.
33 Cfr. “Relación entre la jurisdicción interamericana y los Estados (sistemas
nacionales). Algunas cuestiones relevantes”, en La Corte Interamericana…, cit., pp.
684-685, y Reunión de expertos sobre el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Center for Civil and Human Rights, Indiana, University of Notre
Dame, Estados Unidos de América, 31 de marzo-2 de abril de 2014, disponible
revista del posgrado en derecho de la UNAM
42
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
de que esta empresa magna no se consuma en un día ni depende
-subrayémoslo- solamente de la tarea jurisdiccional.
28. Las resoluciones de la Corte Interamericana tienen natu-
raleza y pretensión “transformadora”. Calan en los factores de la
violación de los derechos y alientan la garantía de no repetición.
Exploran el contexto de los hechos violatorios, identifican su gesta-
ción remota o cercana y previenen su persistencia o multiplicación
futura. Esta aspiración explica el carácter de muchas sentencias del
Tribunal en aspectos básicos de su mejor jurisprudencia: así, las
consecuencias de la violación de derechos humanos, generalmen-
te identificadas como reparaciones, y las decisiones, cada vez más
frecuentes e incisivas, sobre grupos vulnerables o individuos que
los integran, amplísimo universo en el espacio americano. Adelante
me referiré de nuevo a estos puntos. Esta dedicación natural, que
complementa las definiciones progresistas de los derechos y las li-
bertades enunciados por la Convención, concurre a establecer y
caracterizar la vocación institucional de una Corte creada para los
ciudadanos del “mundo americano”, y que hace su propia tarea en
la “navegación” --también americana- por los derechos humanos.
ix. El
“juez natural” del Sistema. Permanencia y
autonomía
29. La CorteIDH ha sido y es un tribunal permanente, si enten-
demos con rectitud la permanencia como ejercicio ininterrumpido
y eficaz de las atribuciones a su cargo, no apenas como reunión
constante de los integrantes del Tribunal en torno a una mesa de
deliberaciones. El carácter trascendente de su desempeño, en los
términos en que lo caracterizo, contribuye a que la Corte pueda
atender su vocación y servir a su objetivo en un número relativamen-
te reducido de opiniones y sentencias. Ocurrió en la etapa a la que
aludo directamente en este artículo y ha sucedido en las anteriores y
posteriores. La trascendencia no deriva de millares de resoluciones
Sergio García Ramírez
43
reiterativas, sino de criterios oportunamente establecidos, con signo
justiciero y progresista, a veces calificadas como “paradigmáticas”,
sobre temas y problemas de gran entidad, que reclaman la atención
transformadora a cargo de la jurisprudencia interamericana. Los
números son moderados; las decisiones, trascendentales. Hasta ju-
nio de 2018, el Tribunal había emitido 24 opiniones consultivas y
352 sentencias en relación con 236 casos contenciosos.
30. La CortelDH es el juez natural en el Sistema que le incumbe.
Este es un punto central para su operación, sin riesgo de naufragio
o extravío. Recordemos la disposición del Pacto de San José (artícu-
lo 8.1), que también se aplica, naturalmente, al Tribunal Interame-
ricano: independencia, imparcialidad y competencia. Estimo que se
ha honrado esta regla -un “dogma”-, que constituye un principio
inamovible para cualquier verdadero tribunal de justicia. La Corte
ha sufrido opiniones encontradas y ha resistido señalamientos ad-
versos, determinados por sentencias justas en contra de situaciones
injustas. Creo que nada de esto ha desviado el curso del Tribunal
en su compromiso de independencia, imparcialidad y competencia.
Lo muestra su enérgica y serena resistencia a ciertos avatares del
pasado o del presente, y estoy seguro de que lo mostraría si aquéllos
cruzaran de nuevo en su camino.
31. La Corte Interamericana ha operado con recursos escasos.
Es preciso incrementar éstos como lo ordenan la razón y múltiples
acuerdos, insuficientemente cumplidos, de la Organización de los
Estados Americanos y de la Cumbre de las Américas,34 incremento
constantemente requerido antes, durante y después de mi propia
34 En diversos momentos se ha dispuesto el incremento de las aportaciones
destinadas a financiar el Sistema Interamericano de protección de derechos hu-
manos en distintos momentos. Mencionaré sólo algunos ejemplos de esta reiterada
disposición, cfr. OEA, Asamblea General, Resolución 1828 (XXXI-O/01), 5 junio
2001, OEA, Asamblea General, Resolución 2908 (XLVII-O/17), 21 de junio de
2017, y Tercera Cumbre de las Américas, Declaración de la ciudad de Québec, 2001,
párr. 7.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
44
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
etapa judicial. No se desconoce esa insuficiencia inquietante, pero
ella no ha detenido la actividad de la Corte ni mermado su desem-
peño en perjuicio de la vocación institucional que le compete.
x. Integración del Tribunal: nueva interpretación
32. En la etapa de mi desempeño judicial, la Corte tuvo oportuni-
dad de deliberar sobre su integración y de modificar un arraigado
criterio interpretativo, que no tuvo el rango de costumbre interna-
cional. Me refiero a la interpretación del artículo 55 CADH sobre
participación de jueces ad hoc en la composición del Tribunal y ac-
tuación de jueces de la nacionalidad del Estado al que se imputa
la violación sujeta a juicio. Al abordar este asunto debo decir que
guardo excelente recuerdo de jueces ad hoc con los que compartí el
conocimiento de diversos casos. Pero ahora no invoco experiencias
personales, sino me remito a la debida regularidad en la integración
de un tribunal y en el despacho de las causas.
33. La Corte acertó en la Opinión Consultiva OC-20/2009 -en la
que participé-, ponderando el principio de igualdad entre las par-
tes que comparecen ante un tribunal y considerando, con sensibi-
lidad, que los jueces deben ser y además “parecer” independientes
e imparciales a la luz de cualquier observación rigurosa, incluso
la mirada de las víctimas, de los Estados o de otros analistas cali-
ficados. Antes de que se adoptara la bienvenida OC-20, me inhibí
de intervenir en el conocimiento de casos concernientes al país de
mi nacionalidad.35 Expuse razones que finalmente transitaron a la
jurisprudencia de la Corte.
35 Así, por ejemplo, en el caso Castañeda Gutman vs. México, 6 de agosto de 2008;
González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, 16 de noviembre de 2009, y Radilla
Pacheco vs. México, 23 de noviembre de 2009.
Sobre este tema, señalé que “el buen desempeño de las funciones jurisdiccio-
nales no reposa solamente en la integridad y capacidad del juez -que son indispen-
sables, por supuesto-, sino también en la valoración que se haga sobre aquéllas.
Sergio García Ramírez
45
34. Hoy día, la intervención de jueces ad hoc se confina a los casos
interestatales. Así se reconoce el origen de ese personaje en pro-
cedimientos ante tribunales que resuelven sobre contiendas entre
Estados, no entre éstos y los particulares. Sin embargo, mantengo
la reserva que desde hace tiempo expresé sobre la figura del juez ad
hoc. Consta en mi voto particular sobre la citada OC-20: “Algunos
de los argumentos con los que se cuestiona su intervención en los
denominados casos individuales, abonarían su exclusión en la otra
categoría”. Lo “más razonable sería que el tribunal quedase inte-
grado con jueces que no ostentan la nacionalidad de alguna de las
partes. Así el tribunal correspondería, con mayor evidencia, a la
figura del tercero colocado fuera y por encima de las partes”.36
xi. Los protagonistas
35. Me he referido al órgano jurisdiccional interamericano. Debo
comentar otros extremos de lo que he denominado los “protagonis-
tas” del Sistema, dato político-operativo de éste.37 En el marco de
los protagonistas figuran los Estados, la OEA, las instituciones de
la sociedad civil, los órganos internacionales de supervisión -Co-
misión y Tribunal- y otros sujetos a los que califico como actores
“emergentes“.38 Éstos han llegado a ocupar espacios importantes y
a desempeñar papeles cada vez más relevantes en la operación del
Sistema. Ahora no puedo extenderme sobre ellos, pero mencionaré
Ser, pero también parecer”. Radilla Pacheco vs. México, 23 de noviembre de 2009, p.
nes/seriea_20_esp1.pdf>.
37 Sobre los elementos o datos del sistema. Cfr. García Ramírez, La Corte Inte-
ramericana…, pp. 57 y ss.
38 Cfr. García Ramírez, Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana,
docs/casos/articulos/seriec_191_esp.pdf>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
46
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
que en las décadas recientes se incrementó su número con la pre-
sencia del ombudsman y la defensoría pública, inicialmente vistos
con algún recelo por tratarse de órganos del Estado que no podrían
militar, para los efectos de la justicia supranacional, en las filas de
éste, y tampoco podrían hacerlo -se supuso- en el banco de las víc-
timas y sus allegados. Por fortuna, esta objeción decayó y titulares
del ombudsman y de la defensoría pública interna pudieron atender
fuera de sus fronteras territoriales la defensa de los derechos de las
víctimas, como lo habían hecho fronteras adentro. Lo vimos en un
caso significativo, conocido en el tiempo en que participé en el Tri-
bunal.39 Los buenos resultados de esta intervención, que no añadió
gramos al platillo del Estado, fortaleció la posición de las víctimas
ante la jurisdicción supranacional.
36. El vínculo con las defensorías públicas nacionales animó la
antigua propuesta de la Corte para que el Sistema contase con de-
fensores profesionales de las víctimas que no pueden allegarse, por sí
mismas, la asistencia jurídica que requieren. Sostuve esta propuesta
-como lo hicieron mis antecesores- ante la OEA. Al amparo de
útiles iniciativas se estableció una novedosa institución, el Defensor
Interamericano, cuyo desempeño se ha apoyado con un Fondo de
Asistencia Legal de Víctimas, integrado en el tiempo sobre el que
tengo experiencia directa.40
39 Durante la audiencia del caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia -celebrada en
Montevideo, Uruguay- el Defensor del Pueblo compareció en la representación
de las presuntas víctimas. Cfr. Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, 27 de noviembre de
2008, párr. 8.
40 El 3 de junio de 2008 la Asamblea General de la OEA aprobó la creación
del Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Cfr. OEA, Asamblea General, Resolución 2426 (XXXVIII-O/08), “Creación del Fondo
de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, puntos resolutivos
2.d) y 3.
Sergio García Ramírez
47
xii. Derechos y libertades, temas de la jurisprudencia
37. En un breve artículo panorámico como el presente no es posible
aludir a todos los temas abordados por la jurisprudencia de la Cor-
te. Intentaré, sin embargo, una brevísima noticia, considerando que
tuve oportunidad de intervenir como juzgador en la formación de
opiniones o la solución de casos relativos a los temas que en seguida
mencionaré.
38. Desde luego, la jurisprudencia interamericana se ha ocupado
en el examen de las obligaciones generales de los Estados y ha ca-
racterizado los deberes de respeto, garantía y adopción de medidas.
Debo subrayar aquí los pronunciamientos a propósito del deber de
garantía y la obligación de abatir la impunidad -tema muy tran-
sitado- y juzgar los actos violatorios bajo el Derecho interno y el
Derecho internacional de los derechos humanos. Es bien conocida
la jurisprudencia que rechaza medidas cuya consecuencia sea el
olvido de las violaciones cometidas y la consecuente impunidad de
sus autores. Me pronuncié en este sentido, a través de votos particu-
lares, coincidiendo con mis colegas.41 Se ha suscitado una cuestión
relevante a propósito de la “justicia transicional” -que adelante
mencionaré de nuevo-, tomando en cuenta los diversos escenarios
en los que ésta se plantea: secuela de un conflicto interno, que se
pretende cerrar, o etapa posterior a la declinación de un gobierno
autoritario que incurrió en violaciones de derechos como medio de
control político.
39. La Corte fijó criterios importantes para el rechazo a la im-
punidad y acerca de la responsabilidad internacional del Estado.
En tal sentido, analizó la responsabilidad generada por personas o
grupos que no pertenecen formalmente al Estado, pero actúan -vul-
ocs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf> y
sos/articulos/seriec_162_esp.pdf>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
48
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
nerando derechos fundamentales- merced al apoyo, la tolerancia o
la indiferencia de éste. Esta doctrina del Tribunal supranacional se
proyecta sobre la responsabilidad internacional del Estado y sobre
las fuentes del deber de reparar en diversas vertientes: rectificación
de omisiones y reparación de agravios.
40. La Corte ha fijado el alcance de un amplio número de dere-
chos y libertades consagrados en la CADH y en otros instrumentos
que debe aplicar o a los que debe recurrir -aunque no los aplique
directamente- para fijar los términos del Derecho internacional y
orientar, al amparo de éste, sus propias reflexiones y decisiones. En
una rápida mirada sobre los derechos analizados por la más fre-
cuente jurisprudencia de la Corte figuran temas de primer orden,
que a menudo poseen especial intensidad en el encuentro entre la
autoridad y los ciudadanos. Pude intervenir en el examen de la ma-
yoría; otros llegaron al conocimiento de la Corte posteriormente.
41. A título de ejemplos mencionaré algunos temas de la jurispru-
dencia interamericana, sin internarme en su examen: primado del
principio pro persona, que se halla en la base del régimen de interpre-
tación de derechos, libertades y deberes generales; alcance de la ti-
tularidad de los derechos humanos en el doble plano de las personas
físicas y morales; igualdad y no discriminación, sin olvido del prin-
cipio de especificidad al que adelante me referiré; reconocimiento
de la personalidad jurídica y derecho a la identidad y al nombre;
restricciones a la pena capital con firme tendencia abolicionista;42
medidas para favorecer la calidad de la vida; integridad física y psi-
cológica; formas contemporáneas de esclavitud; medidas restrictivas
o privativas de la libertad; legalidad -naturaleza y alcance de la ley,
idea que se proyecta sobre la más importante función reguladora
del Estado-; honra y dignidad; dimensiones individual y social de la
42 Mi voto en el caso Raxcacó Reyes, párrs. 1-12. Cfr. Votos…, cit., pp. 344-350,
También, cfr. CorteIDH, Pena de muerte, Cuadernillos de jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, CorteIDH, 2017.
Sergio García Ramírez
49
libertad de expresión y ejercicio del periodismo,43 ámbito en el que
expresé claramente mi posición desfavorable al empleo de la vía
penal;44 asociación; tutela de la familia; protección del niño -tema
sobre el que también volveré-; diversas implicaciones del uso y goce
de bienes, entraña del derecho a la propiedad privada; participación
en las decisiones de la sociedad a la que se pertenece y acceso a la
función pública; protección judicial como tutela ordinaria efectiva y
como garantía de derechos fundamentales; suspensión del ejercicio
de derechos,45 y derechos económicos, sociales y culturales, cuya
justiciabilidad constituye uno de los temas de mayor relevancia y
trascendencia para la jurisdicción interamericana.46
43 Cfr. García Ramírez y Alejandra Gonza, Libertad de expresión en la jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Miami, 4ª. ed., Sociedad Interame-
ricana de Prensa, 2016.
También, cfr. CorteIDH, Libertad de pensamiento y expresión, Cuadernillos de
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CorteIDH,
2017.
44 Así, en mi voto en el caso Kimel. Cfr. Votos…, cit., pp. 503-5-504, y <http://
45 Cfr. García Ramírez, “Tutela de los derechos en situaciones excepcionales.
Debido proceso y cumplimiento de resoluciones”, en Varios, Reconciliación y Derecho
Procesal. Memoria del Coloquio sobre Reconciliación y Derecho Procesal, Ramiro Bejarano
Guzmán, Pablo Moreno Cruz y Marcela Rodríguez Mejía (eds.), Bogotá, Instituto
Colombiano de Derecho Procesal/International Association of Procedural Law/
Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 341 y ss.
46 Cfr. García Ramírez, “Protección jurisdiccional de los derechos económi-
cos, sociales y culturales”, en Cuestiones Constitucionales, núm. 9, julio-diciembre de
2010, pp. 127-157.
También, cfr. Observatorio de Jurisprudencia Interamericana, Derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, Fundación Diálogo Jurisprudencial Interamericano,
Observatorio del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010-2016.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
50
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
xiii. Una cuestión permanente: acceso a la justicia y
debido proceso
42. Me interesa destacar que entre los temas muy frecuentemente
abordados por el Tribunal de San José figura el acceso a la justicia,
vinculado al debido proceso, medio sobresaliente para la defensa y
rescate de todos los derechos. Es una cuestión invocada en la casi
totalidad de los litigios llevados ante la Corte, como ha ocurrido en
el espacio jurisdiccional europeo. Esta materia se halla primordial-
mente regulada por los artículos 8 y 25 de la Convención Ameri-
cana, aunque también aparece, por diversos motivos, en otros pre-
ceptos: así, artículos 4, 5, 7 y 27. La Corte ha elaborado detallada y
sólida doctrina acerca del debido proceso, que podría informar una
deseable convención regional sobre la materia.
43. La jurisprudencia interamericana ha puesto en relieve los
elementos que caracterizan el debido proceso: ante todo, la garan-
tía de plena defensa de los derechos de quienes intervienen en el
litigio. Hay aportaciones notables que conviene tener en cuenta y
que aluden a un amplio conjunto de opiniones y casos en cuyo co-
nocimiento intervine.47 Entre ellos, las referencias al juez natural
-independiente, imparcial y competente-, presupuesto del debido
proceso, cuya ausencia invalida inmediatamente el enjuiciamiento
y hace innecesario entrar al examen de otras violaciones alegadas
por el demandante.48 En mérito del juez natural, la Corte acotó la
47 En numerosos votos particulares abordé temas generales y específicos del
acceso a la justicia y el debido proceso. Figuran, acompañando al desarrollo de la
materia, en mi libro, al que me remito, El debido proceso. Criterios de la jurisprudencia
interamericana, México, Porrúa, 2016, pp. 101 y ss. También, cfr. Observatorio de
Jurisprudencia Interamericana, Derecho a las garantías judiciales, Fundación Diálogo
Jurisprudencial Interamericano, Observatorio del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos, 2014-2015.
48 En mi voto concurrente a la sentencia del caso Usón Ramírez vs. Venezuela,
del 20 de noviembre de 2009, sostuve que la presencia y actuación del juez na-
tural constituye un presupuesto -no sólo un elemento- del debido proceso. Cfr.
Sergio García Ramírez
51
actuación de la justicia militar, frecuentemente utilizada en países
americanos, y actualmente excluida para los civiles y concentrada
en asuntos que atañen a bienes jurídicos del orden castrense.
44. La jurisprudencia interamericana trasladó a todos los proce-
dimientos las garantías explícitamente asignadas al ámbito penal:
aquellas pasan, en lo pertinente, de los supuestos previstos en el
artículo 8.2 a los regulados en el 8.1. Igualmente, la jurisprudencia
ha extendido apreciablemente las disposiciones del debido proceso
para la defensa del justiciable, como ocurrió en la notable Opinión
Consultiva OC-16/99, a propósito de la protección consular de los
detenidos extranjeros, principalmente cuando éstos afrontan la po-
sibilidad de condena a pena capital.49
45. En el mismo ámbito del debido proceso, la Corte agregó a la
ponderación del plazo razonable el impacto que el transcurso del
tiempo puede tener sobre los derechos del individuo -ponderación
que sugerí en mis votos particulares-,50 además de otros factores
que afectan la razonabilidad, consagrados por la jurisprudencia
europea y recogidos por la interamericana. En el examen de los
recursos que puede emplear el justiciable, esta jurisprudencia ha
destacado imperiosamente la impugnabilidad de las sentencias ante
un tribunal superior, que va más allá de la revisión concentrada
en puntos de legalidad, como ocurre bajo ciertas formas de casa-
seriec_207_esp.pdf>.
49 Me referí al carácter dinámico y expansivo del debido proceso en el voto
concurrente que emití para la Opinión Consultiva OC-16/99, “El derecho a la in-
formación sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
proceso”, del 1 de octubre de 1999. Cfr. Votos…, cit., pp. 21 y ss., y <http://www.
corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_16_esp.pdf>.
50 En mi voto para la sentencia del caso López Álvarez vs. Honduras, del 1 de
febrero de 2006, propuse la consideración de un nuevo elemento para ponderar
la razonabilidad del plazo: “afectación actual que el procedimiento implica para
los derechos y deberes -es decir, la situación jurídica- del individuo”. Votos…, cit.,
revista del posgrado en derecho de la UNAM
52
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ción que no permiten el examen amplio de violaciones a derechos
fundamentales.51
xiv. El deber de garantía. Impunidad y violaciones
graves
46. En el ejercicio de su función, desplegada sobre hechos consu-
mados en contextos fuertemente autoritarios, el Tribunal supra-
nacional ha examinado la exoneración de sujetos responsables de
graves violaciones de derechos humanos. Esto quebranta el deber
de garantía, amparando las violaciones con sentencias absolutorias
o sumamente benévolas a las que se atribuye autoridad de cosa juz-
gada. Es evidente que no subsistiría la justicia penal internacional
ni se tendría en pie la justicia de derechos humanos si los hechos
violatorios quedaran al margen de todo enjuiciamiento posterior,
bajo al palio de la cosa juzgada. De ahí que la Corte haya insistido
-insistencia de la que participé en varios casos-52 en la ineficacia de
ciertos procesos “a modo” y de las sentencias dictadas en ellos: ni
aquéllos son verdaderos juicios, ni éstas son genuinas sentencias. En
tal virtud, se autoriza la reapertura -o mejor dicho, la apertura- de
auténticos procesos.
47. En este sector de consideraciones procede mencionar la juris-
prudencia sobre investigación de violaciones graves, concepto sobre
el que no hay definiciones unánimemente aceptadas, aunque tales
51 Cfr. mi voto particular correspondiente a la sentencia del 2 de julio de 2004
en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en Votos…, cit., pp. 210 y ss., y <http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>. Asimismo, cfr. mi artí-
culo
“Garantías judiciales: doble instancia y amparo de derechos fundamentales
(artículos 8.2.h y 25 CADH)”, en Varios, El derecho humanos al debido proceso. Sus
dimensiones legal, constitucional y convencional, Carlos Pérez Vázquez (coord.), México,
Tirant Lo Blanch, 2014, pp.145-168.
docs/casos/articulos/seriec_132_esp.pdf> y
casos/articulos/seriec_162_esp.pdf>.
Sergio García Ramírez
53
violaciones son claramente identificables en el examen cuidadoso
de los hechos cuestionados. La Corte Interamericana ha fijado las
reglas aplicables a la investigación -utilizando referencias alojadas
en la normativa contra las ejecuciones extrajudiciales, la tortura
o la desaparición forzada-, cuya indagatoria no puede sujetarse
a procedimientos apresurados o ligeros. Se habla de investigación
ex officio, no condicionada a la gestión o a la diligencia de las víc-
timas, inmediata, acuciosa, completa, cumplida por autoridades
competentes, comprensiva del contexto. La invocación de reglas
contenidas en instrumentos de soft law -como el Protocolo de Es-
tambul- confiere a éstos la fuerza preceptiva indispensable para el
buen despacho de la investigación.53
48. Las reflexiones y decisiones jurisdiccionales acerca del debi-
do proceso -que constituye una suprema garantía de justicia, atenta
a la satisfacción de la sociedad y de la víctima y a la respuesta razo-
nable a la contienda entre quien vulnera derechos y quien es titular
de éstos- se proyectan hacia la “justicia transicional“, aludida en
líneas anteriores. La jurisprudencia interamericana ha insistido en
la necesidad perentoria de mantener a salvo los principios y re-
glas del debido proceso, sin desconocer las otras necesidades que
sustentan el concepto mismo de una justicia de transición. En el
debate sobre esta materia, tan delicada, se ha sugerido reconocer
las diferencias que median y la línea divisoria que debe existir entre
la atención indispensable a procesos de paz, para erigir una nueva
era democrática, y la consagración de la impunidad en favor de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos.54
53 Cfr. García Ramírez, El debido proceso…, cit., pp. 68-71.
54 Cfr. Humberto A. Sierra Porto, “Los retos jurídicos del proceso de paz
colombiano”, en Varios, Reconciliación…, cit., pp.79-99, y voto del Juez Diego Gar-
cía-Sayán en el caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños, en: <http://corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_252_esp.pdf>. Me he referido a este tema en
mi artículo “Justicia transicional y jurisprudencia interamericana”, en Varios,
Justicia transicional, Dimaro Agudelo Mejía, Liliana Damaris Pabón Giraldo, Luis
revista del posgrado en derecho de la UNAM
54
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
xv. Justiciabilidad de los DESCA
49. La protección jurisdiccional de los DESC o DESCA, como se
dice recientemente, es decir, la llamada “justiciabilidad” de esos
derechos, requiere un comentario especial. Ha sido diversa la pues-
ta en escena de los derechos económicos, sociales y culturales a
través de las grandes declaraciones y los tratados internacionales:
aquéllos figuran en la Declaración Americana y en la Declaración
Universal, pero su tratamiento se hace por separado en los tratados
y pactos mundiales y regionales. En esta separación se refleja el
concepto de “generaciones” de derechos humanos, que no entraña
jerarquía o preferencias inaceptables, sino diferencias cronológicas
o documentales a propósito del ingreso al escenario de los derechos
reconocidos.
50. A la Conferencia de San José llegó la pretensión de incluir
en la Convención el régimen de los derechos económicos, sociales y
culturales. Se hizo notar que la observancia de los derechos huma-
nos deriva de la existencia de condiciones propicias, que el Estado
debe aportar.55 Sin embargo, estas aspiraciones sólo figuraron en
el proyecto de Pacto, que recogió una alusión a los deberes de los
Estados en esta materia (artículo 25), pero no prevalecieron en la
deliberación y en el acuerdo final de esa Conferencia. El tema se
incluyó solamente en un precepto, el artículo 26, bajo el rubro de
“Desarrollo progresivo”, a reserva de que otro instrumento expu-
siera el catálogo de aquéllos, como efectivamente ocurrió a través
del Protocolo de San Salvador. Empero, éste abre la puerta a una
Orlando Toro Garzón, Mónica María Bustamante Rúa y Orión Vargas Vélez
(coords.), Medellín, Universidad de Medellín, 2017.
Igualmente, cfr. CorteIDH, Justicia Transicional, Cuadernillo de Jurispruden-
cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CorteIDH, 2017.
55 Cfr. “Proyecto de Convención Interamericana sobre Protección de Dere-
chos Humanos” y “Enmiendas al proyecto… presentadas por la Delegación de
Guatemala”, en Actas y Documentos…, cit., pp. 23 y 107
Sergio García Ramírez
55
justiciabilidad muy limitada: asociación sindical y derecho a la
educación.
51. La Corte se ha ocupado de los DESCA en tres vertientes o
con tres referencias: asegurar la progresividad y rechazar la regre-
sión de éstos, emprender la tutela de DESCA o de bienes atinentes
a éstos a través de la protección de ciertos derechos civiles (por
ejemplo: salud, mediante la tutela de la integridad; desarrollo de
comunidades indígenas, a través de las implicaciones del uso y el
goce de bienes; niñez, mediante una comprensión intensa y extensa
de la cláusula sobre derechos del niño expuesta en la CADH, etcé-
tera), y proteger los DESCA directamente por conducto del acceso
a la justicia y diversas fórmulas de interpretación de la Declaración
Americana y el Pacto de San José,56 orientación que se ha abierto
paso.
xvi. Vulnerables: jurisprudencia para los más débiles
52. Señalé que entre los temas relevantes, e incluso característicos y
definitorios, de la jurisprudencia interamericana se hallan la tutela
de los grupos vulnerables y de los individuos que los integran, y el
régimen de las reparaciones por violación de derechos humanos. La
atención a los derechos humanos de los grupos vulnerables viene de
tiempo atrás: se mostró en la Declaración de Viena, de 1993,57 y ha
persistido en el panorama de los instrumentos internacionales y de
la jurisprudencia formada a partir de éstos. En América ese interés
eminente se acreditó en decisiones de la Cumbre Judicial Iberoame-
articulos/seriec_198_esp.pdf>; en la misma línea, mi artículo “Protección juris-
diccional internacional…”, cit., pp. 136 y ss. Asimismo, cfr. Lagos del Campo vs. Perú,
31 de agosto de 2017, párrs. 141-156, Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú,
Sentencia de 23 de noviembre de 2017, párrs. 192-193, Poblete Vilches y otros vs.
Chile, 8 de marzo de 2018, párrs. 100-105.
57 Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobado por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, 25 de junio1993, párrs. 18 y ss.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
56
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ricana correspondientes a las Reglas de Brasilia -y sus precedentes-
para el acceso a la justicia de personas vulnerables58 y al Protocolo
de la misma especialidad emitido en Santiago de Chile en 2014.59
Se ha dado paso a una especie de Derecho judicial interamericano
-uso la expresión con libertad, para fines expositivos- acerca de los
sujetos vulnerables.
53. En el manejo de esta materia entran en juego dos princi-
pios centrales del Derecho internacional de los derechos humanos,
sostenidos por la jurisprudencia interamericana. De una parte, el
principio de igualdad y no discriminación, al que la Corte reco-
noce explícitamente fuerza de jus cogens, como se manifestó en la
OC-18/03, en la que participé;60 y de la otra -en mi concepto- un
principio de “especificidad” que atiende a la necesidad de estable-
cer con realismo la “igualdad entre los desiguales” para que és-
tos puedan disponer efectivamente -no sólo discursivamente- de
aquélla.61 Se pretende alcanzar ese equilibrio entre las proclama-
ciones del Derecho y las imposiciones de la realidad a través de
58 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Situación
chos%20Humanos/DH091.pdf>.
59 Protocolo Iberoamericano de Actuación Judicial para Mejorar el
Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, Migrantes, Niñas, Ni-
ños, Adolescentes, Comunidades y Pueblos Indígenas,
2014, en
item/38-protocolo-de-acceso-a-la-justicia-para-personas-y-grupos-vulnerables>.
nes/seriea_18_esp.pdf>.
61 Cfr. García Ramírez, Derechos humanos de los menores de edad: perspectiva de la
jurisdicción interamericana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2010, p. 56; García Ramírez y Laura Martínez Breña, Presos y prisiones: el sistema
penitenciario desde la perspectiva de los derechos humanos, México, Porrúa/Universidad
Nacional Autónoma de México, Coordinación de Humanidades, Programa Uni-
versitario de Derechos Humanos, 2014, pp. 8-9, y mi voto en el caso Ximenes Lo-
Seriec_149_esp.pdf>.
Sergio García Ramírez
57
ciertas providencias de compensación62 o tutela diferenciada.63 La
jurisprudencia interamericana de estos años -en rigor, la de todo el
tiempo, con acento creciente- ha procurado atender la igualdad y
la especificidad para generar condiciones de ejercicio genuino de
los derechos humanos en un Continente en el que la mayoría de la
población podría inscribirse bajo el concepto de vulnerable.
54. El elenco de los grupos o sujetos vulnerables se localiza en
la Declaración de 1993 -que ya mencioné- y más puntualmente en
las Reglas de Brasilia, por lo que toca al acceso a la justicia. Con
sustento en estos documentos es posible analizar la jurisprudencia
del Tribunal de San José en materia de derechos de mujeres, niños,
indígenas, personas en situación de pobreza, personas con disca-
pacidad, migrantes, desplazados y sujetos privados de libertad. Es
pertinente incluir otras categorías que también ha examinado la
Corte con un criterio tutelar específico atento a la vulnerabilidad
de sus componentes, probada ante el Tribunal: así, los integran-
tes de las comunidades LGBTI, los periodistas y los defensores de
derechos humanos. Aquellos constituyen una minoría bajo asedio,
recientemente movilizada para el rescate de sus derechos; los se-
gundos militan en profesiones o actividades que se hallan en grave
riesgo determinado por el enrarecimiento de la observancia de los
derechos humanos.
55. En la jurisprudencia de los años en que integré o presidí el
Tribunal, hubo progreso en la atención a las mujeres, es decir, en
la aplicación de la “perspectiva de género”, que informa grandes
tratados internacionales: CEDAW, de Naciones Unidas, esforzada
contra la discriminación, y Belém do Pará (1994), del Sistema In-
teramericano, dirigida contra la violencia. La primera decisión de
la Corte que aplicó directamente la Convención de Belém do Pará
62 Eduardo J. Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depal-
ma, 1978, tomo I, pp. 275-276
63 Roberto Berizonce, Las tutelas procesales diferenciadas, Buenos Aires, Rubin-
zal-Culzoni, 2009.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
58
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
fue la sentencia sobre el caso del penal Castro Castro. En el voto
particular que emití entonces expuse los argumentos de carácter
sustantivo y procesal que sustentan la competencia material de la
CorteIDH para la aplicación directa de la Convención de Belém.64
Luego llegarían varias sentencias en la misma línea, considerable-
mente enriquecida.
56. Por lo que toca a niños, niñas y adolescentes, o bien, menores
de edad -una vez superado el debate terminológico-, también hubo
y sigue habiendo pronunciamientos relevantes. Destaca la Opinión
Consultiva OC-17/02, solicitada por la Comisión Interamericana a
propósito de cuestiones procesales, pero comprensiva de otras ma-
nifestaciones del trato del Estado -y diversos sujetos obligados- con
respecto a los niños, las niñas y los adolescentes.65 El Tribunal de
San José destacó el interés superior del niño, que diversos instru-
mentos exaltan, y su condición como titular de derechos, no sólo
destinatario de la protección del Estado. Igualmente, la OC-17 se
refirió al carácter especial de garante que incumbe al Estado en su
trato con menores de edad, y también con otros sujetos vulnerables.
En el célebre caso Niños de la Calle (1997) el Tribunal estudió -con
reflexiones innovadoras en el ámbito de su jurisprudencia- la pro-
tección del derecho a la vida, no sólo a través de abstenciones, sino
mediante acciones positivas que aseguren una vida digna.
64 Mi punto de vista sobre la competencia de la Corte Interamericana para
aplicar directamente la Convención de Belém do Pará figura en el voto que emití
con respecto a la sentencia de fondo, reparaciones y costas del caso Miguel Castro y
Castro vs. Perú del 25 de noviembre de 2006, en Votos…, cit., pp. 390 y ss., y <http://
65 El voto que emití en relación con la Opinión Consultiva OC-17/02, “Con-
dición jurídica y derechos humanos del niño”
-en el que igualmente analizo la
superable antinomia entre las versiones “tutelar” y “garantista” acerca del proce-
dimiento aplicable a los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal- apa-
seriea_17_esp.pdf>. Cfr., asimismo, García Ramírez, Derechos humanos de…, cit.,
pp. 99 y ss.
Sergio García Ramírez
59
57. La jurisprudencia de la Corte sobre derechos de indígenas
-un sector de gran importancia histórica y actual en el mundo ame-
ricano, donde también tienen presencia otros grupos étnicos vulne-
rables: afrodescendientes- cobró mayor vuelo en el examen del caso
Mayagna, del año 2000. Recuerdo el análisis que los magistrados
hicimos acerca de la vinculación especial de los pueblos indígenas
con la tierra -o los territorios- que han ocupado tradicionalmente,
y las consecuencias jurídicas de esa vinculación, así como la obser-
vancia de los usos y costumbres al amparo del Derecho internacio-
nal, que confiere un marco normativo sui generis a las comunidades
indígenas. De ese examen data la reflexión en tomo a la necesidad
de apreciar los derechos de los individuos en conexión con los dere-
chos de las comunidades a las que aquéllos pertenecen, posibilidad
que subrayé en el análisis de los artículos 1.2 y 21 CADH.66
58. El Sistema Interamericano emitió una convención sobre per-
sonas que presentan alguna forma de discapacidad, antes de que lo
hiciera el Sistema Mundial. En su jurisprudencia, la Corte acentuó
los deberes del Estado en hipótesis de delegación o subrogación en
manos de particulares de medidas curativas o asistenciales, original-
mente atribuidas al poder público.67 En pos de esas reflexiones, el
Tribunal ha formulado decisiones que aluden a la situación de las
personas con discapacidad y, más ampliamente, a enfermos o perso-
nas que padecen ciertas restricciones o limitaciones cuya superación
amerita medidas especiales; tal ha sido el caso de la fecundación in
vitro, tema que examinó el Tribunal de San José -con posterioridad
66 Este voto, vinculado a la sentencia de la CorteIDH en el caso Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, del 31 de agosto de 2001, aparece en
Seriec_79_esp.pdf>.
67 Cfr. mi examen de esta materia en el voto del caso Ximenes Lopes vs. Brasil
Seriec_149_esp.pdf>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
60
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
a la etapa de mi desempeño judicial-, entendiendo que la infertili-
dad es una manifestación especial de discapacidad.
59. Se ha hecho notar que la pobreza, extremada bajo la forma
de indigencia, constituye un obstáculo -en ocasiones irremontable-
para el efectivo ejercicio de los derechos humanos. Esta cuestión
también ha ocupado a la Corte, que produjo criterios favorecedores
del acceso a la justicia de quienes carecen de los medios necesarios
para obtener una tutela efectiva.
60. La migración ofrece características específicas en el espacio
americano, además de las muy graves que tiene en el ámbito mundial,
últimamente agudizadas por adversas condiciones de vida en lugares
donde imperan la pobreza, la violencia o el rezago económico y labo-
ral. La situación de los extranjeros en países de recepción o tránsito,
trátese de migrantes regulares o de migrantes indocumentados, ha
sido un tema de atención principal en la jurisprudencia interameri-
cana, en la que tuve oportunidad de participar.68 Ésta se ha pronun-
ciado en opiniones consultivas, sentencias sobre casos contenciosos
y medidas provisionales, destacando invariablemente el primado de
los derechos humanos de quienes migran o lo intentan, sobre cua-
lesquiera disposiciones o políticas nacionales que pudieran entrañar
menoscabo de aquéllos. En la misma línea figura la jurisprudencia
reciente a propósito de los desplazamientos forzados -internos o in-
ternacionales-, que implican violación a diversos derechos.
61. La situación de los reclusorios en países americanos es de-
plorable, inadmisible; trae consigo la violación sistemática y masiva
de diversos derechos en agravio de individuos o grupos numerosos.
La prisión se aplica en demasía, casi siempre en condiciones suma-
mente desfavorables. En esta situación operan muchos reclusorios,
a título de “instituciones totales“: la vida se halla minuciosamente
/seriea_18_esp.pdf>.
Sergio García Ramírez
61
regulada y controlada; o bien, a la inversa, prevalece el desorden e
impera la ley de la selva.69
62. La jurisprudencia en torno a sujetos privados de libertad no
abarca solamente la privación determinada por motivos penales o
relacionados con éstos, sino cualesquiera otras formas de privación
de libertad dispuesta por el Estado. Empero, las condiciones de vida
son especialmente deplorables en los reclusorios donde se desarrolla
la prisión preventiva y se ejecuta la punitiva. La jurisprudencia in-
teramericana sobre las medidas que es preciso adoptar con respecto
a la detención y al uso de reclusorios ha sido abundante desde el
principio y constante a través de los años, tanto acerca de casos
individuales como de comunidades de reclusos. La Corte llamó la
atención de la Organización de los Estados Americanos acerca de
las pésimas condiciones de vida prevalecientes en los reclusorios de
nuestra región. Lo hice como Presidente del Tribunal, en informe
ante la OEA.70
63. La tutela jurisdiccional de los vulnerables, al amparo de la
CorteIDH, se ha extendido hacia otros grupos o individuos que han
quedado sujetos al asedio de regímenes autoritarios o de presiones
tradicionales en el interior de la sociedad, que implican discrimina-
ción y lesión. Los practicantes de ciertas profesiones o actividades y
69 Sobre la situación de los reclusorios y la normativa internacional de los
derechos humanos aplicable a los reclusos, cfr. García Ramírez y Martínez Breña,
Presos y prisiones…, cit., pp. 77 y ss.
70 Ahí señalé que: “(e)n diversos casos se ha observado que existe una verda-
dera crisis en el sistema de reclusorios para adultos y menores de edad. Esta crisis
se traduce en extremada violencia y genera riesgos constantemente señalados. La
Corte ha dictado resoluciones sobre medidas provisionales en las que se formulan
diversas observaciones a este respecto y se urge a las autoridades a revisar a fondo
el sistema de reclusorios. Parece indispensable que la Organización y los Esta-
dos dediquen especial atención al examen de este problema y provean soluciones
inmediatas y progresivas, según las circunstancias”. Consejo Permanente de la
OEA, Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Síntesis del Informe Anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio de 2005, 16 de marzo de
2006, OEA/Ser.G, CP/CAJP-2344/06, pp.18-19.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
62
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
los integrantes de diversos grupos han resentido ese asedio y reque-
rido la tutela de la jurisdicción interamericana: miembros de la co-
munidad LGBTTI, periodistas y defensores de derechos humanos.
xvii. Urgencia y gravedad: medidas provisionales
64. Las medidas provisionales, que atienden a la que he llamado
“competencia preventiva” de la Corte Interamericana, tuvieron y
tienen un importante desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal.
Éste ha perfilado los fundamentos de las medidas y previsto su per-
manencia mientras se mantengan las condiciones que las determi-
naron. Es relevante el criterio establecido por la Corte -que tengo
presente por haberse dispuesto y caracterizado en los años en que
forme parte de aquélla- para modificar criterios previos y extender
las medidas a personas no identificadas que se hallasen en la misma
situación -es decir, en “comunidad de riesgo“- que se advirtió con
respecto a personas individualizadas.71
xviii. Consecuencias jurídicas
(reparación): actuar
sobre los factores de las violaciones
65. Dije que la regulación de las reparaciones constituye un tema
sobresaliente de la jurisprudencia interamericana. Ha destacado
en poco tiempo, sentencia a sentencia, a través de disposiciones y
orientaciones novedosas, con signo “transformador”, que acreditan
el empeño puesto en esta materia por los autores de la Convención
Americana. En este punto, la CADH se distanció de los criterios
adoptados por el Sistema Europeo y de los proyectos que infor-
maron, antes de la Conferencia de 1969, lo que sería el Pacto de
71 Cfr. mi voto conjunto con el juez Alirio Abreu Burelli referente a la resolu-
ción del 24 de noviembre de 2000 sobre el Asunto de la Comunidad de Paz de San José
or.cr/docs/medidas/apartado_se_02.pdf>.
Sergio García Ramírez
63
San José. Se ha dicho con razón, a mi juicio, que las aportaciones
en materia de consecuencias jurídicas de los hechos violatorios de
derechos humanos constituyen la “joya de la corona” en la jurispru-
dencia interamericana.
66. Tempranamente, la Corte resolvió reorientar el examen de
esta materia y superó la noción de “indemnizaciones compensato-
rias” por la de “reparaciones” en sentido amplio. Luego llegaría -y
no ha cesado- la elaboración del régimen plenario de las repara-
ciones a través de medidas numerosas y diversas que atienden a la
fuente de las violaciones e implican corrección consecuente con el
carácter de aquéllas y con la necesidad de prevenir violaciones fu-
turas. Pude observarlo y contribuir a ese curso durante mi ejercicio
como integrante del Tribunal.
67. Este diseño aportado por la Corte al régimen que ahora men-
ciono condujo a construir un catálogo de medidas de reparación en
el que figura -además de las tradicionales indemnizaciones en favor
de la víctima o de sus allegados, por daño material o inmaterial,
pretérito o futuro- una relación muy amplia de actos públicos de
distinta naturaleza: emisión o supresión de normas de cualquier
rango -constitucionales, inclusive-, variación de jurisprudencia,
invalidación y reapertura de procedimientos judiciales (cosa que
entraña la revisión de antiguos conceptos a propósito de la cosa
juzgada y el principio ne bis in ídem), adopción o modificación de
políticas públicas, medidas políticas, económicos o sociales diversas,
reconocimiento de responsabilidad del Estado y otras más, que ya
integran un conjunto muy variado, siempre dinámico. Desde luego,
esta saludable complejidad de las condenas, muy por encima de las
compensaciones pecuniarias, se proyecta en el tiempo y en la forma
del cumplimiento.72
72 He dedicado diversos textos al examen del régimen de reparaciones en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ciertamente constituye una cues-
tión de la más elevada importancia, a la que el Tribunal ha incorporado noveda-
des relevantes. Mis puntos de vista en torno a este tema, con el correspondiente
deslinde entre las corrientes europea y americana, se expone en García Ramírez
revista del posgrado en derecho de la UNAM
64
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
xix. Cumplimiento, impacto y trascendencia
68. Acabo de mencionar el cumplimiento de las sentencias, y en
otro lugar me referí a la diferencia entre cumplimiento, impacto
y trascendencia de la jurisprudencia interamericana. Es impor-
tante insistir sobre este último concepto -la trascendencia- que he
mencionado varias veces en líneas precedentes y que ahora deseo
acentuar, porque se trata de un punto sobresaliente en el desarrollo
de la justicia interamericana, dato “clave” para su proyección en el
futuro.
69. El Sistema Interamericano no dispone de órganos y proce-
dimientos semejantes a los que forman parte del Sistema Europeo,
que se vale, con destacada relevancia, de un mecanismo deposita-
do en los Ministros de los Estados parte en el Convenio de 1950.
Tampoco ha corrido con fortuna la idea de instituir un régimen
de características similares a aquél, como lo sugirieron mis ante-
cesores y lo mencioné yo mismo en intervenciones en la OEA.73
En fin de cuentas, la Corte ha construido un régimen propio, a
partir de las normas convencionales y de la interpretación de éstas,
considerando asimismo las condiciones de la región y los problemas
que suscita el cumplimiento simple y espontáneo de las decisiones
supranacionales.
70. La Corte se ha valido de lo que denomino “competencia
ejecutiva” para intervenir indagatoriamente en la etapa de cum-
plimiento nacional de aquellas decisiones. Sostuvo su facultad de
requerir a los Estados información puntual y regular sobre la eje-
cución de las determinaciones jurisdiccionales, atribución que fue
y Marcela Benavides, Reparaciones por violación de derechos humanos. Jurisprudencia inte-
ramericana, Porrúa, 2014.
73 Cfr. Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos,
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Síntesis del Informe anual de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio del año 2004, OEA/Ser.G, CP/
CAJP/INF.19/05, 10 mayo 2005, p. 11.
Sergio García Ramírez
65
paulatinamente admitida por los Estados y alentada por la OEA. A
partir de esta atribución, la Corte estableció en 2007 -en la etapa
final de mi desempeño como Presidente- la práctica de convocar
a sesiones de revisión de cumplimiento en las que participan los
Estados, los beneficiarios de la sentencia (con la calidad de víctimas
o allegados a éstas) y la Comisión Interamericana.74 Esta práctica,
ya prevista en el Reglamento (artículo 69, bajo la reforma de 2009),
ha cobrado intensidad y mostrado utilidad. Al cabo de las sesiones
-para la supervisión de cumplimiento, privadas o públicas, que pue-
den versar sobre una sola sentencia o acerca de varias analizadas
conjuntamente-, el Tribunal de San José dicta resoluciones en las
que menciona el grado de ejecución de las sentencias que motiva-
ron la revisión, señala el punto al que se ha llegado y advierte sobre
las medidas pendientes para el cabal cumplimiento de la condena.
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Tercera Cumbre de las Américas, Declaración de la ciudad de Québec, 2001.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Una fundamentación universalista de los
derechos humanos
A universalist groundwork of human rights
Rogelio Silva Mendoza1
Resumen: El artículo pretende establecer el contexto teórico ge-
neral para propiciar una discusión en torno a la apremiante tarea
de fundamentar los derechos humanos desde un criterio universalis-
ta. Se intentará proveer a los derechos humanos de una justificación
teórica universal más allá de la que contiene su simple enunciación
como derechos universales. Se recurre a la filosofía normativa kan-
tiana, que es un paradigma del análisis de los enunciados con conte-
nido normativo, para acometer el propósito de dotar a los derechos
humanos de una fundamentación propiamente normativa, es decir,
en su contenido intrínseco como normas. Una fundamentación en
sentido universalista es aquella que tiene su fuerza vinculante en el
contenido de la norma en sí misma, en su estructura lógica.
Palabras clave: derechos humanos, fundamentación, universalismo,
norma, Kant
Abstract: This paper intends to settle the general theoretical
context in order to invitate to debate about that urgent goal for
the groundworking of human rights, from a universal basis. The
paper will try to provide a universal theoretical groundwork to
human rights, beyond their sole linguistic formulation as human
rights. The paper will appeal to Kant’s normative philosophy, which
is an authentic paradigm of analysis for normative propositions,
to approach the general purpose to give to human rights a strictly
speaking normative groundwork, that is to say, in its essential
content as proper norms. A groundwork from a universal basis is
1 Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México,
Licenciado en Filosofía por la Universidad Nacional Autónoma de México, Maes-
tro en Filosofía por la Universidad Nacional Autónoma de México. Participante
como ponente y expositor en diversos congresos nacionales e internacionales en
torno a filosofía y humanidades. <rogelioacamus@hotmail.com>
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
that which holds its binding tie in its normative content in itself,
within its logical configuration.
Key words: human rights, groundworking, universalism, norm, Kant.
Sumario: I. Introducción; II. Kant y la Ilustración; III. La
filosofía kantiana; IV. La filosofía kantiana práctica o del obrar;
V. La idea kantiana de universalidad como fundamentación de los
derechos humanos; VI. Conclusión.
i. Introducción
l presente texto propone una vía posible de legitimación
propia de los sistemas normativos, a saber, el universalismo,
E
para fundamentar normativamente el capital instrumento ju-
rídico que constituyen los derechos humanos, a fin de que esté en
condiciones de conducir con la debida certidumbre normativa las
siempre espinosas y tensas relaciones entre las sociedades y los Es-
tados en un entorno planetario caracterizado por la homogeneiza-
ción causada por la globalización y la vasta heterogeneidad de los
Estados plurinacionales.
El multiculturalismo puede llegar a ser una concepción tan di-
fusa, tan ambigua, tan errática, que prácticamente puede llegar
a convertirse en la justificación teórica de cualquier ocurrencia
arbitraria. La infinidad de nacionalidades que conforman los Es-
tados contemporáneos pueden llegar a justificar axiológicamente
acciones completamente antagónicas, infringiendo con peligro los
sistemas jurídicos estatales e internacionales.
Una justificación relativista de los derechos humanos, basada en
un multiculturalismo rígido, intentaría sostener que la aplicabilidad
de los derechos humanos, sin tomarse en cuenta las particularidades
de espacio y tiempo, resulta una aspiración quimérica e imposible
de alcanzar, puesto que las diferencias coyunturales y de madura-
ción política y jurídica de los Estados y las sociedades no pueden
convergir con puntualidad. De modo que es admisible y preferible la
Rogelio Silva Mendoza
75
relatividad y la tolerancia respecto del quebrantamiento del orden
mandado por los derechos humanos que el autoritarismo político
derivado de la pretendida universalidad irrestricta de éstos.
Empero, los derechos humanos pueden erigirse en el límite ne-
cesario y apropiado del ejercicio del multiculturalismo. Claro, siem-
pre y cuando se encuentren debidamente fundamentados, intrínse-
camente, universalmente. Se debe acometer una fundamentación
normativa de los derechos humanos. Como elementos normativos en
sí mismos. Habrá que hallar una rigurosa fundamentación de corte
universalista en la estructura interna, lógica, de la norma que enun-
cia al derecho humano, para poder estar en condiciones de dotarlos
de validez en todo tiempo y espacio. Su validez universal no puede
radicar en consensos u oportunidades sino en su contenido nor-
mativo mismo. Solo así podrán aspirar legítimamente a invocar su
imperium sobre el abanico cultural ingente que constituye el mundo
contemporáneo.
La filosofía normativa de Kant, hito y paradigma teórico del es-
tudio de las condiciones internas de validez de lo normativo, será el
modelo crítico que servirá para el análisis de la estructura norma-
tiva de los derechos humanos, que haga posible la búsqueda de su
fundamentación universalista.
ii. Kant y la Ilustración
Kant fue un hombre comprometido con su tiempo. Como perso-
naje importante de la esfera intelectual de la Europa de finales del
siglo XVIII, nuestro pensador tomó cartas en el asunto respecto a
la elucidación del significado y los alcances de la Ilustración. La
filosofía misma de Kant es una filosofía ilustrada. Y justo para evitar
ambigüedades en la manera en la que esto pudiera ser interpretado,
nuestro filósofo se encarga de tratarlo y resolverlo. En un ensayo de
1784 intitulado ¿Qué es la Ilustración?, Kant da cuenta de lo que ha
de entenderse por dicho concepto. No sorprende que la concepción
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
kantiana sobre la Ilustración concuerde con sus propias bases filo-
sóficas, pues, se insiste, la filosofía de Kant es eminentemente una
filosofía propia de la Ilustración, reputada ésta como una piedra de
toque en la marcha del progreso de la humanidad, un abandono de
la minoría de edad y la entrada plena a la madurez intelectual, tan
sólo el incipiente comienzo del gran tiempo luminoso por venir de
los seres humanos. Sostiene el pensador de Koenigsberg:
La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapa-
cidad. La incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su
inteligencia sin la guía de otro. Esta incapacidad es culpable porque
su causa no reside en la falta de inteligencia sino de decisión y valor
para servirse por sí mismo de ella sin la tutela de otro. ¡Sapere aude!
¡Ten el valor de servirte de tu propia razón!: he aquí el lema de la
ilustración.2
¡Atrévete a saber!, ¡Sírvete de tu razón!, anima Kant, emotivo,
casi en un tono panfletario. La Ilustración es el momento opor-
tuno y anhelado para acometer el avance del progreso humano
exclusivamente conducidos por la razón.3 Claro, por la razón en
su vertiente crítica (ya veremos, en los siguientes parágrafos, a qué
se refiere este decisivo calificativo). La razón liberada de las cade-
nas que la ataron durante tantos siglos. La razón serenada por el
autoexamen concienzudo y honesto. La razón que no rebasa sus
bordes intrínsecos. La razón que actúa bajo el criterio de legalidad
epistémica (cognitiva).
La Ilustración hace posible la eliminación de las sujeciones ar-
tificiosas que se habían convertido prácticamente en una segunda
2 Kant, Immanuel, ¿Qué es la Ilustración?, en Filosofía de la historia, FCE,
México 2004, p. 25.
3 “La edad del ‘tutelaje’, ‘inmadurez’ estaba terminada, como estar dejando
atrás la infancia: las ilusiones del pasado tenían que ponerse a un lado, no podían
resurgir, y era tiempo de asumir responsabilidades de adulto.”, en Pinkard, Terry,
German Philosophy 1760-1860, Cambridge University Press, Cambridge 2008, p.
19.
Rogelio Silva Mendoza
77
naturaleza de los seres humanos. La consuetudinaria dependencia
intelectual a una autoridad, a un libro, a un tutor, a instancias que
estorbaban el ejercicio libre e independiente de la razón. Podemos
decir que la Ilustración es la independencia (al menos el franco in-
tento) final de la razón. La razón, mediante la crítica filosófica, se
estrecha dentro de sus límites, pero se ensancha al resultar exenta
de pautas ficticias, al devenir independiente de falsos dogmas.4
Kant continúa el ensayo citado elaborando una importante dis-
tinción, que a la sazón es en grado sumo pertinente para la cuestión
de la idea de universalidad de los derechos humanos. Dice:
Para esta ilustración no se requiere más que una cosa, libertad; y la
más inocente entre todas las que llevan ese nombre, a saber: liber-
tad de hacer uso público de la razón íntegramente… Entiendo por
uso público aquel que, en calidad de maestro, se puede hacer de la
propia razón ante el gran público del mundo de los lectores.5
La razón puede ser aún dependiente en los ámbitos privados. La
Ilustración no intenta abarcar todos los ámbitos del pensar huma-
no, su propósito no es suplantar a la religión, que a lo largo de todos
los tiempos ha pretendido tener injerencia en absolutamente todas
las esferas de la actividad humana. La razón ilustrada busca ser la
razón del ámbito público, del discurso público. Si ciertas disciplinas
o áreas del quehacer humano consideran idóneo mantener dogmas
o principios inimpugnables, como, por ejemplo, la teología, no es
4 La Ilustración es un fenómeno histórico complejo, en efecto: “En cualquier
caso, la Ilustración es definida por una modificación de la relación preexistente
que vincula a la voluntad, a la autoridad y al uso de la razón…Kant la caracteriza
como un fenómeno, un proceso continuo; pero también la presenta como una
tarea y una obligación.”, en What is Enlightenment?, The Foucault Reader, Rabi-
now, P. (ed), Pantheon Books, New York, 1984, p. 34, consultado en línea.
5 Kant, op. cit., p. 28.
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
misión de la Ilustración evitarlo, pues le interesan las cosas relativas
al ámbito público. En éste la razón debe ser libre e independiente.6
Los derechos humanos son quizás el asunto público más impor-
tante. Su fundamentación debe ser, pues, conducida por la razón
más libre e independiente a que haya lugar. El uso público de la
razón debe estar asegurado en este tópico. Sólo así se podrá llevar a
buen término una fundamentación clara y precisa de la universalidad
de los derechos humanos.
Por supuesto, resulta un anacronismo hablar de derechos huma-
nos en Kant. En este artículo no se pretende insinuar que Kant
haya fundamentado los derechos humanos, sino simplemente en-
contrar en su filosofía una herramienta teórica pertinente para
fundamentar legítimamente lo que en nuestro tiempo conocemos
como derechos humanos y la idea de universalidad sine qua non que los
informa y acompaña.
Es en este ambiente ilustrado, sin el cual no se puede compren-
der el kantismo, un ambiente de privilegio de la razón despojada
de cadenas, siempre en su versión crítica, que podemos hallar una
fundamentación universalista de los derechos humanos. A conti-
nuación revisaremos, de modo breve, algunas características de la
filosofía kantiana.
iii. La filosofía kantiana
La filosofía kantiana suele caracterizarse como filosofía racionalista
y crítica. Mas ¿qué se quiere dar a entender exactamente cuando se
afirma tal cosa? ¿Acaso existe la filosofía irracionalista? ¿Qué no
6 La Enciclopedia de Filosofía de Stanford expresa sobre el particular en la
voz ‘Ilustración’: “Expresando convicciones compartidas entre pensadores de doc-
trinas ampliamente divergentes de la Ilustración, Kant identifica a lo ilustrado
con el proceso de emprender el pensamiento por uno mismo, para emplear y con-
fiar en las propias capacidades intelectuales en determinar qué creer y cómo ac-
enlightenment/>.
Rogelio Silva Mendoza
79
toda filosofía es un ejercicio cuyo principal instrumento es preci-
samente la razón? ¿Se puede hacer filosofía prescindiendo de las
determinaciones racionales? Si se asevera: “La razón no nos ayuda
en filosofía y por tanto debemos enfocarnos en la parte emotiva del
sujeto…”, ¿no se esgrime una proposición racionalista? La pregun-
ta no es en modo alguno ociosa puesto que la misión fundamental
de la filosofía es esclarecer (o al menos, mediante arduas problema-
tizaciones, intentarlo con afán), dar luz a las tinieblas que encubren
la compleja red de múltiples relaciones que abarcan la realidad,
todo lo que nos aparece “a la vista”. La filosofía busca desocultar lo
encubierto en la presencia. La presencia es presencia de algo pero
también ocultamiento de algo más.
Tal parece que caracterizar a una filosofía como racionalista no
es sino una verdad de perogrullo. No clarifica nada. A la manera de
un juicio analítico no nos aporta conocimiento, información nueva.
Lo que se dice en el predicado ya está contenido en el sujeto. Si
decimos que esta o aquella filosofía es racionalista no agregamos
nada al saber. Más aún, resulta ciertamente confuso identificar a
una filosofía como racionalista para contrastarla con otras.
Por ello es necesario precisar el sentido en que debe compren-
derse la caracterización de la filosofía kantiana como filosofía ra-
cionalista, antes de acometer la cuestión de la idea de universalidad
proveniente justo de tal caracterización. Idea de universalidad que
será decisiva para la consolidación teórica de una fundamentación
de los derechos humanos.
Immanuel Kant (1724-1804), como todo pensador, se encuen-
tra inserto en determinadas circunstancias espaciotemporales que
lo circunscriben y delimitan. Esto significa que su filosofía respon-
de a interrogantes específicas. Su filosofía no surge de meras es-
peculaciones solipsistas o inquietudes privativas de su portentoso
ingenio. Kant da respuesta a preguntas previas que conmocionan
a una tradición y plantean problemas de graves repercusiones para
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
el mundo del saber y, con éste, para la vida práctica de cada uno de
los individuos.
En concreto Kant dialoga teóricamente con David Hume7 (1711-
1776). Esto queda de manifiesto según las propias palabras del pen-
sador alemán al indicar que fue justo Hume8 quien lo despertó del
sueño dogmático en el que se hallaba, empeñado en una filosofía
racionalista de corte dogmático, como la de Descartes o Spinoza9,
que parten ambos de principios o postulados fundantes e incontro-
vertibles, verdaderos y válidos por sí mismos y en sí mismos, para
sentar las bases del edificio de la realidad y del conocimiento de
ésta, presupuestos imprescindibles sin los cuales no funciona este
particular sistema racionalista, predominante en los primeros siglos
de la modernidad, XVI y XVII.
Aquí es oportuno retomar la otra típica caracterización de la
filosofía kantiana, a saber, su sesgo eminentemente crítico. En efec-
to, la manera en la que Kant ensayará refutar a Hume será por
medio del establecimiento de límites. Si la filosofía racionalista de
7 Resulta ilustrativo el siguiente comentario: “Pero si Kant ha quedado como
uno de los más grandes pensadores de todos los tiempos, ello se debe a las ideas
que empezó a desarrollar a partir de 1770. La lectura de la filosofía de Hume res-
quebrajó en buena parte sus ideas de racionalista wolfiano y una nueva reflexión
nació en su espíritu para dar lugar a una filosofía nueva, original y de alcances
muy perceptibles en nuestros días.” En Xirau, Ramón, Introducción a la historia de la
filosofía, UNAM, México 2010, p. 301.
8 En contraste con Hume pero siempre tomando en cuenta el itinerario filosó-
fico de éste, para salvar su agudo escepticismo: “Y nuevamente como Hume, para
Kant la ciencia y la moralidad corren paralelas; si para Hume ambas involucran
formas de sentido y sensaciones, para Kant ambas son formas de la razón, una
teórica, la otra práctica. Desde luego, esto es una oposición fundamental al es-
cepticismo de Hume…”, en Rawls, John, Lectures on the history of moral philosophy,
Harvard University Press, Harvard 2003, p. 15.
9 Para ambos pensadores racionalistas dogmáticos existe un garante de la
realidad, Dios, que es el fundamento que sostiene todo el edificio del ser y que,
además, hace asequible a los sujetos el conocimiento del ser. Sin ese fundamento el
sistema se desmorona. En la moderna teoría del conocimiento estas filosofías son
denominadas precisamente fundacionistas.
Rogelio Silva Mendoza
81
Kant es crítica y no dogmática es por la colocación de límites, de
barreras. La razón es una herramienta poderosa, sí. Pero también
tiene límites. Sus capacidades no son infinitas. Indagar estos límites
es justamente el apremio de la filosofía crítica.
El estado de cosas en el que Hume había sumido a la filosofía en
general, y a la teoría del conocimiento en particular, era verdade-
ramente grave10. En resumidas palabras, para el más destacado de
los empiristas británicos, todo conocimiento humano a lo más era
probable, si acaso muy probable pero siempre circunscrito a la esfera
de la estadística, jamás podría tener aspiraciones de universalidad.
Veamos cómo llegaba a tal conclusión.
El empirismo humeano11 sostenía que todo conocimiento pro-
venía de la experiencia, es decir, del mundo exterior, del mundo
empírico. Que la conciencia humana no es sino un agregado de
las múltiples impresiones que tienen su origen en el exterior. Al
nacer la mente del sujeto no es más que una tabula rasa en la cual
infinitas experiencias del mundo sensible se graban paulatinamente
conforme va transcurriendo su vida. Así, todas esas impresiones se
convierten en ideas. A cada idea le corresponde una impresión. Las
ideas tienen, pues, su materia prima, su núcleo duro, en la realidad
empírica.
Por medio de la asociación de ideas el sujeto crea ideas más y
más complejas, formándose mediante este procedimiento su noción
acerca del mundo.12 De manera que todo conocimiento procede de
la realidad empírica. Empero, si se admite lo anterior y se lleva a
10 Para un análisis más detallado y prolijo de las principales ideas de Hume
en torno a su crítica a la ley de la causalidad, véase: Xirau, Ramón, op. cit., pp.
270-277.
11 Véase la parte primera del libro primero de Hume, David, Tratado de la
naturaleza humana, Servicio de publicaciones, Diputación de Albacete, 2001, en
línea, pp. 20-36.
12 Asevera Hume: “Es suficiente observar que no hay relación que produzca
una conexión más fuerte en la fantasía y haga que una idea despierte más fácil-
mente a otra que la relación de causa y efecto entre sus objetos.”, en ibidem, p. 26.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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sus consecuencias lógicas, el conocimiento humano se encuentra en
hondos problemas, ya que no debe dejar de advertirse que el mundo
exterior, tal como lo percibimos, se caracteriza por ser contingente,
variable, impredecible, perecedero, de lo cual difícilmente podría
obtenerse alguna proposición epistémica válida en todo momento
y en todo lugar.
En efecto, Hume indica que las leyes de la naturaleza, como por
ejemplo, la ley de causalidad, la cual prácticamente nadie aposta-
ría a negar su legitimidad, no es sino un mero invento del sujeto,
una estimación “puesta” a propósito, un artilugio ad hoc que se trae
injustificadamente al discurso epistémico, y que, en último caso,
sólo le sirve a manera de hábito para conducirse por los sinuosos
vericuetos de la vida.
El razonamiento para demostrar la ilegitimidad, más aún, la
inexistencia de la ley de causalidad es como sigue:
La ley de causalidad indica que a todo efecto tal le corresponde
invariablemente (de allí que se repute como ley) una causa tal. O
sea, por ejemplo, si una bola de billar golpea otra bola de billar
se considera que el movimiento de ésta última fue causado por el
impacto de aquélla. Además se afirma que cada vez que la primera
golpee a la última el efecto será el mismo.
Pero Hume analiza el hecho relatado:
Partiendo de que toda idea proviene del mundo exterior sensible
tenemos lo siguiente:
1. Tenemos una idea de la primera bola que golpea a la
segunda.
2. Tenemos una idea de la segunda bola que es golpeada por
la primera y es movida.
3. No tenemos una idea (una impresión de la realidad exte-
rior) del vínculo causal necesario habido entre el hecho de
que la primera bola dé el golpe y la segunda sea movida
por ésta.
Rogelio Silva Mendoza
83
En otras palabras: si un sujeto observa el hecho de que una bola
de billar golpee a otra, obtiene dos ideas, a saber, la de una bola que
golpea a otra y la de otra bola que es golpeada y que se desplaza.
Pero no hay una idea del vínculo causal entre golpe de la primera
y movimiento de la última. El vínculo lo construye el propio sujeto,
pues en la experiencia del caso no hay nada que se la proporcione.
Se percibe que una bola golpea a la otra y que ésta es alterada en su
estado originario pero no se percibe que el golpe haya sido lo que
haya determinado el movimiento de la bola golpeada. Esta consis-
tencia reiterada es un estado habitual meramente.13
La ley de la causalidad tiene como base teórica la inducción, es de-
cir, se observan un número determinado (no lo perdamos de vista,
determinado) de casos y de ello se extrae la conclusión de que en el
futuro, en casos no verificados aún, lo mismo acontecerá. Empero
aquí surge una cuestión: ¿De qué manera la inducción puede pro-
porcionar leyes? Una ley es universal, se repite y reproduce siempre
erga omnes. Acaece en todo momento y lugar. Pero si no tenemos ante
nosotros la totalidad de los casos posibles, cómo podemos hablar
de universalidad. ¿Quién nos asegura que en un caso próximo no se
rompa la supuesta regularidad? ¿Y si la primera bola golpea a la
segunda y ésta no se mueve? ¿Persistirá la ley de la causalidad?
El hábito generado en el sujeto al observar la repetición de los
efectos ocasionados como consecuencia de eventos realizados bajo
las mismas condiciones da lugar a las supuestas leyes. Sin embargo,
el hecho de que así sea hasta el momento presente de las experien-
cias no implica necesariamente que siempre acontecerá del mismo
13 “El punto importante que Hume quiere establecer es que, aunque en todos
los casos de causalidad tuviéramos impresiones de contigüidad y prioridad, ello
no bastaría para explicar el origen de la idea de causalidad. Dos objetos pueden
estar relacionados por contigüidad y por prioridad de un modo ‘meramente coin-
cidental’. Si en el preciso momento en que miro el semáforo se enciende el verde,
no consideraré que mi mirada fue la causa del cambio de luz.”, en Stroud, Barry,
Hume, UNAM/IIF, México 2005, pp. 68, 69.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
modo. No contamos con un garante serio e indubitable que sosten-
ga ahora y en adelante el mundo de las regularidades observadas
en los comportamientos de la naturaleza.14 Por ello Hume asevera
que el conocimiento que tenemos del mundo es mera posibilidad,
la cual puede ser más o menos alta según sea el caso que se estudia.
Pero la universalidad de una ley no la obtenemos por ningún medio.15
Por lo menos podemos estar ciertos de que desde la experiencia,
del mundo empírico, contingente e inabarcable de suyo, no la po-
demos extraer. Este es el estado de cosas ante el que Kant responde
con su filosofía racionalista crítica. Kant encuentra al mundo de la
filosofía y del conocimiento humano en general ante una profunda
crisis. Simplemente no hay leyes de la naturaleza, sólo probables
regularidades. ¿Cómo lo intentará solventar?
La respuesta es de sumo ingenio, de gran agudeza, encaminada
presto a la salvación de la viabilidad de la universalidad de las leyes,
de la universalidad del conocimiento. Kant acometerá la revolución
copernicana en filosofía. Es decir, cambiará la fundamentación de
la realidad desde las cosas hacia el sujeto. En palabras de Kant:
Se ha supuesto hasta ahora que todo nuestro conocer debe regirse
por los objetos. Sin embargo, todos los intentos realizados bajo tal
supuesto…desembocan en el fracaso. Intentemos, pues, por una
vez, si no adelantaremos más en las tareas de la metafísica supo-
niendo que los objetos deben conformarse a nuestro conocimien-
to…Ocurre aquí como con los primeros pensamientos de Copérni-
co. Este, viendo que no conseguía explicar los movimientos celestes
si aceptaba que todo el ejército de estrellas giraba alrededor del
espectador, probó si no obtendría mejores resultados haciendo girar
al espectador y dejando las estrellas en reposo.16
14 “Hume discute contra la certeza intuitiva o demostrativa del principio cau-
sal con el fin de mostrar que la opinión de que todo evento tiene que tener una
causa sólo puede surgir de la experiencia.”, en ibidem, p. 76.
15 Véase Hume, op. cit., sobre todo los primeros cuatro parágrafos de la parte
tercera del libro primero, pp. 66-76.
16 Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, Alfaguara, Madrid 2010, p. 20.
Rogelio Silva Mendoza
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El conocimiento y las leyes de la naturaleza no dependerán más
del mundo empírico sino de las determinaciones estructurales del su-
jeto. Las condiciones internas a priori del sujeto determinarán a la
experiencia y no al revés, como habían sostenido los empiristas con
tan funestas consecuencias. Si las determinaciones subjetivas confi-
guran el mundo empírico entonces el conocimiento universal y las
leyes efectivamente universales son posibles. Si bien es cierto que el
conocimiento comienza con la experiencia que tenemos del mundo
sensible, también lo es que ésta se adecua al aparato cognoscitivo
que la percibe y le da forma de aprehensión definitiva. Esto es: la
posibilidad de la universalidad del conocimiento y las leyes se halla
en nuestra estructura subjetiva. Aunque el mundo exterior acaezca
de manera contingente e irregular, nuestra subjetividad lo ordena y
acomoda de modo que la legalidad sea asequible y fundamentada.
Este laborioso cometido de Kant, léase, el intento de restable-
cer y, sobre todo, fundamentar debidamente la universalidad del
conocimiento y con éste de sus leyes, lo conduce, luego de pro-
cedimientos y razonamientos epistémicos abigarrados y complejos
(cuyo análisis es por demás interesante pero escapa al propósito de
este artículo), a la formulación de los juicios sintéticos a priori17, jui-
cios cuyo establecimiento garantiza el conocimiento universal (en
el campo del conocimiento científico) y que, en el campo del obrar,
que comprende lo ético, y por extensión los principios jurídicos18,
corresponde al imperativo categórico, el cual se analizará en el si-
guiente parágrafo.
17 Para un estudio breve pero complejo del juicio sintético y su distinción
con el juicio analítico véase el apartado III The analytic-synthetic distinction, en
el cuarto capítulo de Allison, Henry, Kant’s Trascendental idealism, Yale University
Press, 2004, pp. 89-93
18 “Kant comparte la convicción de que hay un principio de derecho vincu-
latorio válido y universalmente intemporal y objetivo, el cual es accesible al cono-
cimiento humano…que contiene el criterio con cuya ayuda puede ser juzgada la
corrección de las acciones humanas.”, en The Cambridge companion to Kant, Guyer,
Paul (ed), Cambridge University Press, New York 1999, p. 344.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
iv. La filosofía kantiana práctica o del obrar
Como se ha visto, una misión principal de la filosofía kantiana es el
rescate y fundamentación del conocimiento legítimo (racionalista y
crítico) y, en consecuencia, universal. Pero desde luego que la tarea
no llega en ese punto a su culminación. A nuestro pensador alemán
le preocupa, una vez resuelto el ingente problema correspondien-
te a la manera en que conocemos el mundo, la no menos urgente
cuestión respecto a cómo actuamos en él, es decir, el mundo del
obrar. E intenta de igual manera darle un riguroso fundamento que
conduzca a la universalidad.
El aspecto teórico del obrar o actuar humano no se encontraba
en tiempos de Kant en una situación diferente a la del conocimien-
to científico (entonces dominado por la intención de elucidar las
leyes de la naturaleza). Predominaba, al igual que en este último,
el empirismo anglosajón. Se consideraba que los motivos que im-
pelían a obrar a los sujetos incidían en sus “inclinaciones” (término
con el cual Kant designa a los apetitos y deseos que detonan las
acciones de los sujetos, siempre inmediatos)19 y que la razón poco
podía hacer contra estas determinaciones exteriores sensibles. Por
tanto, la normatividad moral resultaba tan difusa como lo pudiera
ser la variedad de caracteres de los sujetos y las innumerables e
impredecibles, y sobre todo, contingentes motivaciones del mundo
sensible. La empeñosa búsqueda y el acrobático logro de la felici-
dad, elemento común a los sistemas morales, resultan tan distintos
e incluso ampliamente contrastantes entre los diferentes grupos
humanos (sociedades, naciones, países), variando asombrosamente
19 Resulta esclarecedora al respecto la siguiente cita: “Sin embargo, está cla-
ro que en tanto Kant asume un dualismo entre inclinación y obligación como
las fuentes de la motivación, la ‘inclinación’ debe ser interpretada en un amplio
sentido para referir a cualquier estímulo hacia la acción que se origine de nues-
tros sentidos, en tanto opuesto a nuestra naturaleza racional.”, en Allison, Henry,
Kant’s theory of freedom, Cambridge University Press, Cambridge 1995, p. 108.
Rogelio Silva Mendoza
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de cultura a cultura, de generación en generación, que un sistema
normativo común se antojaría tarea improbable, cuando no impo-
sible. Sobre el inevitable afán de capturar la felicidad Kant asevera:
Hay, sin embargo, un fin que puede presuponerse real en todos los
seres racionales… hay un propósito que no sólo pueden tener, sino
que puede presuponerse con seguridad que todos tienen, por una
necesidad natural, y éste es el propósito de la felicidad.20
De nueva cuenta Kant propondría que sólo una acción basada
en pautas racionales guiaría hacia un orden normativo moral y, sobre
todo, universal.21
De modo paralelo al caso del conocimiento científico del mundo,
el obrar no podía depender de la experiencia, del mundo empírico
(en concreto las “inclinaciones”), pues de éste no podemos obtener
regla alguna, dada nuestra imposibilidad intrínseca para tener ac-
ceso a todos los eventos de experiencia posibles. Las reglas para el
obrar en el mundo tenían que tener su fundamento exclusivamente
en la razón. El sujeto es el que da la regla, no son las cosas en el
mundo las que se la imponen.
A decir de Kant, el sujeto actúa e interactúa en la cotidianei-
dad con base en máximas, que son principios subjetivos del obrar
(“Creo que es bueno hacer esto…”, “creo que es bueno hacer esto
otro…”).22 Pero eso no es en sentido estricto una regla aún, sino una
20 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, Mé-
xico 2007, p. 38.
21 Al respecto resulta pertinente y muy ilustrativo el siguiente comentario
acerca de la comprensión kantiana del concepto de persona: “La concepción del
hombre como ‘persona’, es decir, como un ser que afirma su independencia y
autonomía hasta el punto de que todo ordenamiento moral y jurídico ha de de-
pender del propio sujeto, sin más limitaciones que la legalidad que le impone su
propia razón, recibió su espaldarazo y su consideración más extrema y depurada
en la escuela kantiana.” En Carpintero Benítez, Francisco, Historia del derecho natu-
ral, UNAM, México 1999, p. 302.
22 “Primero, el término ‘máxima’ está aquí explícitamente reservado para un
tipo específico de principio práctico, a saber, aquel que es subjetivo en el sentido
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determinación sólo propia del sujeto (probablemente Kant se refie-
ra a lo que coloquialmente denominamos vagamente como “idea”,
en alguna expresión como “tengo la idea de que”, que pudiéramos
convenir en denominar como convicción), empero no es un princi-
pio objetivo, no puede todavía consolidar la idea de universalidad. Las
máximas son siempre particulares y proposiciones incontrastadas
en última instancia. El sujeto pauta sus acciones con base en estas
máximas, las cuales son patrones de conducta que aún se encuentran
meramente en el sujeto, no han sido sometidas a pruebas de obje-
tividad. El siguiente paso es el más importante: la máxima tiene que
ser convertida en principio objetivo, es decir, universal. A saber: no
sólo para sí mismo sino para todos los sujetos. Para lograr la univer-
salidad en las reglas del obrar la máxima subjetiva tiene por fuerza que
tornarse principio objetivo de la acción. Este es el camino teórico
que lleva a Kant al imperativo categórico.
La fórmula de la universalidad del imperativo categórico23 consiste
simplemente en convertir el principio subjetivo del obrar, que es la
máxima, en un principio objetivo que es la ley. La razón, por sí, se
erige, de este modo, en el tribunal que dicta la ley para el obrar. Por
medio de este procedimiento de universalización se garantiza que sea
la razón la que dicte la regla para actuar y ninguna otra instancia
externa pretenda hacerlo. La razón queda a salvo de las determi-
naciones provenientes del mundo empírico. La razón se erige como
legisladora de sí, proporcionándose reglas para el obrar, y lo efectúa
al margen del transcurrir de la experiencia. Si bien las máximas po-
dían estar impregnadas de contenido empírico, al contrastarse con
la fórmula de la universalidad del imperativo categórico y trocarse en
de que involucra una condición particular del sujeto (por ejemplo, ignorancia o
inclinación).”, en Allison, op. cit., p. 87.
23 Para un análisis prolijo y en sumo grado claro acerca de la primera formu-
lación del imperativo categórico, como ley de la universalidad, véase Rawls, John,
op. cit., pp. 162-180.
Rogelio Silva Mendoza
89
principio objetivo, en ley, queda excluida cualquier contaminación
del mundo exterior, contingente de suyo.
La formula de la universalidad en palabras textuales reza así:
“Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo
tiempo que se torne ley universal”.24
El procedimiento de universalización, por medio del cual un
principio subjetivo del obrar, a saber, la máxima, es transformado en
un principio objetivo del obrar, es decir, la ley, mediante la fórmula
de la universalidad antes citada, es de capital importancia para los
propósitos de este artículo, puesto que es el punto nodal de una po-
sible fundamentación normativa universal de los derechos humanos.
Por esta razón abundaremos en el esclarecimiento de la cuestión en
torno al imperativo categórico en su trascendental vertiente de la
fórmula de la universalidad.
Es en su muy importante obra intitulada “Fundamentación a
la metafísica de las costumbres” donde Kant explica prolijamente
acerca de los diversos aspectos que caracterizan y fundamentan al
imperativo categórico. Según Kant ser racional implica necesaria-
mente la actuación volitiva encaminada a fines y guiada siempre
por máximas, las cuales son, como ya se dijo, siempre subjetivas,
siendo indispensable para una conducta normativamente correcta
la transformación de dichas máximas en elementos objetivos, que
han de hallarse a priori, o sea, al margen del mundo empírico, a
través de una minuciosa indagación teórica, en la razón. Estos prin-
cipios de la razón práctica (como también se le conoce a la razón en
el campo del obrar humano) son dos, también nombrados impera-
tivos25: 1) imperativo hipotético, que a su vez se divide en dos, pro-
24 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, Mé-
xico 2007, p. 43.
25 Para una noción general de un imperativo: “En muchas diferentes situa-
ciones en la vida social una persona puede expresar un deseo de que otra persona
deba hacer o deba abstenerse de hacer algo. Cuando este deseo no se expresa
meramente como un dato de información interesante o deliberada autoevidencia,
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
blemáticos y asertóricos, y 2) imperativo categórico.26 Este último
tiene como característica fundamental su pretensión de universalidad,
su pretensión de construir mandatos absolutos, incondicionados, su
pretensión de erigir leyes, de acuerdo a su formulación ya dicha, la
cual podemos parafrasear sucintamente como sigue: “Actúa de tal
manera que tu máxima se convierta en ley universal”.
El imperativo categórico exige que en el procedimiento teórico
de universalización (objetivación) de una máxima (siempre subjetiva)
no se incurra en una contradicción, es decir, 1) o que no podamos
concebir actuar según nuestra máxima en un mundo en el que ésta es
una ley universal, en cuyo caso estaríamos frente a una contradicción
en el pensamiento, 2) o que sí podamos concebir actuar según nuestra
máxima en un mundo en el que esta máxima es ley universal, pero no
podamos querer que la máxima sea una ley universal, en cuyo caso
estaríamos frente a una contradicción en la voluntad.
Así, el imperativo categórico exige que la máxima pueda univer-
salizarse “rectamente”, de manera que sí pueda concebirse o pueda
quererse un mundo en el cual la máxima devenga en ley universal con
total validez y legitimidad y no se autodestruya la universalización por
sino con la intención de que la persona interpelada deba constreñirse al deseo
expresado, se acostumbra…utilizar una forma lingüística especial denominada
modo imperativo.”, en Hart, H.L.A, The concept of law, Oxford University Press,
Oxford 1997, p. 18. Por otra parte: “Hacer que otros hagan o dejen de hacer algo
no es fácil. El comportamiento es resultado de causas y motivaciones tan persis-
tentes, que es muy difícil ya no suprimir, sino simplemente, atenuar su función
motivadora. Para hacer que ciertos individuos se comporten como alguien quiere
o desea, es necesario que éste disponga de elementos enormemente persuasivos
que permitan alterar el cuadro habitual de las motivaciones de los individuos.”,
en Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho, Themis,
México 2001, p. 12.
26 Para un análisis sucinto y claro de los tipos de imperativo en Kant es re-
comendable consultar el parágrafo quinto intitulado ‘La teoría kantiana de los
valores’, del capítulo primero de García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del
derecho, Porrúa, México 2001, pp. 9 y 10.
Rogelio Silva Mendoza
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volverse imposible su realización o por ser indeseables los resultados
de ella.
En palabras de Kant, ciertamente difíciles pero agudas:
Estos son algunos de los muchos deberes reales, o al menos conside-
rados por nosotros como tales cuya derivación del principio único
citado [el principio de la universalización] salta claramente a la
vista. Hay que poder querer que una máxima de nuestra acción sea ley
universal: tal es el canon del juicio moral de la misma, en general.
Algunas acciones son de tal modo constituidas, que su máxima no
puede, sin contradicción, ser siquiera pensada como ley natural uni-
versal, y mucho menos que se pueda querer que deba serlo. En otras
no se encuentra, es cierto, esa imposibilidad interna; pero es impo-
sible querer que su máxima se eleve a la universalidad de una ley
natural, porque tal voluntad sería contradictoria consigo misma.27
Y más adelante, sentencia:
[…]en los casos en que contravenimos a un deber, hallaremos que
realmente no queremos que nuestra máxima deba ser universal,
pues ello es imposible; más bien lo contrario es lo que debe man-
tenerse como ley universal. Pero nos tomamos la libertad de hacer
una excepción para nosotros - o aún sólo para este caso -, en prove-
cho de nuestra inclinación.28
A continuación un ejemplo para aterrizar la cuestión planteada.
Ejemplo de prometer falsamente
para obtener dinero prestado
Para corroborar si el acto de prometer falsamente para obte-
ner dinero prestado logra pasar la prueba de la universalización
y convertirse, así, en un deber normativo, con pleno sentido de
la incondicionalidad que conlleva necesariamente el hecho de
27 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Porrúa, Mé-
xico 2007, pp. 44 y 45.
28 idem
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
caracterizar una conducta como norma moral, es menester apli-
carle los tres pasos que integran la mencionada prueba.
1. El primer paso consiste en postular la máxima, que en este
caso sería: “Para obtener dinero prestado se hace una pro-
mesa falsa de pago”.
2. El segundo paso consiste en universalizar la máxima: “Todos
actúan según la máxima de prometer falsamente si necesitan
obtener dinero prestado”.
3. El tercer paso consiste en preguntarse si es posible actuar en
un mundo en el que la máxima es ley universal. En este caso
la respuesta es negativa. No puede concebirse un mundo en
el que todos tomen por ley universal prometer falsamente si
necesitan obtener dinero prestado.
¿Por qué? Pues simple y sencillamente porque la supuesta ley
universal se autodestruye al ser imposible su realización. Imagine-
mos un mundo en el que todos los que quisieran obtener dinero
prestado prometieran falsamente. Nadie creería en la promesa, eso
está claro. Si todos cuando se ven en la premura de obtener dinero
prometen falsamente, ¿quién sería capaz de prestar, a sabiendas de
que todos los que prometen lo hacen falsamente? La ley universal
así obtenida constituye una imposibilidad. Su aplicación implica su
aniquilación. Se trata de una contradicción en el pensamiento insubsana-
ble. No puede concebirse (pensarse) siquiera un mundo donde esa
supuesta ley universal rija. En el momento en que empieza a regir
se destruye, se elimina. Entonces la máxima no puede ser pensada
como ley universal sin incurrir en una contradicción insalvable. Por
ello no actuar en concordancia con ella, con lo que ella ordena, es
un deber normativo hacia los demás. El deber normativo se obtiene
de la negación de la máxima universalizada, al no haber podido salir
adelante en la prueba. Es un deber normativo perfecto, a decir de
Kant, pues indica el sentido en el que ha de realizarse una conducta,
Rogelio Silva Mendoza
93
es un deber que exige la comisión u omisión de acciones concretas.
La contradicción genera la imposibilidad en la pretensión de la ley
universal por consolidar su imperio. De no haber habido contra-
dicción, ni en el pensamiento ni tampoco en la voluntad, entonces
estaríamos ante la presencia de una máxima que pasa la prueba de
la universalización y, en consecuencia, proporciona un deber nor-
mativo moral concreto.
v. La idea kantiana de universalidad como fundamentación
de los derechos humanos
Los derechos humanos contienen principios ético-jurídicos con pretensio-
nes de universalidad. Son una muy importante fuente de las legisla-
ciones positivas y el límite de los diversos actos de gobierno de los
Estados. Sin importar el régimen político ni la ideología social que
enarbole un determinado gobierno, los derechos humanos consti-
tuyen auténticas pautas, por una parte, para la elaboración de las
leyes de los Estados, y, por otra, frenos para un potencial ejercicio
del poder político desmesurado. Es por ello que los derechos huma-
nos no pueden pensarse sino como con una aspiración universalista,
como válidos independientemente de toda experiencia particular.
Ya que para su observancia no es legítimo alegar circunstancias
espaciotemporales. Su nomenclatura expresa con contundencia
su propósito universalista: derechos humanos. La mera condición hu-
mana garantiza su tenencia y su resguardo. Su manto protector
salvaguarda independientemente de adscripciones culturales y de
la raza, sexo, estado económico, estado político, estado jurídico,
salud, etc., de sus poseedores. Bajo ninguna circunstancia pueden
ser suprimidos. Son caracterizados como inalienables29 (en sentido
29 Si se atiene a la universalidad de los derechos humanos como mera enun-
ciación a lo más que puede extenderse tal interpretación es a constatar su carácter
inalienable. Es decir, derivar de la definición de universalidad la correlativa im-
posibilidad de su privación empírica. Los derechos humanos son para “todos”,
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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etimológico, no pueden tornarse ajenos o extraños a sus tenedores).
Su mira es garantizar al universo de los seres humanos una viabili-
dad de vida digna o feliz, poniéndoles a su alcance las condiciones
mínimas idóneas para que, ya insertos en un contexto sociocultural
específico, acometan la realización de la dignidad o felicidad según
éste lo construya y le dé significación.
¿Qué sucedería si la universalidad de los derechos humanos estu-
viera condicionada a las circunstancias de espacio y tiempo en que
son invocados? ¿Cabría la posibilidad de poder reputarlos verdade-
ramente universales? ¿Qué se pensaría de un tal “universalismo”
cuyo imperium jurídico puede ser objeto de excepciones de acuerdo
a la coyuntura, a la voluntad del gobernante en turno, del partido
en el poder, de un régimen político de facto, de una conveniencia
estratégica, etc.? De aceptarse tal hecho, habría que, en consecuen-
cia, suprimir el calificativo de “humanos” o “del hombre”. El mul-
ticulturalismo30 ha argumentado, no sin razón, que la experiencia
humana en la tierra es tan variada y disímbola, es decir, que la
dimensión axiológica es tan plural, que con mucha dificultad po-
drían llegar a ser universales un catálogo de derechos, aunque sean
mínimos. Habría que conceder importancia a este razonamiento,
sobre todo en la medida en la que los instrumentos jurídicos que
contienen a los derechos humanos se van ensanchando y abarcan
cada vez más situaciones, que difícilmente pueden llegar a ser com-
partidas por las innumerables nacionalidades y culturas que habitan
el planeta. Empero, ¿podría concederse que la vida o la libertad, y
“nadie” puede ser privado de ellos. Como puede verse, no se aporta información
a la ya contenida en la concepción literal de universalidad.
30 “Se dice que las sociedades modernas se caracterizan por una profunda
diversidad y por un pluralismo cultural. En el pasado, esta diversidad fue ignorada
u ocultada por modelos de ciudadano ‘normal’, que estuvieron basadas típica-
mente en los atributos del varón capaz heterosexual y blanco.”, en Kymlicka, Will,
Contemporary political philosophy, Oxford University Press, 2002, p. 327. El multicul-
turalismo es, pues, una propuesta contemporánea que surge como movimiento
reivindicatorio de la alteridad.
Rogelio Silva Mendoza
95
en general los derechos humanos originarios, pudieran ser objeto de
excepción en alguna circunstancia particular? La pena de muerte
existe y es derecho vigente en varias naciones, es decir, el derecho
humano a la vida es inobservado bajo determinadas circunstancias.
Esto implica que, en efecto, dicho derecho humano es observado
según la circunstancia de espacio y tiempo. Pero esto no signifi-
ca que el propósito universalista de los derechos humanos pierda
validez. Por el contrario, es precisamente porque se presentan ex-
cepciones en su observancia que se requiere una fundamentación
verdaderamente universalista, con el auxilio de la lógica normativa.
Si los derechos humanos cuentan con una fundamentación estricta
y firme será más complicado para los diversos agentes estatales o
gubernamentales justificar o encubrir su inobservancia coyuntural
o voluntariosa.31
La universalidad de un principio normativo está fundamentada de
modo riguroso en la filosofía del obrar de Kant, expuesta anterior-
mente. Si bien la filosofía de la acción de nuestro pensador tiene un
propósito de fundamentación de la acción moral principalmente,
su alcance se extiende hasta las disciplinas normativas del obrar
en general, y más en particular al campo jurídico, tan estrecha-
mente ligado a la moralidad como disciplina valorativa. Más aún si
atendemos a los principios jurídicos fundamentales, los cuales son un
verdadero híbrido ético-jurídico. Entre ellos, desde luego, están los
derechos humanos.
Según vimos antes, para que pueda hablarse de universalidad es in-
dispensable sustraerse de las determinaciones de la experiencia, de
los vaivenes del mundo empírico, de suyo inaprehensible e incierto,
31 Sobre la controversia entre universalismo de los derechos humanos y re-
lativismo cultural véase el tercer capítulo de Beuchot, Mauricio, Interculturalidad y
derechos humanos, UNAM/Siglo XXI, México 2005. Al propósito dice: “En nuestro
caso, dentro de las culturas y entre las culturas, aparecen conflictos acerca de la
comprensión o la valoración de los derechos humanos.”
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
impredecible, relativo. Veamos cómo funcionaría este punto en lo
que respecta a los derechos humanos.
Es un hecho innegable que existe una diversidad cultural ingente
en el mundo, la búsqueda incesante de la felicidad adquiere tonos,
actitudes, estrategias, maneras de organizarse, etc., del modo más
divergente y complejo que pueda imaginarse. La búsqueda de la
felicidad es un elemento común entre las comunidades humanas,
pero la manera de acometer su alcance varía ostensiblemente.
Ciertas comunidades considerarán virtuosas determinadas accio-
nes mientras que otras las reputarán indeseables, o incluso viles. El
campo de la acción humana es inconmensurable y en él acaecen,
tiempo a tiempo, espacio a espacio, moleculares maneras de estar
en el mundo y de relacionarse los unos con los otros. Las condi-
ciones geográficas, históricas, económicas, sociales, religiosas, todas
ellas permitirán o prohibirán la realización de ciertas acciones.32 El
elemento contextual circunscribe a los seres humanos, formando el
ambiente en el cual desarrollarán su vida, en el cual se cristalizará
el entramado de relaciones con los otros y con la naturaleza y la
afanosa persecución de la felicidad.
Pero siendo así, ¿qué asequible posibilidad de encontrar y fun-
damentar la universalidad de los derechos humanos puede hallarse?
¿Cómo lograr hallar y, sobre todo, fundamentar ciertos principios
ético-jurídicos mínimos en toda esa inmensa maraña de valoraciones
encontradas sobre las acciones virtuosas que se presentan día a día
en todas las comunidades humanas? Imposible encontrarlo en el
32 De nuevo Kymlicka: “Algunos grupos rechazan la idea misma de integrarse
en la cultura ‘común’ nacional. Estos incluyen ‘minorías nacionales’, como los
quebequenses, catalanes o flamencos, , que se piensan a sí mismos como confor-
madores de ‘naciones’ distintas al interior de un Estado más grande, y luchan para
mantenerse a sí mismos como sociedades con gobierno propio, con sus propias
instituciones públicas, interactuando en su propia lengua nacional y cultura…Una
historia similar puede ser contada acerca de muchos pueblos indígenas, quienes
también rechazan la integración…”, en Kymlicka, op. cit., p. 330.
Rogelio Silva Mendoza
97
mundo empírico, abanico ingente de acciones en todas direcciones,
desordenado transcurrir del obrar.
Solamente sustrayéndonos de la realidad empírica podemos
alcanzar la universalidad. Habrá que contrastar las acciones con la
fórmula de la universalidad para ver si la pasan y pueden convertirse
en reglas, en normas. Hay que convertir en principios objetivos esas
acciones por medio del filtro del imperativo categórico.
Las máximas particulares de la acción con las que se conducen
cotidianamente los seres humanos al interior de su peculiar comu-
nidad cultural deben ser puestas a prueba por medio de la fórmula
de la universalidad. Si no la pasan no pueden convertirse en leyes, en
principios objetivos del obrar, puesto que si no la satisfacen son
meras referencias singulares del difuso mundo empírico. Insistimos,
para poder ser universales y convertirse en principios normativos, las
acciones deben fundamentarse al margen de la experiencia.
En este artículo pretendemos mostrar la complejidad teórica que
subyace a una fundamentación de los derechos humanos como principios
normativos universales. Los derechos humanos son ese núcleo mínimo de
principios ético-jurídicos cuya validez puede fundamentarse por medio
de la universalización.
Tomemos como ejemplo, primeramente, el derecho humano
fundacional, el que garantiza la vida, contenido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de la ONU, de 1948, a saber,
el estatuido en el artículo 3,33 que indica: “Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”
Ahora contrastémoslo con la fórmula de la universalidad del
imperativo categórico. Recordemos que consistía en actuar de tal
manera que convirtamos nuestra máxima en ley universal de conducta.
La máxima podría enunciarse así: “Es bueno que yo tenga y con-
serve mi vida.” ¿Esta máxima puede universalizarse? ¿Sería posible
33 Declaración Universal de los Derechos Humanos, consultada en el sitio
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y plausible que todos los individuos conservaran su vida? ¿Para que
yo viva es necesario que otro u otros la pierdan? ¿Me gustaría que
me privaran de la vida? ¿Es factible una realidad en la que los unos
a los otros nos privemos de la vida? ¿No es una contradicción lógica
(recordemos que Kant la llamaba contradicción en el pensamien-
to) pensar la posibilidad de eliminar a los sujetos que enuncian o
reclaman un derecho? ¿Tiene sentido el derecho sin la vida? La
máxima pasa la prueba de la universalización pues puede convertirse
en principio objetivo, en ley. La universalización no acarrea perjuicio
alguno a nadie ni es imposible de cumplirse. La universalización po-
dría enunciarse de esta manera: “Todos los seres humanos tienen
que ser respetados en su vida y en la conservación de ésta”. Y así
obtenemos un derecho humano fundamental, el derecho a la vida,
como principio ético-jurídico.
Si se efectúa la tarea de analizar uno a uno los derechos humanos
contenidos en la Declaración de 1948 se corroborará su eficacia
universal intrínseca, su cumplimiento cabal de la fórmula de la uni-
versalidad que los convierte en principios objetivos, válidos en todo
momento y lugar.
La gran importancia de los derechos humanos para la conviven-
cia entre las múltiples comunidades humanas vuelve necesaria una
fundamentación rigurosa que vaya más allá de los convencionalis-
mos y de los consensos. La fundamentación tiene que ser de corte
universalista para poder salvar las tremendas diferencias que exis-
ten entre los seres humanos en sus modos de pensar y actuar en el
mundo. El multiculturalismo acierta al señalar que los seres huma-
nos no son iguales en su manera de entender y actuar la vida, pero
el universalismo sostiene que para expresar esa última proposición
es indispensable decirla y afirmarla desde la vida misma, de otro
modo no hay posibilidad de significación. Si bien no hay un pensar
sino pensares, el sustrato de ambos es uno y el mismo: la vida. Los
derechos humanos son ese núcleo mínimo de convergencias en el
gigantesco y riquísimo entramado de divergencias que producen los
Rogelio Silva Mendoza
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seres humanos al habitar y semantizar en el mundo, núcleo mínimo
cuya garantía y salvaguarda hace posible precisamente ese gigan-
tesco y riquísimo entramado. La filosofía racionalista y crítica de
Kant aporta, en este sentido, una herramienta teórica vasta para
fundamentar la universalización de los derechos humanos como principios
ético-jurídicos de protección y guarda de la dignidad humana con
miras a la consecución de la felicidad.
Ahora, como segundo ejemplo, tratemos a detalle lo relativo al
derecho a la libertad indicado en segundo término en el artícu-
lo tercero transcrito de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
En esta oportunidad haremos la prueba de la universalidad “en
sentido contrario”34, es decir, partiendo de la negación del derecho
e intentando universalizar su negación, método más cercano al uti-
lizado por Kant según vimos en el ejemplo de la falsa promesa de
pago, es decir, esgrimir una máxima que implique una acción que
no puede ser universalizada porque hacerlo implicaría una contra-
dicción ya sea en el pensamiento o en la voluntad.
Ejemplo de la negación de la libertad
1. Primero postulamos la máxima, la cual recordemos que puede
ser expresada en tantos modos como contextos culturales o
incluso individuales puedan presentarse. En este caso podría
ser:
“Si necesito lograr alguna finalidad económica puedo
privar de la libertad a otro para conseguirlo”.
34 En el caso relativo al esencialísimo derecho a la vida la universalización se
simplificó para mostrarla de forma más accesible, efectuándose por medio de
preguntas y conduciendo el argumento hasta concluir que el derecho a la vida es
fundacional y universal puesto que la negación de tal sería absurda, negar el ele-
mento que hace posible su propia enunciación. Desde luego que la universalidad del
derecho a la vida también puede obtenerse en sentido contrario, es decir, negando
la vida y constatando la imposibilidad lógica de la universalización de la negación
de la vida, método más apegado al kantiano, como haremos respecto del derecho
a la libertad.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
100
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
2.
Enseguida ensayamos la universalización de la máxima: “Todos
los que necesiten lograr alguna finalidad económica pueden
privar de la libertad a otro para conseguirlo”.
3.
Finalmente concluyamos si la máxima puede llegar a conver-
tirse en ley universal. La máxima no aprueba el procedimiento
de universalización. No puede pensarse en un mundo donde
todos los que tengan un compromiso de naturaleza econó-
mica se vean legitimados a privar de la libertad a otro para
solventarlo. No puede ni pensarse, es una contradicción lógi-
ca, una contradicción en el pensamiento. Al momento de pensarse
ya es inválida. Nadie podría pensar como ley universal que el
prójimo al verse en una premura venga hacia nosotros y nos
prive de la libertad. En efecto, es impensable un orden social
(en tal caso sería un desorden social) en el cual todo indivi-
duo tuviera como ley universal el privar de la libertad a otro
para resolver un apuro económico. Imaginemos el grotesco e
indeseado escenario social en el cual la privación de la liber-
tad fuera ley universal para cualquier individuo que enfrentara
una dificultad de tipo económico o de cualquier otra índole.
Veamos, por último, un tercer ejemplo, el de la tortura, sobre el
cual la Declaración en comento establece en su artículo 5: “Nadie
será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes”35
Hagamos la prueba de la universalización.
Ejemplo de la tortura
1. La máxima podría ser: “Para obtener una prueba en un pro-
ceso criminal se puede torturar al indiciado”.
35 Declaración Universal de los Derechos Humanos, consultada en el sitio
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2. La universalización de la máxima sería: “Todos los que re-
quieran obtener una prueba en un proceso criminal pueden
torturar al indiciado”.
3.
¿Es factible que la máxima se convierta en ley universal? ¿Se
puede pensar en un mundo en donde para conseguirse una
prueba sea legítimo torturar al indiciado?
En este caso pareciera ser que la respuesta puede ser afirmativa.
Aparentemente sí puede pensarse en un mundo donde mediante la
tortura se obtuviera una prueba. Por supuesto que, del universo
de todos los sujetos, no son la mayoría quienes están involucrados
en procesos criminales, de manera que solamente quienes sí lo es-
tuvieran serían torturables. Así que no es una contradicción en el
pensamiento. ¿Podemos concluir que en el caso de la tortura para
obtener pruebas estamos frente a una máxima que puede convertirse
en ley universal? Tendría efectos teóricos y prácticos catastróficos.
Empero, nada más equivocado. No olvidemos que la prueba de
la universalización tampoco puede incurrir en una contradicción en la
voluntad, es decir, no puede quererse que la máxima se convierta en ley
universal de conducta. En este tercer ejemplo de análisis es menester
recurrir a tal limitante en el proceso de universalización. ¿Puede que-
rerse un mundo en el cual sea ley universal?
Si por alguna circunstancia azarosa de la vida, algún sujeto se
viera inmerso en un proceso criminal, ¿consideraría como legíti-
mo ser torturado para obtener de él una confesión? En este caso
la máxima no pasa la prueba de la universalización, o sea no puede
convertirse en ley universal, porque ningún sujeto querría que even-
tualmente fuera torturado en caso de ser indiciado en un proceso
criminal. Hay una contradicción en la voluntad porque no puede querer-
se como ley universal una acción violenta para obtener pruebas. De
modo que al no pasarse la prueba de la universalización obtenemos
un deber normativo que reza así: “Nadie puede ser torturado (en
esta coyuntura, para obtener prueba de él en un proceso criminal).”
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102
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Como corolario señalaremos que, en los días actuales, de álgi-
das encrucijadas políticas, en un mundo globalizado y en vías de
homogeneización es francamente plausible la consolidación de un
multiculturalismo robusto y constructivo si y sólo si se consigue
formular una universalización firme y normativa de los derechos
humanos. A pesar de la inmensa diversidad axiológica producida
por las distintas comunidades políticas integrantes de los Estados
pluriculturales contemporáneos, los derechos humanos, con una
correcta fundamentación universalista, pueden regir e hilvanar el que-
hacer público de la comunidad internacional de países, por más
lejanos que éstos puedan llegar a encontrarse en cuestiones de di-
versidad cultural, incluso en el antagonismo. Un multiculturalismo
equilibrado se tornará asequible cuando contemos con un núcleo
mínimo de convergencias, a saber, los derechos humanos, que se en-
cuentren legítimamente fundamentados de manera universalista, más
allá de lo consensual o coyuntural del momento político imperante
en determinado tiempo y espacio. El multiculturalismo, si pretende
tomarse con seriedad y no constituirse en la justificación del “todo
se vale, todo está permitido”, debe estar fundado universalmente en el
imperium de los derechos humanos. Lo mucho en lo uno.
vi. Conclusión
La evolución histórica del derecho, junto con el desarrollo histórico
de las sociedades, ha logrado la encomiable tarea de producir un
conjunto de acuerdos normativos mínimos supraestatales que cons-
tituyen los derechos humanos. La compleja interacción entre los
Estados contemporáneos y sus ciudadanos se encuentra intercedida
por dicho cuerpo normativo nuclear. Los Estados crean organis-
mos ‘vigilantes’, encargados exclusivamente de que los derechos
humanos sean observados con oportunidad, e incluso, en muchos
Estados, los juicios de protección constitucional ante los órganos
jurisdiccionales competentes pueden ser solicitados cuando el ciu-
Rogelio Silva Mendoza
103
dadano alega violaciones a los derechos humanos. Los derechos
humanos, como acuerdos normativos mínimos, han logrado ya la
publicidad y afincamiento deseable entre la mayor parte de la gente
a escala global. Los derechos humanos son reconocidos como uni-
versales. Empero, la universalidad difundida y popularizada tiene
que ver únicamente con la aplicabilidad irrestricta a toda persona
sin distinción de raza, género, preferencia sexual, etc.
La universalidad de los derechos humanos como mera enuncia-
ción resulta una aproximación débil al propósito con el que tales
importantes derechos fueron concebidos, como producto de una
larga y sinuosa maduración política y jurídica de la comunidad
internacional después de la situación en sumo grado crítica que
dejaron las dos guerras mundiales del siglo pasado. Se consideraba
primordial lograr un instrumento jurídico fundamental y suprana-
cional que limitara y condujera el ejercicio del poder, al margen de
cualquier coyuntura local. Si bien una justificación relativista de los
derechos humanos, como la que de facto sustentan los Estados que
aplican la pena de muerte, puede contar con argumentos definidos,
la consolidación de un núcleo mínimo de derechos incuestionables
en todo tiempo y espacio es una prioridad en un mundo global que
es capaz de fijar y exigir una restricción racional recíproca en el
ejercicio del poder, a cualquier Estado o nación.36
En este artículo se pretendió mostrar cómo es posible una funda-
mentación universal de los derechos humanos que vaya más allá de lo
consensual, de la coyuntura política o de su esfera de aplicabilidad.
Una universalidad fuerte dotaría a los derechos humanos del poder
jurídico necesario a fin de que su imperium tenga el vigor normativo
requerido para su aplicabilidad en cualquier tiempo y espacio. Y
esta fundamentación normativa universal se encuentra en el análisis
36 Véase al respecto el parágrafo ‘Derechos humanos y multicultura’, en Beu-
chot, op. cit., pp. 40-44. La tensión entre universalismo y multiculturalismo puede
ser atemperada por una fundamentación firme de un núcleo mínimo de derechos
inatacables, por medio del universalismo normativo lógico.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
104
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
de su propia estructura como norma, en su contenido intrínseco, en
su configuración lógica, como ya se expuso a detalle. Sólo con unos
derechos humanos fuertemente fundamentados se puede transfor-
marlos en el indispensable e idóneo instrumento conductor de las
relaciones entre Estados y ciudadanos en un planeta inconmensu-
rablemente heterogéneo.
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1. Fuentes electrónicas
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
La garantía del derecho humano de las
mujeres a una vida libre de violencia.
Combate a la impunidad en los Tribunales
Constitucionales de América Latina (México y
Colombia)
The Guarantee of the Human Right of Women to a life
free of Violence. Fight against impunity in the courts of
Latin America (Mexico and Colombia)
María Elisa Franco Martín del Campo1
Resumen: En este artículo se analizan dos sentencias de Tribuna-
les Constitucionales en América Latina que aplican la Convención
de Belem do Pará como parte del método para juzgar con perspec-
tiva de género, y la manera en que este tratado internacional juega
un papel esencial para la efectiva garantía en el ámbito judicial del
derecho humano de las mujeres a una vida libre de violencia y el
combate a la impunidad sistemática de la violencia contra las mu-
jeres en la región.
Palabras clave: Convención de Belem do Pará, derecho humano a una
vida libre de violencia, violencia contra las mujeres, impunidad, perspectiva de
género, Sistema Interamericano, Tribunales Constitucionales.
Abstract: This article analyzes two judgments of Constitutional
Courts in Latin America that apply the Convention of Belem do Para
as part of the method for judging with a gender mainstreaming, and
the way in which this international convention plays an essential
role for the effective guarantee of the human right of women to a
life free of violence and the fight against the systematic impunity of
violence against women in the region.
1 A María Elisa y a todas las niñas de América Latina, que la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
sea siempre un instrumento jurídico vivo que contribuya a la garantía efectiva
de sus derechos humanos, especialmente a crecer y vivir libres de todo tipo de
violencia y discriminación por género.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
108
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Keywords: Convention of Belem do Para, the right to be free from
violence, violence against women, impunity, gender mainstreaming, Inter-
American Human Rights System, Constitutional Courts.
Sumario: I. Introducción; II. La Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
“Convención de Belem do Pará”; III. El Amparo en Revisión
554/2013 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación de México; IV. La Tutela 012/16 de la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional de Colombia; V. Conclusiones.
I. Introducción
a Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer también conocida
L
como “Convención de Belem do Pará” es el tratado inter-
nacional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en
adelante Sistema Interamericano o SIDH)2 que reconoce el dere-
cho humano de las mujeres a una vida libre de violencia. Conside-
ramos de gran importancia analizar el impacto que este tratado ha
tenido para la efectiva garantía del derecho de las mujeres a vivir
libres de violencia, es decir, cual ha sido el efecto útil de la Conven-
ción de Belem do Pará en los Estados Parte.
El objetivo del presente artículo es aportar elementos de análisis
sobre el efecto útil que ha tenido la Convención de Belem do Pará
en los Tribunales Constitucionales de México y Colombia, a través
del análisis de dos sentencias en las que este tratado internacional
2 Para profundizar sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se
sugiere consultar, inter alia, García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, México, Porrúa, 2007; Gozainí, Alfredo, Procedimientos en la Comisión
y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Bogotá, 2016; Franco Martín del
Campo, María Elisa, El Sistema Interamericano de Protección y Promoción de
Derechos Humanos: apuntes para su comprensión en Perspectiva en Derechos Huma-
nos, México, número 2, julio-diciembre, 2012, p.p. 21-42.
María Elisa Franco Martín del Campo
109
ha sido un instrumento importante para el combate a la impunidad
de la violencia contra las mujeres.
Las sentencias seleccionadas son el Amparo en Revisión 554/2013
de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
México (en adelante Suprema Corte o SCJN) y la sentencia de Tu-
tela 012/16 de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucio-
nal de Colombia (en adelante Corte Constitucional). Seleccionamos
estas sentencias por los siguientes motivos: i) en ambas se juzgó con
perspectiva de género,3 ii) se aplicó la Convención de Belem do
Pará, iii) se desarrollaron importantes criterios constitucionales a
partir de este tratado internacional, y iv) garantizaron el derecho
humano de las mujeres a una vida libre de violencia en los casos
concretos. Estas sentencias representan un ejemplo del efecto útil
de la Convención de Belem do Pará en las decisiones judiciales de
la región.
El análisis de las sentencias en este artículo se centrará única-
mente en la técnica hermenéutica utilizada por la Suprema Corte
y la Corte Constitucional para la aplicación de la Convención de
Belem do Pará como elemento esencial para juzgar con perspectiva
de género y de esta manera garantizar los derechos de las mujeres,
así como en los criterios constitucionales desarrollados a partir de
la aplicación de este tratado internacional. Ambas sentencias tienen
elementos de análisis muy interesantes de orden procesal, probato-
rio, entre otros, también podría hacerse un análisis de los impactos
que tuvieron en sus respectivos sistemas jurídicos; sin embargo, esos
análisis exceden el objeto de las presentes páginas.
3 Para profundizar en el tema de juzgar con perspectiva de género sugerimos
consultar, inter alia, Pou, Francisca, “Argumentación judicial y perspectiva de gé-
nero”, en Cruz Parcero, Juan Antonio et. al. (coord.), Interpretación y argumentación
jurídica en México, México, Fontamara, 2014; y Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Haciendo realidad el derecho a la
igualdad, México, SCJN, 2013.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
110
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
No queremos realizar el análisis de estas sentencias desvincu-
lado del contexto de violencia contra las mujeres que vivimos en
América Latina. De acuerdo con ONU Mujeres 14 de los 25 países
del mundo con las tasas más elevadas de feminicidio se encuentran
en América Latina y Caribe, además 1 de cada 3 mujeres mayores
de 15 años en la región ha sufrido violencia sexual.4 En México,
de acuerdo con la reciente Encuesta Nacional sobre la Dinámica
de las Relaciones en los Hogares (ENDIREH) 2016, el 66.1% de
las mujeres de 15 años y más han sufrido por lo menos alguna vez
violencia por motivos de género. En Colombia, de acuerdo con el
Ministerio de Salud en el año 2017, se presentaron 71.466 casos de
violencia de género, de los cuales el 76.8% fueron contra mujeres.5
Estas alarmantes cifras se encuentran acompañadas de un terrible y
grave problema: la impunidad sistemática en los casos de violencia
de género.
En un contexto de impunidad frente a la violencia contra las
mujeres el papel del poder judicial y la plena vigencia de la Con-
vención de Belem do Pará representan un elemento clave para la
garantía efectiva del derecho humano de las mujeres a una vida
libre de violencia. Es por lo anterior que dedicamos las presentes
páginas a analizar dos sentencias de Tribunales Constitucionales
de la región que al emplear la perspectiva de género y aplicar la
Convención de Belem do Pará realizan un importante aporte al
combate a la impunidad de la violencia de género.
4
alto-al-feminicidio>.
5
tra-la-mujer.aspx>.
María Elisa Franco Martín del Campo
111
ii. La Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
“Convención de Belem do Pará”
La Convención de Belem do Pará es el tratado del Sistema Intera-
mericano que reconoce de manera específica los derechos humanos
de las mujeres. Lo anterior de modo alguno significa que las mu-
jeres no seamos titulares de los derechos humanos reconocidos en
los otros ocho tratados del Sistema Interamericano, significa que la
Organización de Estados Americanos (OEA) reconoció mediante la
aprobación de este tratado que las mujeres hemos enfrentado vio-
lencia y discriminación histórica que nos afecta de manera distinta.
La Convención de Belem do Pará es el tratado internacional que,
producto de los distintos movimientos feministas para visibilizar y
lograr el reconocimiento de los derechos de las mujeres en el con-
tinente, fue redactado por la Comisión Interamericana de Mujeres
(en adelante también CIM)6 y aprobado por los Estados miembros
de la OEA para reconocer el derecho humano de las mujeres a vivir
libre de violencia y discriminación, en el entendido que si no se
nos garantiza a las mujeres una vida sin violencia y discriminación
será imposible que ejerzamos y gocemos plenamente del resto de
nuestros derechos humanos.
La Convención de Belem do Pará fue aprobada por la Asam-
blea General de la OEA el 09 de junio de 1994 y entró en vigor
el trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el segundo
instrumento de ratificación, ese día fu el 05 de marzo de 1995.
6 En 1928, fue constituida la CIM durante la Sexta Conferencia Internacional
Americana, llevada a cabo en La Habana, para conocer más sobre la CIM se
sugiere consultar García Ramírez, Sergio, “Los derechos de las mujeres y la juris-
dicción interamericana de derechos humanos”, en Juan Soroeta Liceras (ed.), Los
Derechos Humanos de la Mujer, Bilbao, Universidad del País Vasco, 2007.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
112
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
En el preámbulo de la Convención de Belem do Pará7 se reco-
nocen cinco elementos que consideramos claves para entender las
causas, consecuencias y efectos de la violencia contra las mujeres: i)
es una violación a los derechos humanos que limita parcial o total-
mente el goce y ejercicio del resto de derechos y libertades, ii) es una
ofensa a la dignidad humana, iii) es una manifestación de relaciones
de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, iv)
trasciende todos los sectores de la sociedad, y v) la eliminación de
la violencia contra la mujer es una condición indispensable para su
desarrollo, así como para el pleno e igualitario disfrute de todos sus
derechos humanos.
Para empezar con el análisis de los cinco elementos anteriores
queremos señalar que es de la mayor trascendencia el reconoci-
miento del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia como
derecho humano en un tratado internacional. Este reconocimien-
to ya se había hecho en otro tipo de instrumentos internacionales
como en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,8
pero la naturaleza y alcance de este tipo de instrumentos de soft law
como fuente del Derecho Internacional es distinta a la de un tratado
internacional. A partir del contenido del artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia se puede afirmar que los tratados
internacionales son fuente primaria, por lo que la Convención de
Belem do Pará realiza una contribución enorme al ser el primer tra-
tado internacional en reconocer de manera expresa el derecho de
las mujeres a una vida libre de violencia como un derecho humano.
No pasa desapercibido para nuestro análisis que el primer tra-
tado internacional en reconocer de manera específica los derechos
7 Para un análisis desde la doctrina de la Convención de Belem do Pará se su-
giere consultar Palacios, Patricia, Las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos
y la Perspectiva de Género, Santiago de Chile, Centro de Derechos Humanos de la
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005.
8 Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre
de 1993.
María Elisa Franco Martín del Campo
113
de las mujeres es la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas
en inglés),9 sin embargo, en este tratado internacional no se hace
referencia a la violencia contra las mujeres. En 1992 el Comité CE-
DAW, órgano cuasi jurisdiccional facultado para la interpretación y
aplicación de la CEDAW, en su recomendación general número 19
señaló que la definición de discriminación contra la mujer conteni-
da en el artículo primero de CEDAW incluye la violencia contra las
mujeres, por lo que a partir de esta recomendación general (actua-
lizada en 2017 por la recomendación general 35) es posible afirmar
que CEDAW también atiende a la violencia contra las mujeres. De
esta manera es vía interpretación del Comité CEDAW y no por
contenido expreso del tratado que el tema de violencia contra las
mujeres queda comprendido en los alcances de la CEDAW.
El que se reconozca el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia como un derecho humano significa necesariamente que el
Estado tiene la obligación de respeto y garantía frente al derecho
de las mujeres a vivir libres de violencia. Dichas obligaciones han
sido ampliamente desarrolladas en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (en adelante DIDH), resulta paradigmática la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte Interamericana o Corte IDH) en el caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras,10 en esta sentencia la Corte IDH desarrolla
el alcance y contenido de las obligaciones en materia de derechos
humanos, especialmente la de garantía. A partir de esta sentencia
la Corte Interamericana en su jurisprudencia constante ha señalado
que la obligación general de garantía en materia de derechos huma-
nos está conformada por cuatro obligaciones específicas: prevenir,
investigar, sancionar y reparar.
9 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciem-
bre de 1979 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1981.
10 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de
julio de 1988. Serie C No. 4.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
114
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
En el DIDH se ha desarrollado el estándar de debida diligen-
cia, que representa un enfoque analítico acerca del alcance de las
obligaciones de los Estados de proteger y garantizar los derechos
humanos.11 Al ser reconocido el derecho de las mujeres a vivir li-
bres de violencia como un derecho humano, el Estado se encuentra
obligado a utilizar el estándar de la debida diligencia, es decir, a
prevenir, investigar, sancionar y reparar todos los tipos y modalida-
des de violencia contra las mujeres.
El segundo de los elementos del preámbulo de la Convención de
Belem do Pará que queremos analizar es el reconocimiento de que
la violencia contra las mujeres representa una ofensa a la dignidad
humana. Consideramos que esta afirmación tiene dos consecuen-
cias importantes, por un lado, se acepta la gravedad de la violencia
contra las mujeres y por tanto la imperiosa necesidad de erradicar-
la, y por otro, se establece de manera expresa en el propio texto del
tratado el vínculo con la dignidad humana, que es la fuente de todos
los derechos humanos de acuerdo con la corriente de fundamenta-
ción ética.12 En este sentido, al representar la violencia contra las
mujeres una ofensa a la dignidad humana podemos afirmar que el
derecho de las mujeres a una vida sin violencia deriva de la digni-
dad humana y por lo tanto es un derecho humano. Para Habermas
la dignidad humana es la fuente moral de la que derivan todos los
derechos humanos.13
El tercer elemento del Preámbulo de la Convención de Belem do
Pará que nos parece muy importante señalar es el reconocimiento
de la violencia contra las mujeres como una manifestación de rela-
11 Franco Martín del Campo, María Elisa, La violencia contra las mujeres en
el ámbito familiar en México: una aproximación desde el estándar de la debida
diligencia en Este País, México, número 305, septiembre, 2016, pp. 7-16.
12 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética y derechos humanos, Ciudad de Buenos
Aires, Astrea, 2005.
13 Habermas, Jürgen, El concepto de dignidad humana y la utopía realista
de los derechos humanos en Diánoia, México, número 64, mayo, 2010, pp. 3-25.
María Elisa Franco Martín del Campo
115
ciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres,
ya que de esta manera se reconoce que nosotras hemos enfrentado
discriminación por ser mujeres, es decir, discriminación por motivos
de género y que esta discriminación, que provoca relaciones asimé-
tricas de poder es causa directa de la violencia contra las mujeres.
A partir del género, entendiéndolo como “el conjunto de ideas, repre-
sentaciones prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde
la diferencia anatómica entre los sexos, para simbolizar y construir lo que es
“propio” de los hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo
femenino)”,14 se han construido prejuicios, roles y estereotipos que
han tenido como resultado una mayor valoración de lo masculino
y un desprecio por lo femenino, lo que ha resultado en relaciones
asimétricas de poder entre mujeres y hombres, y por lo tanto en
discriminación y violencia contra nosotras.
El cuarto elemento de análisis a partir del Preámbulo de la Con-
vención de Belem do Pará es el reconocimiento de que la violencia
contra las mujeres trasciende todos los sectores de la sociedad, con-
sideramos que esta afirmación tiene por lo menos dos importantes
implicaciones. La primera de ellas es que reconoce que la violencia
contra las mujeres tiene múltiples tipos y modalidades, por lo que
puede presentarse en cualquier ámbito de nuestra vida: escolar,
laboral, social, comunitario, institucional, familiar; así como afec-
tarnos de distintas maneras: física, psicológica, sexual, económica
o patrimonial. La segunda implicación importante es que rompe
la falsa idea de que sólo cierto tipo de mujeres son víctimas de vio-
lencia de género, por ejemplo, mujeres pobres o sin educación, ya
que todas las mujeres sin importar nivel de educación o condición
social podemos ser víctimas de violencia de género. Condiciones
como la pobreza colocan a las mujeres en un escenario de mayor
14 Lamas, Marta, Diferencias de sexo, género y diferencia sexual en Cuicuilco,
México, número 18, enero-abril, 2000, p. 1.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
116
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
vulnerabilidad, y tendrá que utilizarse la interseccionalidad15 como
herramienta analítica para determinar en qué medida la pobreza
causó o generó un mayor impacto de la violencia de género en la
vida de esa mujer.
El quinto y último elemento que queremos analizar del Preám-
bulo de la Convención de Belem do Pará es el reconocimiento
que la eliminación de la violencia contra las mujeres es una con-
dición indispensable para su desarrollo, así como para el pleno
e igualitario disfrute de todos sus derechos humanos. Con esta
afirmación se reconoce que la violencia contra las mujeres es una
barrera que dificulta o imposibilita el ejercicio y goce del resto
de los derechos humanos, y por lo tanto eliminar esa barrera, es
decir, garantizar de manera efectiva el derecho humano de las
mujeres a una vida libre de violencia debería convertirse en uno
de los principales objetivos para los Estados que son parte de la
Convención de Belem do Pará.
Ya que hemos analizado los anteriores cinco elementos del
Preámbulo de la Convención de Belem do Pará, que nos brindan
una visión panorámica del contenido y alcance de este tratado in-
ternacional, así como de sus importantes aportes, consideramos
oportuno analizar también la definición de violencia contra la mu-
jer, los derechos protegidos y los deberes de los Estados establecidos
en la Convención de Belem do Pará.
En el artículo primero se define la violencia contra la mujer
como cualquier acción o conducta que basada en su género cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el
ámbito público como privado. Para el análisis de esta definición la
descompondremos en tres elementos:
15 La interseccionalidad es una herramienta que permite analizar el contexto
particular de cada persona y entender que pueden confluir distintas categorías
sospechosas como la edad, raza, color, religión, pertenencia a una minoría étnica,
discapacidad, entre otras; que la colocan en múltiples situaciones de discrimina-
ción y vulnerabilidad.
María Elisa Franco Martín del Campo
117
a) Cualquier acción o conducta que basada en su género
b) Cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico
c) En el ámbito público y privado
En el primero de los elementos la perspectiva de género es una
herramienta fundamental, ya que nos permitirá determinar si una
acción o conducta se encuentra basada en el género. La perspec-
tiva de género puede ser definida como “una categoría analítica -con-
cepto- que acoge las metodologías y mecanismos destinados al estudio de las
construcciones culturales y sociales entendidas como propias para hombres y
mujeres, es decir, lo que histórica, social y culturalmente se ha entendido como
“lo femenino” y “lo masculino””.16 A partir de esta definición podemos
señalar que la perspectiva de género es un método de análisis que
permite identificar la discriminación y violencia de género, y en
consecuencia garantizar el derecho humano de las mujeres a una
vida libre de violencia.
Respecto al segundo de los elementos de la definición convencio-
nal de violencia contra las mujeres queremos señalar que reconoce
la existencia de distintos tipos de violencia, específicamente la vio-
lencia física, psicológica y sexual. La legislación mexicana a través
de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia ha retomado estos elementos de la definición de violencia
contra las mujeres de la Convención de Belem do Pará y ha incor-
porado dos tipos más de violencia: económica y patrimonial.
El tercer y último de los elementos de la definición de violen-
cia contra las mujeres reconoce que ésta se encuentra presente en
cualquier ámbito en el que nos encontremos, es decir, tanto en el
público como en el privado. El incluir el ámbito privado en la defi-
nición convencional de violencia contra la mujer es un importante
aporte del feminismo, particularmente de la segunda ola que tenía
16 Tesis 1a. XXVII/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 40, Tomo I, marzo de 2017, p. 443.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
118
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
como uno de sus principales argumentos “lo privado es político”. Lo
anterior tiene un impacto muy significativo para la garantía efectiva
del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, ya que el
Estado no sólo se encuentra obligado a prevenir, investigar, sancio-
nar y reparar la violencia contra las mujeres cometida en el ámbito
público por funcionarios estatales o con el conocimiento de estos,
sino también la cometida en el ámbito privado, como la familia y
la pareja.
El artículo tercero de la Convención de Belem do Pará reconoce
el derecho humano de las mujeres a vivir libres de violencia, y en el
artículo sexto establece que este derecho humano implica necesaria-
mente el derecho a estar libre de discriminación y el derecho a ser
valorada y educada sin estereotipos de género y prácticas sociales y
culturales basadas en inferioridad o subordinación. En el entendido
que el derecho humano de las mujeres a una vida libre de violencia,
que implica necesariamente el derecho a la no discriminación, es un
requisito indispensable para el goce y ejercicio del resto de derechos
humanos por parte de las mujeres, en los artículos cuarto y quinto
de la Convención de Belem do Pará se reconoce que las mujeres
somos titulares de todos los derechos humanos y libertades recono-
cidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
que incluyen tanto los derechos civiles y políticos como los derechos
económicos, sociales y culturales.
Los artículos séptimo, octavo y noveno establecen las obligacio-
nes de los Estados para garantizar el derecho humano de las mujeres
a una vida libre de violencia, es posible sintetizar estas obligaciones
con el estándar de debida diligencia al que nos hemos referido en
párrafos anteriores: prevenir, investigar, sancionar y reparar la vio-
lencia contra las mujeres. Asimismo, se establecen medidas especia-
les de protección y la importancia del uso de la interseccionalidad,
es decir, de tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que
María Elisa Franco Martín del Campo
119
se pueden encontrar las mujeres debido a la edad, raza, condición
étnica, condición migratoria, embarazo, entre otras.
La Convención de Belem do Pará ha sido interpretada y apli-
cada por los órganos principales del SIDH, es decir, por la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión
Interamericana o CIDH)17 y por la Corte Interamericana;18 sin
embargo, no es el objetivo de este artículo analizar la jurispru-
dencia interamericana sobre la Convención de Belem do Pará,
sino la manera en que este tratado internacional ha sido usado
por los Tribunales Constitucionales para juzgar con perspectiva
de género. Por lo tanto, pasaremos al análisis de la aplicación de
la Convención de Belem do Pará en dos sentencias paradigmáticas
en nuestro continente para la garantía del derecho humano de las
mujeres a una vida libre de violencia.
iii. El Amparo en Revisión 554/2013 de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
México
En el amparo en revisión 554/2013,19 mejor conocido como el caso
de Mariana Lima, la Suprema Corte de Justicia aplicó la Conven-
17 La CIDH aplicó la Convención de Belem do Pará por primera vez en el pa-
radigmático caso Maria da Penha vs. Brasil en el que desarrolla con profundidad
la obligación de los Estados Partes de cumplir con el estándar de debida diligencia
frente a la violencia doméstica contra las mujeres: CIDH, Informe 54/01, Caso
12.051 (Maria da Penha Maia Fernandes vs Brasil), 16 de abril de 2001.
18 La Corte IDH aplicó por primera vez la Convención de Belem do Pará
en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Otros casos en los que la ha
aplicado, inter alia, son: Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,
Caso De la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Caso Fernández Ortega y
otros vs. México, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Caso Veliz Franco y otros
vs. Guatemala, y Caso Yarce y otras vs. Colombia.
19 Para un análisis más profundo sobre esta sentencia sugerimos consultar:
Quintana Osuna, Karla, El caso de Mariana Lima Buendía: una radiografía
revista del posgrado en derecho de la UNAM
120
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ción de Belem do Pará. Antes de pasar al análisis de la aplicación de
este tratado internacional por el Máximo Tribunal resulta oportuno
señalar que México firmó la Convención de Belem do Pará el 04 de
junio de 1995 y la ratificó el 19 de junio de 1998, por lo tanto, es un
Estado Parte y los derechos humanos reconocidos en este tratado
internacional forman parte del artículo primero constitucional.20
El 25 de marzo de 2013, la Primera Sala de la SCJN resolvió
la revisión de un amparo interpuesto por Irinea Buendía Cortez,
madre de Mariana Lima Buendía, debido a las irregularidades y
falta de investigación con perspectiva de género en la etapa de ave-
riguación previa respecto de la muerte de Mariana Lima Buendía.
Un tema sobre el que queremos llamar inicialmente la atención
es que los nombres de Mariana e Irinea aparecen en la sentencia,
generalmente los nombres de las personas quejosas, personas terce-
ras interesadas y de cualquier otra relacionada con el caso se supri-
men de la versión pública de la sentencia y en su lugar se colocan
asteriscos, lo anterior con la finalidad de proteger datos personales.
No podemos dejar de señalar que esta práctica de colocar asteriscos
hace muy complicada la lectura y comprensión de las sentencias
de amparo en México, otros tribunales de la región protegen los
datos personales a través del uso de iniciales o nombres ficticios,
métodos que facilitan la lectura y comprensión de las sentencias.
En el caso de Mariana Lima Buendía se mantienen los nombres en
la sentencia por solicitud de Irinea Buendía y representa una forma
de reparación.
sobre la violencia y discriminación contra la mujer en Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, número 38, enero-junio, 2018,
pp.143-168.
20 Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los de-
rechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección (…). En este tema
se sugiere consultar la Contradicción de Tesis 293/11 de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
María Elisa Franco Martín del Campo
121
1. Principales hechos
Para el adecuado análisis de la aplicación de la Convención de Be-
lem do Pará que realizó la Suprema Corte consideramos necesa-
rio relatar brevemente los principales hechos del caso. Queremos
empezar nombrando a Mariana Lima Buendía, señalando que ella
era pasante en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, que tenía 29 años, que tenía aproximadamente 18 meses
de casada y se dedicaba realizar el trabajo doméstico en su casa.
El 29 de junio de 2010, rindió declaración en la Procuraduría
General de Justicia del Estado de México (en adelante PGJEM),
el agente investigador de la PGJEM (el nombre se suprime en la
sentencia al tratarse de un dato personal) quien manifestó en su
declaración que al llegar a su domicilio ese día, aproximadamente a
las 7:10 horas, había encontrado a su esposa Mariana Lima Buen-
día colgada en su dormitorio.
Se inició la averiguación previa por el delito de homicidio en
agravio de Mariana Lima, por lo que el Ministerio Público ordenó
que se llevaran a cabo las periciales en materia de criminalística y
fotográfica, la inspección ministerial, así como el levantamiento del
cadáver para que se realizara la necropsia.
En la inspección ministerial no se protegió la escena del crimen ni
la cadena de custodia, ya que en las fotos de la diligencia se aprecia
la presencia del esposo y familiares de Mariana Lima; además, no
se recogió ninguna evidencia de la escena del crimen, por ejemplo,
no se custodió el cordón con el que supuestamente se había ahorca-
do. Asimismo, resulta importante señalar que el cuerpo de Mariana
Lima fue movido por su esposo, quien era agente investigador de la
PGJEM, del lugar de donde señaló que lo encontró colgado.
En el reporte de la inspección ministerial no se señaló quiénes
integraban el equipo multidisciplinario de investigación, no se deta-
llan las acciones de los investigadores que llevaron a cabo la diligen-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
122
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
cia, ni la disposición de las evidencias recolectadas. Tampoco hay
información sobre la forma en que se encontró el cuerpo.
Se tomaron veintidós fotografías de la escena del crimen, de las
cuales nueve eran de la fachada de la casa, seis del cuerpo de Maria-
na Lima y siete del cuarto donde se encontraba el cuerpo. Las fotos
del cuerpo de Mariana sólo son de la parte frontal del cuerpo en la
cama, no hay fotografías con acercamientos a distintas partes que
permitan verificar o descartar la presencia de golpes en el cuerpo.
La necropsia concluyó que la causa de la muerte de Mariana
Lima fue asfixia por ahorcamiento y que las lesiones presentes en su
cuerpo correspondían a maniobras de origen suicida. Las familiares
de Mariana señalaron que su cuerpo tenía múltiples golpes en los
muslos, rapones en las rodillas y nudillos, así como rasguños en la
clavícula; sin embargo, no se realizaron periciales para determinar
signos de violencia física o sexual en el cuerpo.
La señora Irinea Buendía, así como una hermana y una amiga
de Mariana Lima rindieron declaraciones en las que señalaron los
múltiples actos de violencia de los que fue víctima Mariana a manos
de su esposo. Mariana Lima sufrió en su relación de pareja violencia
física que se manifestó en múltiples golpes, cachetadas y jalones de
cabello; violencia psicológica manifestada en celos, humillaciones,
amenazas con pegarle con un bat, encerrarla en la cisterna y ma-
tarla a golpes si lo denunciaba; violencia sexual, ya que fue violada
por su esposo en repetidas ocasiones; violencia económica y patri-
monial manifestada en la prohibición del esposo de Mariana para
que ella trabajara y ejerciera su profesión, así como en su negativa
de proporcionarle los recursos económicos para su subsistencia y de
desconocer el valor del trabajo que Mariana realizaba al interior de
su hogar. Además, el esposo de Mariana Lima la obligó a tatuarse
su apellido en la espalda pues con eso demostraba que era de su
propiedad.
A pesar de encontrarse en el expediente las anteriores declaracio-
nes, el Ministerio Público omitió analizar la violencia de género de
María Elisa Franco Martín del Campo
123
la que era víctima Mariana Lima a manos de su esposo, es decir, en
la investigación no se consideró que la violencia sufrida por Mariana
pudiera tener alguna relación con su muerte. Lo anterior demuestra
de manera contundente una ausencia de perspectiva de género en
la investigación, si se hubiera utilizado esta perspectiva se habría
considerado, por ejemplo, que de acuerdo con la Organización de
Naciones Unidas la forma más común de violencia sufrida por las
mujeres en el mundo es la violencia cometida por una pareja íntima
y que a nivel mundial la mitad de todas las mujeres que son víctimas
de homicidio son asesinadas por su pareja actual o anterior.21 Por
lo tanto, en la investigación de la muerte de Mariana Lima debió
considerarse con seriedad las declaraciones sobre la violencia de
género que sufría y determinar si dicha violencia tuvo o no relación
con su muerte.
El 09 de septiembre de 2011, el Ministerio Público determinó el
no ejercicio de la acción penal en la averiguación previa por el deli-
to de homicidio en agravio de Mariana Lima, pues concluyó que la
causa de la muerte fue asfixia mecánica en su modalidad de ahor-
camiento y que las lesiones correspondían a maniobras suicidas.
El 06 de octubre de 2011, la Fiscal Especializada en Feminicidios
y los Agentes del Ministerio Público Auxiliares del Procurador del
Estado de México autorizaron la determinación del no ejercicio de
la acción penal. El 03 de noviembre de 2011, es notificada esta de-
cisión a Irinea Buendía, quien presentó ante el Ministerio Público
la reconsideración de la determinación de no ejercicio de la acción
penal, así como la revisión de la autorización del no ejercicio de la
acción penal.
Ante la falta de respuesta del Ministerio Público, Irinea Buendía
presentó una demanda de amparo indirecto, en la cual señaló que la
PGJEM había violado derechos humanos reconocidos en la Consti-
21
ation_sp.pdf>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
124
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Convención
de Belem do Pará, en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y en la CEDAW. El Juez Quinto de Distrito en Materias
de Amparo y Juicios Federales en el Estado de México conoció de
la demanda de amparo y determinó sobreseer y amparar a Irinea
Buendía, se amparó para efectos de que el Ministerio Público de-
jara insubsistente la resolución impugnada y dictara una nueva re-
solución en la que contestara la totalidad de los planteamientos del
escrito de revisión de la autorización del no ejercicio de la acción
penal.
Frente a esta sentencia de amparo, Irinea Buendía interpuso re-
curso de revisión que fue turnado al Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Segundo Circuito, pero frente a la solicitud de
la facultad de atracción para que conociera de este asunto la Supre-
ma Corte, la Primera Sala resolvió atraer el amparo en revisión, por
lo tanto, es la SCJN quien dicta la sentencia en el caso de Mariana
Lima.
2. Aplicación de la Convención de Belem do Pará por la
SCJN
Con estos breves antecedentes fácticos y procesales es posible anali-
zar la aplicación que la Suprema Corte realizó de la Convención de
Belem do Pará en el caso de Mariana Lima. Queremos establecer
como punto de partida para este análisis que Irinea Buendía, parte
quejosa en el amparo, señaló desde la demanda que la PGJEM violó
derechos humanos reconocidos en diversos tratados internaciona-
les, entre ellos la Convención de Belem do Pará, tratado internacio-
nal en el que nos centraremos, de esta manera es en la demanda de
amparo indirecto presentada por Irinea Buendía donde se abre la
puerta para la aplicación de la Convención Belem do Pará.
Uno de los argumentos centrales de los conceptos de violación
planteados por Irinea Buendía en su demanda de amparo es que
María Elisa Franco Martín del Campo
125
la omisión de la PGJEM de resolver el recurso de revisión del no
ejercicio de la acción penal viola la obligación de actuar con debida
diligencia en los casos de violencia contra las mujeres establecida en
la Convención de Belem do Pará, así como que el deber de investi-
gar la violencia contra las mujeres implica la obligación de utilizar
la perspectiva de género de acuerdo con los estándares interna-
cionales en materia de derechos humanos. En este mismo sentido,
argumentó la existencia de un contexto de impunidad sistemática
en los casos de violencia de género, así como el predominio de una
cultura patriarcal en las autoridades ministeriales y que en este con-
texto se presenta la falta de investigación, juzgamiento y sanción en
el caso de su hija.
Respecto al análisis que nos convoca de la aplicación de la Con-
vención de Belem do Pará, en el recurso de revisión Irinea planteó
como agravios que el juez de distrito no precisó correctamente los
actos reclamados en la demanda, ya que no consideró que las omi-
siones combatidas incluían necesariamente la obligación de actuar
con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la vio-
lencia contra las mujeres, así como a la violación por parte de las
autoridades de la garantía de acceso a la justicia para combatir
las violaciones a los derechos humanos de las mujeres. Asimismo,
señaló que en los casos de violencia contra las mujeres la obliga-
ción específica de investigar tiene alcances adicionales, ya que debe
realizarse con perspectiva de género; y que por tanto la sentencia
recurrida viola la Convención de Belem do Pará, en relación con
el artículo primero constitucional, pues resulta insuficiente para
garantizar la debida diligencia y perspectiva de género en la inves-
tigación del caso.
Además, Irinea Buendía planteó dentro de sus agravios en el re-
curso de revisión la jurisprudencia establecida por la Corte IDH en
el caso Campo Algodonero vs. México, en esta sentencia se interpreta
y aplica la Convención de Belem do Pará, respecto a los alcances
adicionales que tiene la obligación de investigar cuando los hechos
revista del posgrado en derecho de la UNAM
126
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ocurren dentro de un contexto generalizado de violencia contra las
mujeres.
La Suprema Corte aplica la Convención de Belem do Pará en
el caso de Mariana Lima a partir del contenido del artículo pri-
mero constitucional, así como de la jurisprudencia establecida por
el Máximo Tribunal en las contradicciones de tesis 293/2011 y
21/2011 respecto a que los derechos humanos reconocidos en la
Constitución y en los tratados internacionales no se relacionan entre
sí en términos jerárquicos, y que integran un catálogo de derechos
denominado parámetro de regularidad constitucional.22 Además, la
contradicción de tesis 293/2011 establece que la jurisprudencia de
la Corte IDH es vinculante.
A partir de este paradigma constitucional, la SCJN desarrolló el
alcance y contenido de las obligaciones que tienen las autoridades
cuando investigan casos de violencia contra las mujeres a partir de
la aplicación de la Convención de Belem do Pará y de la jurispru-
dencia que sobre ella ha realizado la Corte Interamericana particu-
larmente en los casos Campo Algodonero vs. México, Veliz Franco y otros
vs. Guatemala, y Penal Miguel Castro Castro vs. Perú.
La Suprema Corte señaló que en todos los casos de violencia
contra las mujeres debe utilizarse la perspectiva de género, esto im-
plica que nuestro Máximo Tribunal ha establecido la obligación de
investigar con perspectiva de género todos los casos relacionados
con violencia contra las mujeres. En este sentido, en el caso de la
muerte de una mujer en un contexto de violencia contra las mujeres
se debe tomar como una línea de investigación el homicidio por
motivos de género, es decir, el feminicidio. Por lo tanto, todos los
22 La SCJN en la contradicción de tesis 293/2011 establece que el parámetro
de regularidad constitucional lo constituyen los derechos humanos constitucional-
mente reconocidos, así como los que se encuentran en tratados internacionales
de los que México es parte. En este sentido, es posible entender de manera muy
general al parámetro de regularidad constitucional como el conjunto de criterios
que permiten determinar si una norma es constitucional.
María Elisa Franco Martín del Campo
127
casos de muertes de mujeres, aunque inicialmente parezca que la
causa de la muerte fue un accidente o suicidio, deben investigarse
con perspectiva de género para determinar si se está o no frente a un
feminicidio. Lo anterior no significa que todos los casos de muertes
de mujeres serán un feminicidio, pero sí significa que en todos los
casos de muertes de mujeres deberá investigarse con perspectiva de
género para determinar el motivo de la muerte.
En este sentido, la SCJN estableció que para determinar si la
muerte de una mujer tiene un motivo de género las autoridades
encargadas de la investigación están obligadas a preservar eviden-
cias científicas, especialmente en la necropsia, para determinar la
existencia de violencia física o sexual; así como realizar las pericia-
les pertinentes, por ejemplo, peritajes en psicología que estudien la
necropsia psicológica y peritajes psicosociales, para determinar si la
mujer era víctima de violencia o si presentaba el síndrome de inde-
fensión aprendida.23 También debe realizarse un peritaje en antro-
pología social al probable responsable para determinar si presenta
patrones culturales orientados a conductas machistas o misóginas.
Además, el Máximo Tribunal señaló que al momento de investi-
gar la muerte de una mujer la autoridad investigadora debe consi-
derar que las muertes violentas de mujeres pueden ser consecuencia
de otros tipos de violencia por parte de sus victimarios, por ejemplo,
violencia física, sexual o psicológica. A partir de este estándar las
autoridades encargadas de investigar la muerte de una mujer deben
determinar si la mujer se encontraba en un contexto de violencia y
considerarlo.
A partir de estos criterios la Suprema Corte consideró las omi-
siones de los peritajes, las contradicciones internas del dictamen
de criminalística, y la contradicción del dictamen de criminalística
23 Es un concepto desarrollado en la psicología que establece que las mujeres
víctimas de violencia como consecuencia de ésta desarrollan una incapacidad para
defenderse, ya que la violencia generalmente es sistemática e impacta profunda-
mente en la salud física y psicológica de la víctima.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
128
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
con la necropsia en el caso de Mariana Lima y determinó ampa-
rar a Irinea Buendía para que se levantara el no ejercicio de la
acción penal, así como para que se realizaran todas las diligencias
necesarias para investigar con perspectiva de género la muerte de
Mariana Lima. Además, la SCJN ordenó investigar las omisiones e
irregularidades en la investigación y sancionar a los responsables,
ya que las omisiones, fallas e inconsistencias constituyen más allá
de la negligencia un intento de ocultar la verdad y por tanto una
violación al acceso a la justicia.
3. Consideraciones sobre la sentencia
Nos parece importante señalar que la Suprema Corte no se pronun-
cia sobre la responsabilidad de ninguna persona por el homicidio de
Mariana Lima, pues esto corresponde a la autoridad investigadora
y no al Máximo Tribunal constitucional. Lo que se hace en la sen-
tencia es analizar la falta de debida diligencia y de perspectiva de
género en la investigación.
Los criterios constitucionales desarrollados en el caso de Maria-
na Lima representan un importante avance para la garantía efec-
tiva de los derechos humanos de las mujeres, particularmente del
derecho humano a una vida libre de violencia y discriminación.
Estos criterios dieron lugar a que se aprobaron diversas tesis cons-
titucionales respecto a la obligación de las autoridades de actuar
con perspectiva de género para cumplir con el estándar de debida
diligencia respecto al derecho humano de las mujeres a vivir libres
de violencia y discriminación,24 la obligación de investigar con
perspectiva de género las muertes violentas de mujeres para deter-
minar si la causa del homicidio es el género,25 las diligencias que las
24 Tesis 1a. CLX/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 431.
25 Tesis 1a. CLXI/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 439.
María Elisa Franco Martín del Campo
129
autoridades se encuentran obligadas a realizar en la investigación
de un feminicidio,26 así como respecto a la estrecha relación entre
violencia, discriminación y subordinación por motivos de género.27
Actualmente, las anteriores son tesis aisladas que tienen vocación
de ser jurisprudencia por reiteración de criterios de acuerdo con el
modelo de conformación de jurisprudencia en México.28
La sentencia en el caso de Mariana Lima es paradigmática en
México y representa un valioso aporte en el derecho constitucional
latinoamericano en materia de derechos humanos de las mujeres.
Consideramos que uno de los elementos centrales que permitió a
esta sentencia desarrollar los importantes estándares señalados con
antelación es justamente la aplicación de la Convención de Belem
do Pará y la jurisprudencia sobre ella de la Corte Interamericana.
En este sentido, queremos enfatizar la importancia de los plantea-
mientos que realizan las y los abogados litigantes en las demandas
de amparo y el impacto que estos pueden tener en la sentencia,
prueba contundente de lo anterior es este caso, ya que el punto de
partida para la aplicación de la Convención de Belem do Pará, y el
consecuente desarrollo de tan trascendentes criterios, se encontró
en el planteamiento de la demanda de amparo.
Queremos concluir el análisis de la aplicación de la Convención
de Belem do Pará en la sentencia del caso de Mariana Lima se-
ñalando el importante aporte de los criterios desarrollados en la
sentencia para el combate a la impunidad de la violencia contra
las mujeres. La Corte Interamericana estableció en el caso Campo
Algodonero vs. México que “esta ineficacia judicial frente a casos individuales
26 Tesis 1a. CLXII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 437.
27 Tesis 1a. CLXIII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 422.
28 La Ley de Amparo regula la creación de jurisprudencia en México, el artí-
culo 215 señala que la jurisprudencia se establece por reiteración de criterios, por contradicción
de tesis y por sustitución.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
130
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita
y promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje
según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como
parte del diario vivir”,29 por lo tanto el combate a la impunidad de la
violencia contra las mujeres es esencial para la efectiva garantía de
los derechos humanos de las mujeres, es decir, a través de la inves-
tigación, sanción y reparación en los casos concretos de violencia
contra las mujeres se previene que más casos de esta naturaleza
sean cometidos, lo contrario implica la repetición crónica de los
casos de violencia contra las mujeres y con ello la falla del Estado
de Derecho.
iv. La Tutela 012/16 de la Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional de Colombia
El 22 de enero de 2016, la Corte Constitucional de Colombia (en
adelante Corte Constitucional) dictó la sentencia de Tutela 012/16
donde aplicó la Convención de Belem do Pará30 al caso de Andrea,
la Corte Constitucional utiliza este nombre ficticio para proteger la
identidad de la accionante de tutela, a quien la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá negó el derecho a recibir alimentos
por parte de su ex cónyuge, Andrea sufrió violencia física, psico-
lógica y económica a manos de su esposo durante todo el tiempo
que estuvo casada. Previo al análisis propuesto para este apartado
resulta pertinente señalar que Colombia ratificó la Convención de
29 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
Serie C No. 205, párr. 388.
30 Para conocer los debates desde la doctrina sobre el tema en Colombia se
sugiere consultar, inter alia, Alviar, H., y Jaramillo, I., Feminismo y crítica jurídica,
Bogotá, Universidad de los Andes, 2012; y Gil, Franklin, y Pérez, Tania (comp.),
Feminismos y estudios de género en Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colom-
bia, 2018.
María Elisa Franco Martín del Campo
131
Belém do Pará el 03 de octubre de 1996 y que este tratado interna-
cional forma parte de su bloque de constitucionalidad.
1. Principales hechos
Consideramos pertinente señalar brevemente los antecedentes fác-
ticos y procesales del caso. El 05 de diciembre de 1987, Andrea
se casó con Carlos Manuel31 y producto de ese matrimonio nació
una niña (quien al momento de dictarse la sentencia es mayor de
edad), durante todo su matrimonio Andrea fue víctima de violencia
física que se manifestó en golpes; violencia psicológica a través de
insultos, humillaciones y burlas en público; y violencia económica
pues su esposo controlaba todos los ingresos, era el titular de todos
los bienes, dejó de pagar los servicios públicos en su hogar y no le
proporcionó los recursos económicos básicos para su subsistencia, y
creó sociedades ficticias para desfalcar a la sociedad conyugal.
Andrea interpuso una demanda de divorcio debido a la violencia
de género que sufrió durante todo el tiempo que estuvo casada con
Carlos Manuel, el Juzgado Primero de familia dictó sentencia de di-
vorcio fundada en la causal de ultrajes, trato cruel y maltratamien-
tos de obra, pero negó el derecho de Andrea a recibir alimentos
por parte de su ex cónyuge, ya que según este juzgado la violencia
entre los esposos había sido recíproca y al no existir un cónyuge
culpable no existía derecho a alimentos para ninguna de las partes.
Esta sentencia fue confirmada en segunda instancia por la Sala de
Familia del Tribunal Superior de Bogotá.
Además, resulta pertinente señalar que Andrea también interpu-
so una denuncia por la violencia física, psicológica y económica que
sufrió en el ámbito familiar a manos de su ex esposo. Carlos Manuel
fue condenado por el Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento
de Bogotá a 72 meses de prisión por el delito de violencia fami-
31 Este nombre también es ficticio.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
132
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
liar, dicha sentencia fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, pero por motivos de edad le fue autorizada
prisión domiciliaria.
Andrea solicitó el amparo constitucional frente a la sentencia
de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. La Sala de
Casación Civil de Corte Suprema de Justicia negó las pretensiones
de Andrea, ya que la solicitud de protección no cumplía con el re-
quisito de inmediatez pues el amparo constitucional fue interpuesto
más de dos años después de que se dictó la sentencia de la Sala
de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, y por tanto la acción
de tutela fue declarada improcedente al no superar los requisitos
formales de procedencia.
2. Aplicación de la Convención de Belem do Pará por la
Corte Constitucional
La Corte Constitucional conoce del fondo en el caso de Andrea a
partir de un riguroso análisis y argumentación respecto a la proce-
dencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judi-
ciales y del requisito de inmediatez en la solicitud de la protección
constitucional. Análisis en el que la perspectiva de género tiene un
papel esencial.
Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela con-
tra decisiones judiciales, señala que la actividad judicial no puede
representar un obstáculo para la plena vigencia de los derechos
fundamentales, ya que, por el contrario, en los procesos judiciales
ordinarios debe prevalecer el respeto y garantía de los derechos
humanos constitucionalmente reconocidos. Por lo tanto, la obliga-
ción de las y los jueces de tutela es preservar la supremacía consti-
tucional y de los derechos fundamentales cuando en una decisión
judicial no se garanticen los derechos constitucionales y por tanto
sea incompatible con los valores, principios y derechos reconocidos
en la Constitución. De esta manera, si bien es cierto que la acción
María Elisa Franco Martín del Campo
133
de tutela contra decisiones judiciales es excepcional, también lo es
que representa una importante garantía para los casos en que el
poder judicial incurre en graves falencias que son incompatibles
con la Constitución y con los derechos que ésta reconoce. En su ju-
risprudencia la Corte Constitucional ha desarrollado los requisitos,
sustanciales y procesales, para la protección de la acción de tutela
contra decisiones judiciales, después de realizar un riguroso análisis
de éstos determinó que era procedente la acción de tutela en el caso
de Andrea.
Respecto al requisito de inmediatez la Corte Constitucional apli-
ca un criterio desarrollado en su sentencia T-967 de 2014, debido a
su trascendencia para la garantía efectiva de los derechos humanos
de las mujeres, particularmente del derecho a vivir libres de violen-
cia, en el caso concreto nos parece oportuno citarlo textualmente:
Por tratarse de un tema tan trascendental como era violencia de
género, la Corte concluyó que los requisitos de procedencia formal
de la acción de tutela, no podían dejar sin contenido el derecho
fundamental que se pretendía proteger. En ese sentido, concluyó
que esos requisitos, además de tratarse de un sujeto especial de pro-
tección, se flexibilizaban aún más, cuando en el caso se presentaran
elementos que indicaran violencia contra la mujer. Para la Corte,
una forma de violencia contra la mujer sería impedirle acceder a
medios judiciales para proteger sus derechos, en apariencia de lega-
lidad y formalidad procesal.32
A partir de la aplicación del anterior precedente la Corte Cons-
titucional decide conocer el fondo de la tutela planteada por An-
drea, lo anterior a pesar de que fue interpuesta poco más de dos
años después, argumento que, en abstracto, sería suficiente para
declarar su improcedencia; sin embargo, la Corte Constitucional
decide conocer el fondo del asunto al tratarse de un posible escena-
rio de violencia y discriminación por género, tanto por parte de su
32 Criterio de la sentencia T-967 de 2014 citado en la sentencia T-012 de
2016.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
134
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ex cónyuge como de las autoridades judiciales, y reconociendo que
la violencia física, psicológica y económica representan una barrera
para el acceso a la justicia para las mujeres y que en el caso concreto
puede tratarse del motivo por el que la acción de tutela fue presen-
tada más de dos años después. De esta manera la Corte Constitu-
cional garantiza eficazmente los derechos humanos de Andrea y no
los sacrifica en aras de “formalidades procesales”.
Queremos enfatizar que para decidir sobre estas cuestiones de
procedencia la Corte Constitucional hizo explícito que se trataba
de un posible caso de violencia y discriminación por motivos de gé-
nero y por lo tanto las autoridades judiciales tienen la obligación de
utilizar un enfoque que permita atender a dicha violencia y discri-
minación, es decir, perspectiva de género. La perspectiva de género
fue un factor determinante en el análisis de los requisitos de proce-
dencia de la acción de tutela en el caso de Andrea que permitió a la
Corte Constitucional conocer del fondo del asunto y garantizar su
derecho humano a vivir sin violencia y discriminación.
La Corte Constitucional aplica la Convención de Belem do Pará
en el caso concreto y señala que los estándares en materia de la
prohibición de discriminación y violencia contra las mujeres desa-
rrollados tanto en el plano internacional como en el nacional deben
ser incorporados en la interpretación de las personas juzgadoras
y de todas las autoridades que conozcan casos de violencia contra
las mujeres. En este sentido, la Corte Constitucional señala que los
estándares internacionales son fuentes de obligaciones para los Es-
tados, pero también normas aplicables a casos concretos.
Para el análisis del caso de Andrea, la Corte Constitucional retoma
los siguientes instrumentos internacionales sobre derechos humanos: la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención de
Belem do Pará, la CEDAW, la Declaración sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, la Declaración sobre la Eliminación
de la Violencia contra la Mujer y la Cuarta Conferencia Mundial sobre
la Mujer (mejor conocida como Conferencia de Beijing).
María Elisa Franco Martín del Campo
135
Como punto de partida para el análisis del caso de Andrea, la
Corte Constitucional retoma la definición y tipos de violencia con-
tra las mujeres establecidos en la Convención de Belem do Pará,
analizados supra, sobre este punto queremos señalar que la Ley
1257 de 2008 (igual que la Ley General de Acceso de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia en México) incorpora como tipos de
violencia contra las mujeres la violencia económica y la violencia
patrimonial.
Respecto a la violencia económica contra las mujeres la Corte
Constitucional señala que se presenta tanto en los espacios públicos
como privados, pero que es en la esfera privada donde son más
evidentes sus consecuencias en la vida de las mujeres. Además, se
reconoce que este tipo de violencia es difícil de percibir y que sus
efectos se manifiestan generalmente con la ruptura de la relación.
El contenido de la Convención de Belem do Pará respecto a que
la violencia contra las mujeres puede tener lugar tanto en el ám-
bito público como en el privado lleva a la Corte Constitucional a
analizar la violencia contra las mujeres en el ámbito familiar, y a
concluir que ésta puede ser de tal intensidad y generar tal dolor y
sufrimiento que configura torturas o tratos crueles.33 Este criterio
constitucional representa un avance enorme para la erradicación
de la violencia contra las mujeres en el ámbito familiar, ya que al
establecer que configura una tortura implica necesariamente la
existencia de una prohibición absoluta y la obligación reforzada de
todas las autoridades estatales por erradicarla.
La Corte Constitucional en esta sentencia realiza un importante
desarrollo constitucional sobre la violencia y discriminación por
motivos de género que puede provocar el poder judicial a través
de sus decisiones. Cuando las mujeres víctimas de violencia acu-
den ante las y los jueces para que garanticen sus derechos, pero
33 La Corte Constitucional utiliza también estándares desarrollados por la
Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer para
llegar a esta conclusión.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
136
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
la respuesta judicial no sólo no garantiza sus derechos, sino que al
utilizar prejuicios y estereotipos de género incentiva la violencia y
discriminación por género nos encontraremos frente a un fenóme-
no al que la Corte Constitucional denomina revictimización, que se
presenta a partir de la reproducción de estereotipos de género y de
la naturalización de la violencia contra la mujer en sede judicial. El
poder judicial se encuentra obligado a evitar la revictimización a
través del uso de la perspectiva de género, en esta sentencia se seña-
la que es un deber constitucional interpretar los hechos, pruebas y
normas jurídicas a partir de un enfoque diferencial de género.
La Corte Constitucional concluyó que la Sala de Familia del
Tribunal Superior de Bogotá no juzgó con perspectiva de género
el caso de Andrea, ya que al determinar que ambos cónyuges eran
culpables de la violencia desconoció que las agresiones de Andrea
a Carlos Manuel se encontraban explicadas en el contexto de vio-
lencia del que fue víctima durante años por parte de él, contexto de
violencia que se encontraba plenamente probado, ya que existe una
sentencia penal que condena a Carlos Manuel por el delito de vio-
lencia intrafamiliar contra Andrea; pero que de manera negligente
el Tribunal Superior de Bogotá nunca consideró. De esta manera,
la culpa de una de las partes fue causada por la otra, es decir, la
culpa de Andrea fue causada por Carlos Manuel.
La decisión del Tribunal Superior de Bogotá de negar a Andrea
el derecho a alimentos por parte de su ex cónyuge naturalizó la
violencia física, psicológica y económica que sufrió durante años
y de esta manera revictimizó a Andrea, generando que Andrea no
sólo sea víctima de violencia contra la mujer en el ámbito familiar,
sino también en el ámbito público por esta decisión judicial. La
Corte Constitucional concedió el amparo a Andrea y ordenó al Tri-
bunal Superior de Bogotá que en el plazo de 48 horas dictara una
nueva sentencia en la que respetara los derechos fundamentales de
Andrea.
María Elisa Franco Martín del Campo
137
3. Consideraciones sobre la sentencia
En la sentencia de tutela que hemos analizado, la Corte Constitu-
cional a partir de la aplicación de la Convención de Belem do Pará
garantiza los derechos humanos de Andrea, especialmente su dere-
cho a vivir libre de violencia y discriminación, y a la vez establece
importantes precedentes para la garantía efectiva de los derechos
humanos de todas las mujeres víctimas de violencia en el ámbito
familiar en Colombia.
v. Conclusiones
La Convención de Belem do Pará es uno de los pilares del desa-
rrollo de los derechos humanos de las mujeres en el DIDH y en el
Derecho Constitucional. Los Estados Partes de este tratado inter-
nacional lo han incorporado en su derecho interno y le han dado
un efecto útil, en el caso mexicano a través del parámetro de regu-
laridad constitucional desarrollado por la Suprema Corte a partir
de la interpretación del artículo primero constitucional; en el caso
colombiano a través del bloque de constitucionalidad. En ambos
países la Convención de Belem do Pará ha sido un instrumento
jurídico esencial para la garantía de los derechos humanos de las
mujeres, particularmente el derecho a una vida libre de violencia,
como lo demuestra las dos sentencias analizadas con antelación.
Las sentencias analizadas representan una respuesta desde el
ámbito jurídico a un terrible fenómeno que afecta a las mujeres de
todo el mundo: la violencia por motivos de género, violencia que
al tener sus raíces en la discriminación de género tiene rasgos y
elementos comunes en los distintos países. Ambas sentencias tienen
importantes elementos en común derivados del uso de estándares
internacionales en materia de los derechos humanos de las mujeres,
particularmente de la aplicación de la Convención de Belem do
Pará.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
138
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
En los dos casos, con todas las diferencias fácticas al tratarse uno
de la investigación de la muerte violenta de una mujer y el otro del
derecho a alimentos de una mujer que ha sido víctima de violencia,
comienzan por la violencia de género en el ámbito familiar, espe-
cíficamente fueron víctimas por parte de sus parejas, y en ambos
casos no sólo se presenta violencia de género en el ámbito privado,
sino que la respuesta que recibieron de las autoridades al no utilizar
perspectiva de género produjo revictimización y por tanto las hicie-
ron víctimas nuevamente de violencia de género, pero ahora en el
ámbito público. Además, en ambos casos son los Tribunales Consti-
tucionales los que garantizan efectivamente el derecho humano de
las mujeres a una vida libre de violencia.
En ambas sentencias los Máximos Tribunales de México y
Colombia juzgan con perspectiva de género y la aplicación de la
Convención de Belem do Pará representa un eje articulador del
desarrollo de importantes criterios constitucionales en materia de
derechos humanos de las mujeres. La sentencia de Amparo en Re-
visión 554/2013 y la sentencia de Tutela 012/16 demuestran que la
Convención de Belem do Pará es un instrumento jurídico útil para
la garantía efectiva de los derechos humanos de las mujeres y para
combatir un terrible y profundo problema en América Latina: la
impunidad en los casos de violencia contra las mujeres.
vi. Fuentes
1. Instrumentos internacionales:
a) Sistema de Naciones Unidas
Tratados Internacionales
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW).
María Elisa Franco Martín del Campo
139
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer
Comité CEDAW, Recomendación General núm. 19 sobre la violencia
contra la mujer, 1992.
Comité CEDAW, Recomendación General 35 sobre la violencia por ra-
zón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomen-
dación General 19, 2017.
Soft Law
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer.
Sistema Interamericano
Tratados Internacionales
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo
a la Abolición de la Pena de Muerte.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial
y Formas Conexas de Intolerancia.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
140
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e In-
tolerancia, y Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia
de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No.
160.
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205.
Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre
de 2009. Serie C No. 211.
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de
2010 Serie C No. 215
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2010 Serie C No. 216.
Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014.
Serie C No. 277.
Corte IDH. Caso Yarce y otras Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2016.
Serie C No. 325.
María Elisa Franco Martín del Campo
141
Jurisprudencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
CIDH, Informe 54/01, Caso 12.051 (Maria da Penha Maia Fernandes vs
Brasil), 16 de abril de 2001.
b) Derecho interno
Legislación
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley General para el Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Tesis jurisprudenciales y aisladas del Poder Judicial de
la Federación
Tesis 1a. CLX/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 431.
Tesis 1a. CLXI/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 439.
Tesis 1a. CLXII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 437.
Tesis 1a. CLXIII/2015, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro 18, Tomo I, mayo de 2015, p. 422.
Tesis 1a. XXVII/2017, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Décima Época, Libro 40, Tomo I, marzo de 2017, p. 443.
Sentencias nacionales
Amparo en Revisión 554/2013 de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
142
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Contradicción de Tesis 293/11 de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
c) Derecho comparado
Constitución Política de Colombia.
Ley 1257 de 2008 de Colombia.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela T-453 de 2005.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela T-012 de 2016.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de Tutela T-967 de 2014.
d) Doctrina
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de los Andes, 2012.
Franco Martín del Campo, María Elisa, El Sistema Interamericano de
Protección y Promoción de Derechos Humanos: apuntes para su
comprensión en Perspectiva en Derechos Humanos, México, número 2,
julio-diciembre, 2012, p.p. 21-42.
Franco Martín del Campo, María Elisa, La violencia contra las mujeres
en el ámbito familiar en México: una aproximación desde el es-
tándar de la debida diligencia en Este País, México, número 305,
septiembre, 2016.
García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Méxi-
co, Porrúa, 2007.
García Ramírez, Sergio, “Los derechos de las mujeres y la jurisdicción
interamericana de derechos humanos”, en Juan Soroeta Liceras
(ed.), Los Derechos Humanos de la Mujer, Bilbao, Universidad del País
Vasco, 2007.
Gil, Franklin, y Pérez, Tania (comp.), Feminismos y estudios de género en
Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2018.
María Elisa Franco Martín del Campo
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Gozainí, Alfredo, Procedimientos en la Comisión y ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Bogotá, 2016.
Habermas, Jürgen, El concepto de dignidad humana y la utopía realista
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nos de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005.
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Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva
de género. Haciendo realidad el derecho a la igualdad, México, SCJN, 2013.
2. Estadísticas
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Hogares, 2016.
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Kelsen e o positivismo jurídico
contemporâneo: notas de um (possível)
acerto de contas
Kelsen and contemporary legal positivism: notes from a
(possible) settling of the score
Lenio Luiz Streck1
Resumo: O Positivismo Jurídico é um paradigma complexo.
Compreendê-lo em suas diversas versões e, sobretudo, por inter-
médio dos standards de racionalidade que o sustenta ao longo de
sua história é um dos desafios da teoria do Direito de perfil herme-
nêutico. Neste ensaio crítico busca-se confrontar o Juspositivismo
contemporâneo a partir de um dos principais teóricos desta mesma
corrente de pensamento: Hans Kelsen. O texto se inicia com duas
breves seções. Uma acerca da genealogia do Positivismo e a outra
sobre o modo como Kelsen conseguiu desenvolver uma Ciência do
Direito. Após, a discussão se volta para as seguintes falhas do positi-
vismo jurídico hodierno: 1) a ausência de uma metalinguagem; 2) a
ausência de uma preocupação com a diferença entre causalidade e
imputação; 3) o paradoxo ou autocontradição exclusivista.
Palavras-chave: Hans Kelsen; Positivismo Jurídico; metalinguagem.
Abstract: Legal Positivism is a complex paradigm. Understanding
it in its various versions and, above all, through the standards
of rationality that sustains it throughout its history is one of the
challenges of the law theory of hermeneutic profile. In this critical
essay, we try to confront contemporary Juspostivism from one of
the main theorists of this same chain of thought: Hans Kelsen. The
text begins with two brief sections. One about the genealogy of
1 Doutor em Direito (UFSC); Pós-Doutor em Direito (FDUL). Professor Titu-
lar da Universidade do Vale do Rio dos Sinos -UNISINOS (RS) e Universidade
Estácio de Sá- UNESA (RJ). Professor Visitante da Universidade Javeriana de
Bogotá, Coimbra e Lisboa (PT). Coordenador do DASEIN -Núcleo de Estu-
dos Hermenêuticos. Procurador de Justiça (RS) aposentado. Advogado. E-mail:
<lenio@unisinos.br>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
148
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Positivism and the other about how Kelsen managed to develop
a Science of Law. Afterward, the discussion turns to the following
faults of current legal positivism: 1) the absence of a metalanguage;
2) the absence of a concern about the difference between causality
and imputation; 3) the paradox or self-contradiction of the exclusive
positivism.
Keywords: Hans Kelsen; Legal Positivism; metalanguage.
Sumário: I. Introdução; II. Uma breve genealogia do positivismo
jurídico; III. De como Kelsen separou a Ciência do Direito da
moral; IV. Das falhas do positivismo contemporâneo: de quando a
metalinguagem opera no mesmo nível da linguagem objeto; V. Das
falhas do positivismo contemporâneo: a ausência de preocupação
com a questão “causalidade versus imputação”; VI. Das falhas
do positivismo contemporâneo: O paradoxo (ou a contradição)
exclusivista; VII. Considerações finais; VIII. Referências.
i. Introdução
ans Kelsen está no panteão dos grandes teóricos do Direi-
to de todos os tempos. A partir dos influxos do Neoposi-
H
tivsimo Lógico e do Neokantismo o jurista conseguiu
elaborar uma teoria sofisticada e que enfrentava as principais ques-
tões epistemológicas da época. Assim, a Teoria Pura do Direito
tornou-se um símbolo do pensamento juspositivista.
O Positivismo Jurídico pós-Kelsen foi tomando outros rumos,
sobretudo, após a obra “O Conceito de Direito” de Herbert Hart,
tendo como pressupostos alguns aspectos que Kelsen teve que dis-
cutir de modo explícito. Por conta disso, podemos observar alguns
gaps e/ou falhas nas versões juspositivistas contemporâneas que po-
dem ser confrontadas, paradoxalmente, por um dos corifeus desta
mesma corrente de pensamento: Hans Kelsen.
Neste ensaio busca-se expor esta realidade, como um possível
acerto de contas. Assim, três pontos são abordados: 1) a ausência
de uma metalinguagem; 2) a não diferenciação ou a indiferença
entre causalidade e imputação; 3) e o paradoxo exclusivista, em
Lenio Luiz Streck
149
que “tudo” pode ser direito. Antes destas análises, serão feitas duas
breves exposições acerca da genealogia do positivismo, que de
um modo de controlar a prática jurídica, de dizer como o direito
deve-ser, tornou-se uma postura voltada para a teoria a ciência ao
mundo analítico do ser; e outro sobre o modo como Kelsen cindiu a
Ciência do Direito da Moralidade e com isso conseguiu desenvolver
seu projeto científico.
A partir da Crítica Hermenêutica do Direito, tentamos compreen-
der o Positivismo Jurídico com a profundidade filosófica dos seus
paradigmas subjacentes. Nesta investigação este exercício também é
feito no sentido de desvelar os limites desta abordagem em confronto
com alguns dos insights básicos da construção kelseneana. Pensar em
qualquer possibilidade de superação paradigmática no Direito exige
o esforço compreensivo de conhecer aquilo a que se está a transpor.
Neste sentido se apresenta esta leitura, uma crítica desde dentro,
com Kelsen contra o Positivismo Jurídico Contemporâneo.
ii. Uma breve genealogia do Positivismo Jurídico
O Positivismo Jurídico é um fenômeno complexo. Partindo desta
constatação, a Crítica Hermenêutica do Direito tem procurado
compreendê-lo por intermédio de uma leitura de Filosofia do/no
Direito, no intuito de não apenas descrever suas características,
mas, também, desvelar os paradigmas filosóficos entendidos na lin-
guagem de Ernildo Stein como standards/vetores de racionalidade
que lhe dão sustentação.
O Juspositivismo clássico, embora cada uma das vertentes con-
tenha diversas peculiaridades, apresenta alguns traços comuns em
todas elas. Trata-se de um movimento em que o material jurídico é
estabelecido por alguma autoridade humana legitimada: na França,
a lei produzida pelo legislador racional, de inspiração iluminista
(Escola da Exegese); na Alemanha, os conceitos gerais e abstratos
deduzidos pelos juristas-professores (Jurisprudência dos Conceitos);
revista del posgrado en derecho de la UNAM
150
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
na Inglaterra, os precedentes proferidos pela autoridade política
competente (Jurisprudência Analítica). No dizer de R. C. Van Cae-
negem2 este cenário apresentava o direito dos juízes, legisladores
e professores. Veja-se que é isto que o positivismo posteriormente
chamaria de (tese dos) “fatos sociais” (source thesis), embora nesse
momento histórico não seja da simples caracterização como “fato
social” que derive a validade do Direito, mas da sua relação concre-
ta com a autoridade criadora. Dito de outro modo, o Juspositivismo
foi se consolidando com afastamento de qualquer justificação me-
tafísica do direito. Legisladores, professores e juízes simbolizam a
suficiência do humano para criar e/ou dizer o direito válido, sem
qualquer necessidade de um elemento transcendente, ou de uma
adequação à alguma ordem supratemporal.
Este impulso emancipador que está no embrião do Positivismo
Jurídico, também esteve presente no Positivismo Científico, para o
qual só há fatos. E aqui a conexão com os paradigmas filosóficos fica
absolutamente clara. Trata-se de reflexos do paradigma da filosofia
da consciência, em que a razão humana põe o sentido das coisas.
Ou, no plano da discussão aqui posta, a razão “põe o Direito”. Daí
a raiz do Positivismo Jurídico: Direito é um fato social posto pela
razão humana e que cinde direito e moral, o que possibilitou mais
à frente a ilusão teórica de que poderia descrever, de modo neutro,
o direito cindido.
Não esqueçamos que o conceito de “positivismo jurídico” tem
como ponto central a tese de que o Direito é um fato social posto
pela mão humana. Eis a raiz do empirismo que sustenta os positi-
vismos científicos e jurídico. Como em Comte e Durkheim, fatos so-
ciais são como coisas.3 Ora, coisas são verificáveis; são descritíveis.
2 Ver Caenegem, R. C., van. Juízes, legisladores e professores, Rio de Janeiro: El-
sevier, 2010.
3 Cf. Comte, Auguste, Curso de filosofía positiva, Madrid: Magisterio Español,
1987; Durkheim, Emile, As Regras do Método Sociológico, São Paulo: Martin Claret,
2001.
Lenio Luiz Streck
151
Eis a tarefa do cientista; eis a tarefa do jurista positivista: descrever
fatos, ou seja, descrever o Direito.
O positivismo científico de Auguste Comte, é bem verdade, ga-
nhou força a partir da década de 1840; tanto é que os primeiros
positivistas jurídicos, anteriores ao positivismo comteano, como vimos,
não se denominavam positivistas: tratavam suas teorias a partir da
expressão genérica jurisprudência -entendida aqui não como um con-
junto de decisões reiteradas dos tribunais, mas como teoria do Direito.
Não por menos, a origem do termo positivismo, no Direito, é, no
mínimo, controversa. O próprio Ronald Dworkin, em seu Modelo
de Regras I,4 ao enfrentar o positivismo de Austin e, especialmente,
Hart, após expor tais teorias, diz que passará a chama-las, “com
alguma imprecisão histórica”, de “positivismo jurídico”. Não é por
outra razão, obviamente, que alguns autores como Norberto Bob-
bio sustentam que a expressão positivismo jurídico sequer teria relação
com o positivismo científico, mas, sim, com a locução direito positivo.5
É evidente que a origem do termo é controversa; inegável tam-
bém que o Positivismo Jurídico veio antes do apogeu do Positivismo
Científico. Contudo, o fato de os positivistas jurídicos terem sido as-
sim chamados somente anos depois -Hart é, provavelmente, um dos
primeiros positivistas a se definir como tal-6 é justamente um indício
de que há uma relação com o paradigma filosófico a partir do qual trabalha o
positivismo científico. Antes dele, Hans Kelsen afirmou expressamente
4 Dworkin, Ronald, Levando os direitos a sério, Tradução de Nelson Boeira, São
Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 27.
5 Bobbio, Norberto, O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. Tra-
dução e notas de Márcio Pugliesi e Edson Bini, São Paulo: Ícone, 1999, p. 15.
Não é possível concordar com essa afirmação de Bobbio. Não há possibilidade
ou viabilidade epistêmica falar em positivismo jurídico sem o relacionar com o
positivismo científico.
6 Hart, H. L. A., O conceito de direito, Tradução de Antônio de Oliveira Set-
te Câmara, Revisão da tradução: Marcelo Brandão Cipolla, São Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2012.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
152
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
que sua teoria pura do direito era positivista.7 Mais do que isso,
negar essa inexorável ligação, ou este tronco comum, é insistir em
um Direito como ciência, como técnica; é separar Direito e filosofia,
como se tudo fosse, mesmo, uma questão de dogmática. É como
se não fosse possível falar sobre paradigmas filosóficos. Como se
discricionariedade, decisionismos e voluntarismos fosse uma “coisa
natural”, “que nada tem a ver com o paradigma da filosofia da
consciência”,8 ou com o “sujeito moderno”.
Lembro também que o Juspositivismo primevo (Escola da Exe-
gese, Jurisprudência dos conceitos e Jurisprudência analítica) tinha
como preocupação central encontrar um método seguro que desse
conta da prática jurídica. Já as versões a partir de Kelsen redire-
cionaram o foco de análise para a teoria, a ciência do direito, pas-
sando a apresentar a seguinte característica comum: a pretensão de
metodologicamente assumir um caráter descritivo de cunho ade-
quacionista. As proposições descritivas produzidas pelo positivismo,
em sua pretensão de negar qualquer tipo de metafísica, no sentido
ontoteológico,9 tratam a verdade como uma adequação do intelecto
ao objeto: com Smilg Vidal,10 podemos dizer que, nesse paradigma,
o mundo é compreendido como um conjunto de substâncias que
possuem determinadas propriedades. A função do intelecto huma-
7 La teoría pura del derecho es positivismo jurídico, es simplemente la teoría
del positivismo jurídico; y el positivismo jurídico está íntimamente vinculado con
el relativismo. Kelsen, Hans.¿Qué es la Teoría Pura del derecho?, 5ª ed., Colonia del
Carmen-MEX: Distribuciones Fontamara, 1997, p.31.
8 Trindade, André Karam y Streck, Lenio Luiz, “Diário de Classe: Alexy e
os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia”, Revista Consultor Jurídico, São
diario-classe-alexy-problemas-teoria-juridica-filosofia>. Acesso em: 17 out. 2017.
9 Para maiores aprofundamentos ver Stein, Ernildo, Às voltas com a metafísica e
a fenomenologia, Ijuí, RS: Unijuí, 2014.
10 Vidal Smilg, Norberto, Possibilidades y límites de la compreensión de la verdade
como “adecuación”, in: Nícolas, Juan António; Grodin, Jean (Orgs.), Verdad, hermene-
néutica, adecuación, Madri: Tecnos, 2016, p.47-48.
Lenio Luiz Streck
153
no consistiria, basicamente, em captar essa realidade e expressa-la
usando a linguagem como uma ferramenta. Aliás, não é por menos
que o maior analítico da atualidade, Ernst Tughendat, assume a
verdade como adequação.
Esta postura metodológica inicial teve como referência as ciências
naturais e exatas, lócus onde o método científico primeiro floresceu.
Tal empreendimento ficou conhecido como Fisicalismo.11 Assim, a
realidade tornou-se apenas aquela fração passível de observação e
experimentação empíricas, a partir de uma racionalidade matema-
tizante. Sobre aquilo que não se enquadrasse neste recorte epistêmi-
co, nada haveria a ser dito na condição de um cientista (do direito).
Nesse sentido, é paradigmático o capítulo oitavo da Teoria Pura
do Direito. Hans Kelsen é explícito ao afirmar a limitação do teó-
rico quanto à interpretação/aplicação do direito. Ele pode apenas
descrever possíveis significações dentro de uma moldura normativa,
pois faz um ato de conhecimento a partir do material jurídico dis-
ponível. Todavia, ele não pode prescrever, dizer qual é a interpreta-
ção correta, pois isto é um ato de vontade realizado pelo juiz, e por
isso não poderia ser seguramente antecipado por uma ciência que
descreve aquilo que é, mas não o que deve ser. Ou seja, o dualismo
metodológico entre ser e dever ser (sein-sollen), impôs um descritivis-
mo supostamente neutro.
Ainda que as versões juspositivistas posteriores a Kelsen, como
aquela desenvolvida por H.L.A Hart, tenham se afastado de uma
perspectiva fiscalista, é inegável que a postura apenas descritiva da
teoria se manteve como uma das principais características desta
11 A respeito da relação da perpectiva fisicalista e a teoria kelseneana Cláu-
dio Michelon Jr. Aforma que: de um lado, tanto realistas quanto Kelsen ligam
a objetividade (o que pode ser descrito) a um “mundo físico”, a um “mundo do
tempo e do espaço” etc. e, dessa forma, pretendem privilegiar a ciência que se
tornou o padrão para o conhecimento “absoluto” (independentemente de nossa
perspectiva): a física. Michelon Jr, Cláudio Fortunato. Aceitação e objetividade: uma
comparação entre as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem
e o conhecimento do direito. São Paulo: R. dos Tribunais, 2004, pp.116-117.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
154
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
corrente, mesmo havendo, ainda que minoritariamente, propostas
normativas.
iii. De como Kelsen separou a Ciência do Direito da
Moral
Como já abordado, esta busca por uma teoria neutra e atemporal já
é vista em Kelsen. Entretanto, o jurista entendia que esta objetivida-
de, possível no campo científico, não o seria na aplicação do Direito,
estando o juiz desvinculado da lei, dos conceitos e dos precedentes.
Assim, pensava porque entendia que o ato de aplicação, a ser feito
pelo sujeito moderno, inexoravelmente estaria comprometido por
influências externas, como a moral e a política. Contudo, o material
jurídico -a norma- criada pela autoridade competente poderia ser
analisado pelo cientista/teórico do Direito, que o descreveria sem
fazer qualquer juízo de valor. Por isso a sua interpretação -que é a
do cientista do Direito- é um ato de conhecimento. Com esta cisão
epistêmica Kelsen procura colocar-se fora do discurso e do contexto
sobre o qual analisa e, com isso, não recair no paradoxo do menti-
roso/do cretense/de Epiménedes.12
Duas tradições de pensamento contribuíram para esta aborda-
gem kelseniana. De um lado o Neopositivismo Lógico do Círculo
de Viena13 e do outro o Neokantismo. A primeira tinha como um
12 Epiménedes disse: “Todos os cretenses são mentirosos”. Sendo ele um cre-
tense poderia sua afirmação ser verdadeira? Em síntese, uma das maneiras de
resolver este paradoxo seria colocando-se num lócus epistêmico diverso daquele
sobre o qual se enuncia. Kelsen tentou fazer isso a partir de um ponto de vista
fisicalista, ou seja, a partir de lugar nenhum. Já Hart e seus seguidores, tiveram
mais problemas, pois assumiram uma posição de observador externo, mas ainda
no mesmo nível do objeto de análise.
13 Nesse contexto, é importante destacar que, embora Kelsen tenha dito
que não pertenceu e não teve influência do Círculo de Viena, trata-se de um
esclarecimento que fez em um dado contexto e em uma carta (trata-se de uma
resposta da Hank Mulder, em maio de 1963). No entanto, nessa mesma carta,
Lenio Luiz Streck
155
dos propósitos centrais construir uma linguagem científica rigorosa,
afastada das ambiguidades e dos conceitos metafísicos presentes na
linguagem ordinária. Buscava-se desenvolver uma linguagem lógica
ou de segundo nível (metalinguagem) que não fosse refém da subje-
tividade da linguagem natural (linguagem objeto). Como resultado,
seria possível fazer Ciência, ter um conhecimento seguro. A segun-
da, dentre as suas várias preocupações, compreendia que a ciência
constrói seu próprio objeto de conhecimento, que logicamente,
pressuporia um princípio unificador. É a razão que ordena o caos
da realidade. Deste modo, a partir deste arcabouço Kelsen encon-
trou um modo de descrever\ordenar cientificamente o fenômeno
jurídico. Ressalte-se que ambas correntes partilhavam do dualismo
metodológico, sendo a dimensão do ser, dos fatos, aquela sobre a
qual recairia o labor científico.
Deste modo, caso o cientista do direito dissesse qual é a melhor
interpretação de uma determinada norma, estaria proferindo um
juízo de valor que, enquanto herdeiro dessas tradições, acreditava se
tratar de um enunciado desprovido de rigor científico. Seriam ape-
nas opiniões políticas, ideológicas, morais, crenças religiosas, etc.
No entanto, na prática judiciária, o juiz precisa aplicar uma norma
Kelsen reconhece que os escritos de Philipp Frank e Hans Reichenbach sobre a
causalidade influenciaram, sim, sua visão. O teor da carta é encontrado em texto
de Clemens Jabloner, que afirma que, embora as ideias de Kelsen não estivessem
livres da metafísica, o jurista de Viena seguiu uma tendência que se pode encaixar
na corrente neopositivista lógica. Cf. Jabloner, Clemens, “Kelsen and his Circle:
The Viennese Years”, European Journal of International Law, n. 9, 1998, pp. 378-380.
Além do mais, há que se ter em mente o seguinte: jamais disse que Kelsen é um
neopositivista lógico por essência. Digo -com Warat, com Leonel Severo Rocha,
até mesmo com Norberto Bobbio e Luigi Ferrajoli -que há uma influência, e ela é
muito clara. Não somos os únicos. Vladimir de Carvalho Luz, Manoel da Nave
Pires, Juan Cofré, todos sustentam essa influência em obras bastante rigorosas
que merecem destaque. Cf. Luz, Vladimir de Carvalho, “Neopositivismo e Teoria
Pura do Direito”, Revista Sequência, n. 47, 2003, pp. 11-31. Cofré, Jua, “Kelsen, el
formalismo y el Círculo de Viena”, Revista de Derecho de la Universidad de Valdivia, vol.
06, dez. 1995, pp. 29-37.
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ao caso concreto. Não pode apenas descrever o Direito. Por isso, a
prescrição decorrente do ato de aplicação do Direito (sentença) será
um ato de vontade, pois ele escolhe qual a interpretação da norma
que lhe convier, segundo sua subjetividade, que está imersa num
contexto de influências difusas. Por isso, aliás, contemporaneamen-
te, o jurista italiano Pierluigi Chiassoni afirma que a interpretação
por parte dos órgãos de aplicação possa ser, como na visão escan-
dalosa (para Alice) de Humpty-Dumpty, um jogo interpretativo de
reinterpretação ilimitada.14
Nesse aspecto, fica evidente a influência que Kelsen sofre
quando busca edificar a ciência do Direito em um segundo ní-
vel, libertando-a de todos os elementos que, nas suas próprias
palavras, lhe são “estranhos”: a psicologia, a sociologia, a ética
e a teoria política. Com isso, o objeto da ciência jurídica passa
a ser o Direito, que é, assim, a linguagem-objeto, descrito por
uma metalinguagem, a Ciência Jurídica (esse é o lugar da teoria
pura). O caráter dualístico também está presente na TPD seja
na norma hipotética fundamental (Grundnorm), nas relações dela
derivadas às demais normas, como também na veraficabilidade
das descrições normativas, já que “podem ser aplicados às pro-
posições jurídicas que descrevem estas normas e que, por sua
vez, podem ser verdadeiras ou falsas”.15
Deste modo Kelsen conseguiu descrever o Direito. Todavia, para
isso teve que apelar para a artificialidade; para uma metalingua-
gem. O olhar é puro; o olhado não o é. Por isso, Teoria do Pura do
Direito e não Teoria do Direito Puro.
14 Chiassoni, Pierluigi, O enfoque analítico na filosofia do direito: de Bentham a Kel-
sen, São Paulo: Editora Contra Corrente 2017, p.489.
15 Kelsen, Hans, Teoria Pura do Direito, trad. João Baptista Machado. São Pau-
lo, Martin Fontes, 1985, p. 82.
Lenio Luiz Streck
157
iv. Das falhas do positivismo contemporâneo: de quando
a metalinguagem opera no mesmo nível da linguagem
objeto
O positivismo jurídico contemporâneo parece que não compreen-
deu a complexidade da Teoria Pura do Direito. Aliás, alguns não
entenderem sequer o título da obra: é a teoria pura do Direito e não
a teoria do Direito puro, na medida em que Kelsen percebe que a
linguagem natural (eivada de subjetivismos) não daria conta de um
projeto descritivo neutro. O jurista criou, assim, a metalinguagem
de uma linguagem objeto. Isto é, colocou sua teoria noutro pata-
mar epistêmico. Em livro recentemente traduzido (2017), Chiassoni
afirma que
as doutrinas do conhecimento que proporcionam os ingredientes
para as diferentes (sub)epistemologias kelsenianas são basicamente
três: o construcionismo, que representa a divisa metodológica as-
sociada à obra de Rudolf von Jhering, Georg Jellinek e a doutrina
do direito público alemã de finais o século XX; o construcionismo,
próprio da epistemologia transcendental de Kant e dos neokantia-
nos; o empirismo, próprio dos teóricos das ciências naturais (Ernst
Mach) e sociais (Max Weber) no começo do século XX e, também,
do positivismo lógico.16
Veja-se: quando um positivista pretende descrever o Direito
de forma neutra ele esquece que não está fora do Direito fazendo
isso, apesar de tentar colocar-se na posição do observador externo.
Ainda que tente, de modo artificial, colocar-se num âmbito teórico
devidamente esterilizado, tal pretensão é impossível, já que parte
do Direito que está impregnado de moral. Assim, na contramão
de muitos juspostivistas, tenho afirmado que é a moralidade que
separa Direito e Moral. Ou seja, quem separou Direito e Moral foi
16 Chiassoni, Pierluigi, O enfoque analítico na filosofia do direito: de bentham a kelsen,
São Paulo: Editora Contra Corrente, 2017, p. 419-420.
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a Moral. O erro das metalinguagens que o Positivismo Jurídico tem
produzido sobre o direito é que ainda estão pressupondo um ponto
arquimediano, sobre uma prática interpretativa (Dworkin). Há uma
reflexão de Michael Löwy sobre positivismo científico que se aplica
perfeitamente ao positivismo jurídico, mormente os positivismos
pós-hartianos com pretensão descritiva:
A “boa vontade” positivista enaltecida por Durkheim e seus discí-
pulos é uma ilusão ou uma mistificação. Liberar-se por um esforço
de objetividade das pressuposições éticas, sociais ou políticas funda-
mentais de seu próprio pensamento é uma façanha que faz pensar
irresistivelmente na célebre história do Barão de Münchhausen,
ou este herói picaresco que consegue, através de um golpe genial,
escapar ao pântano onde ele e seu cavalo estavam sendo tragados,
ao puxar a si próprio pelos cabelos... Os que pretendem ser sin-
ceramente seres objetivos são simplesmente aqueles nos quais as
pressuposições estão mais profundamente enraizadas.17
Aliás, a descrição neutra pretendida por muitos teóricos possi-
velmente advém de uma metodologia que procura não recair na
“falácia naturalista”.18 Deste modo, assume a postura que existiria
uma espécie de barreira entre o ser e o dever-ser; ou seja, de uma
premissa do tipo “ser” não se seguiria, necessariamente, uma pre-
missa do tipo “dever-ser”. Dessa forma, acreditam que trabalham
com uma postura arquimediana que não incorre em nenhuma es-
pécie de valoração. O equívoco, aqui, é o esquecimento de que,
ao assumir que você deve separar o Direito da moral, você já está
partindo de uma posição moral. É moralmente defensável que a
17 Cf. Löwy, Michael, As Aventuras de Karl Marx contra o Barão de Münschausen:
marxismo e positivismo na Sociologia do Conhecimento, São Paulo: Editora Busca Vida,
1998, p. 31.
18 A falácia naturalista é atribuída ao filósofo inglês George Edward Moore
que sem seu livro Principia Ethica, um dos clássicos da filosofia do séc. XX, iden-
tificou o equívoco das teorias naturalistas que consideravam, em suma, o dever ser
como propriedades “naturais” do ser, ou seja confundiam o dever-ser com o ser.
Lenio Luiz Streck
159
teoria proceda desta maneira, ao invés de engajar-se com a prática,
ou seja, avaliá-la
Existem muitos autores que trabalham esse colapso entre a dico-
tomia ser/dever-ser, fato/valor, na filosofia. Maclntyre demonstra,
em After Virtue, que o bom e o ruim de forma alguma são inde-
pendentes do conceito empregado. Em dois exemplos distintos,
demonstra que das premissas aparentemente descritivas de que “o
relógio não marca corretamente a hora” e o “fazendeiro teve um
índice de produção maior do que todos os outros” se seguem, logi-
camente, as premissas avaliativas “o relógio é ruim” e o “fazendeiro
é bom”. MacIntyre acertadamente argumenta que “o conceito de
relógio não pode ser definido independentemente do conceito de
um bom relógio e o conceito de fazendeiro independentemente do
bom fazendeiro”.19
Isso significa que os positivistas não conseguem descrever o Direi-
to apartado do conceito do “bom Direito”. Assim ao descreverem o
Direito estão também o prescrevendo, ainda que parcialmente, isto
é, dentro dos limites daquilo que pretendem descrever.
Neste sentido, Joseph Raz, um dos expoentes do positivismo
exclusivo,20 ao dizer o que apenas as fontes sociais reivindicam
autoridade está, logicamente, assumindo uma prescrição contrária
à Dworkin, por exemplo. Está, em outros termos, dizendo que a
verdade moral (objetiva) não deve ser levada em consideração como
Direito. Ainda que se argumente que isto se dá devido a preten-
são de autoridade que o Direito possui, de modo ter primazia no
confronto com outras razões para agir, isto também se justificaria
moralmente no conceito de serviço que legitima esta reivindicação.
19 Macintyre, Alasdair, After Virtue: A Study in Moral Theory, 3. ed., 2007, p.
57-58.
20 Para maiores aprofundamentos ver verbete Positivismo Jurídico em Streck,
Lenio Luiz, Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais de Teoria do Direito à
luz da Crítica Hermenêutica do Direito, Belo Horizonte: Letramento/Casa do Direito,
2017, pp. 159-210.
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Dito de outra forma, é moralmente defensável que o direito se im-
ponha na esfera pública, senão teríamos a todo tempo uma abertu-
ra ampla para razões de natureza diversa o que seria um problema
para a estabilidade social. Portanto, não há somente descrição, pois
descreve-se prescrevendo e prescreve-se descrevendo.
Os próprios positivistas reconhecem isso, ficando evidente com
os seguintes exemplos:
1.
Scott Shapiro, em Legality,21 admite que, em pelo menos
alguns casos, não há como ser somente descritivo, necessi-
tando de um engajamento normativo;
2.
Jules Coleman afirma que a tese da separabilidade entre
Direito e Moral é incompatível com o positivismo exclusi-
vo, na medida em que um positivista exclusivo já parte de
um ponto de vista moral (de que é bom separar o Direito
da Moral) para descrever de forma neutra o que é Direito
excluindo a moral;22
3.
Raz afirma que “...creio que Hart se equivoca neste pon-
to, e Dworkin é correto ao sustentar que a explicação da
natureza do direito implica considerações avaliativas”23 e,
por fim;
4.
a própria ideia de ponto de vista interno de Hart implica o
abandono de uma descrição neutra. Diz Hart, sobre o
ponto de vista externo, que “o seu ponto de vista será se-
melhante ao daquele que, depois de ter observado durante
algum tempo o funcionamento de um sinal de trânsito
numa rua de grande movimento, se limita a dizer que,
21
Vide especificamente a nota de rodapé n.º 2 do primeiro capítulo. Shapiro,
Scott, Legality, Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 403.
22 COLEMAN, Jules. La arquitectura de la filosofía del derecho. Neutralidad y teoría
del derecho Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 142 e ss.
23 Raz, Joseph, “Two views of the nature of the theory of law: A partial
comparison”, Legal Theory, Volume 4, pp. 5-6; 267-268.
Lenio Luiz Streck
161
quando as luzes passam a encarnado, há uma probabili-
dade elevada de que o trânsito pare. Ele trata a luz apenas
como um sinal natural de que as pessoas se comportarão
de certos modos, tal como as nuvens são um sinal de que
virá chuva”24. Assumir uma posição, externa ou interna,
implica limites morais para a realização de qualquer em-
preendimento teórico.
5. Se o positivismo apostasse, efetivamente, em um “proces-
so descritivo” de âmbito filosófico, deveriam seus teóricos
demonstrar que é possível realizar esse tipo de descrição
objetiva dos fatos (Direito é um fato social); ou isso ou será
impossível separar Direito e Moral. A menos que o posi-
tivismo jurídico possa ser teorizado à revelia dos paradig-
mas filosóficos.
Parece evidente que prescrição e descrição não estão separados
por uma barreira intransponível que nos permitiria transitar de
modo seguro num dos lados sem a contaminação do outro. Kelsen,
antes de todos, conseguiu ver que se atuasse no nível da lingua-
gem ordinária -dimensão em que o Juspositivismo tem operado
desde Hart- estaria sujeito a esta realidade e que somente noutro
nível estaria a salvo, ao menos, logicamente. Assim, amparado no
neopositivismo lógico e no neokantismo, a Teoria Pura do Direito
não descreve nem de dentro, nem de fora, mas a partir de lugar
nenhum. Obviamente, que esta pretensão é também problemática,
mas demonstra uma tentativa sofisticada de não recair na aporia
ainda presente no positivismo hodierno.
24 Hart, Herbert, O Conceito de Direito, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2011, p. 99.
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v. Das falhas do positivismo contemporâneo: a ausência
de preocupação com a questão “causalidade versus
imputação”
Outra questão que passa despercebida pelos positivismos contem-
porâneos, provavelmente por se supor superada, é a diferenciação
entre causalidade e imputação. Hans Kelsen, tendo como um dos
problemas centrais em seu horizonte de preocupações a cientifici-
dade do direito, teve que enfrentar e apresentar uma saída para esta
questão tormentosa.
Para Kelsen, a norma é um sentido objetivo imputado a um ato
(de vontade). Dessa forma, Kelsen consegue delimitar com uma
precisão o objeto da ciência do Direito. Prima facie, como o critério
kelseniano para identificar o Direito é a norma tudo o que for, por
assim dizer, normativo, interessa ao cientista do Direito. Porém, não
é qualquer norma, mas somente aquelas emanadas pelas fontes so-
cialmente autorizadas. O crucial é que este dever-ser ao ser manifesto
torna-se um dado da realidade, um ser, não por uma relação de
causa-efeito, mas por uma imputação.
É a imputação que afasta o Direito das ciências naturais e conse-
quentemente de seus métodos de abordagem, e o coloca no campo
das ciências culturais, normativas, ou do “espírito”. É a imputação,
enquanto manifestação da vontade, que ordena o caos do real, pos-
sibilitando, portanto, descrições factíveis, observáveis, que podem
compor um quadro lógico rigoroso.
Antes da imputação no direito nós temos apenas a expectativa, a
potência, múltiplas possibilidades sobre as quais qualquer pretensão
científica estaria fadada ao fracasso, pois inexistiria capacidade de
antecipação diante do imprevisível. Se este recorte epistêmico, que
possibilita a elaboração de uma metalinguagem jurídica, não for
observado, teríamos uma pseudociência do direito, muito próxima
da política, da moral, da ideologia.
Lenio Luiz Streck
163
A partir de Hart, com sua notória ênfase sociológica, esta dife-
renciação tornou-se presumida. Assim, os juspositivistas, pós-Hart,
de um modo geral, tendem a não mais enfrentar esta discussão. To-
davia, ao não fazer isto, recaem no mesmo problema de tentar fazer
ciência no andar de baixo e com isso e por isso parecem confundir
os domínios do direito com os da ciência do direito.
Tomemos por exemplo a ordem proferida por um salteador, a
mesma ilustração que o Hart utilizou para demonstrar as limitações
do modelo de Austin. O que diferencia a ordem do assaltante de
uma regra jurídica? Esta resposta pode ser dada por vários ângulos,
mas o que nos importa é a ideia de validade e não de imputação,
que os positivistas desde Hart veem sustentando, apesar de algumas
variações. A ordem do criminoso não é válida pois não está de acor-
do com uma prática complexa (regra de reconhecimento), por isso
não é jurídica. O que distingui é um critério fático (tese das fontes
sociais), mas em Kelsen esta distinção se dá pela incidência de um
princípio epistemológico: a imputação. Por isso o ato do salteador é
só diferente do coletor de impostos na imputação, porque de forma
causal o efeito (resultado) é o mesmo. É só na imputação (dever ser)
é que está a diferença. Ao usar a dimensão sócio-prática para a veri-
ficação da juridicidade e daquilo que pode conhecido como direito,
os positivistas passaram e fazer teoria na e a partir da linguagem co-
mum. Kelsen, reconhecendo a impossibilidade deste projeto, como
no paradoxo do cretense, utiliza um pressuposto lógico, o que eleva
a ciência para outro patamar.
Isso difere um pouco em Raz, quem trabalha com o conceito de
razões, por exemplo. Contudo, também não faz a diferenciação en-
tre metalinguagem e linguagem objeto, nem entre imputação e cau-
salidade. No mesmo exemplo dos salteadores, parece haver alguma
autoridade que reivindica obediência exclusiva aos seus preceitos,
mas não no sentido de uma autoridade (legítima) como ocorre no
direito. Novamente, o critério é fático. Kelsen talvez diria que o
fator fundamental para a identificação do Direito não parece ser a
revista del posgrado en derecho de la UNAM
164
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autoridade que reivindica o Direito, mas antes, o sentido jurídico
que se atribuí a um ato. É inegável a superioridade kelseniana nesse
ponto também.
vi. Das falhas do positivismo contemporâneo: O paradoxo
(ou a contradição) exclusivista
Joseph Raz nos diz que o direito opera como “razões excludentes”.
Isto é, quando do momento de tomada de decisões e apresentar
uma razão jurídica esta prevalece sobre as demais pela pretensão
de autoridade que possui. Estas razões de tipo jurídica provém das
fontes sociais, e por isso compõe um universo finito chamado “Di-
reito”. Como observaremos, o paradoxo ou contradição exclusivista
resulta da própria operacionalidade deste sistema jurídico.
Vejamos: um positivista exclusivo dirá que o Direito reivindica
autoridade, mas, entretanto, o juiz, por ter responsabilidade enquan-
to funcionário público, em determinados casos, poderá vir a deixar
de apresentar razões com respaldo de autoridade, por exemplo, nos
casos difíceis em que os limites do direito precisam ser transpostos.
Neste ponto, o positivismo exclusivo pode sofrer uma forte ob-
jeção interna, porque pode ficar refém de sua própria teoria, uma
vez que aquilo que o juiz utilizar como fundamento de sua decisão
se transforma, no momento posterior, em norma jurídica válida.
Isto porque o positivista terá que descrever esse Direito. E sem fazer
juízos morais. Consequentemente, na medida em que, para o posi-
tivismo exclusivo Direito e moral são cindidos, separados, a tarefa
do positivista é descrever o Direito. Mesmo as decisões proferidas à
revelia do Direito -e que se transformam em Direito- sob o argu-
mento de juízos práticos, são Direito. Em um segundo momento, já
estarão incorporados no Direito. E serão objetos de uma descrição
que esconde os fundamentos morais, políticos, entre outros, que
serviram de base para sentença. Assim, a pretensa separação entre
Direito e Moral é fragilizada.
Lenio Luiz Streck
165
Em Kelsen as decisões tomadas fora da moldura também se tor-
nam Direito, mas para ele isto não é um problema, pois se encontra
em outra dimensão analítica. Ademais, como já mencionado, ele
não separa o Direito da Moral.
Veja-se que isso impede, inclusive, que se admita que os assim
denominados easy cases sejam respeitados. Dizer o que é um easy case
já é um hard case. Afinal, Riggs. vs. Palmer não seria um easy case? Eis o
ponto. Não é por outro motivo que Scott Shapiro admite que a dis-
cricionariedade judicial recai inclusive sobre eles.25 O ponto é que
o positivismo não lida -e nem pode- com uma teoria da decisão.
Nesse sentido, Horácio Neiva, em sua dissertação de mestrado in-
titulada Uma Crítica Metodológica ao Positivismo de Joseph Raz, sustenta
que é preciso ao dizer que somente é possível uma teoria da decisão
positivista se for uma
[…]teoria que encare os deveres dos juízes, e a forma moralmente
correta de tomada de decisão judicial, como sendo uma aplicação
estrita de ‘normas positivadas’ através de alguma forma de inter-
pretação textual (seja através do significado histórico, seja por meio
do significado literal) [2016b, p. 21].
Caso contrário, restará um problema: no plano da teoria tudo é
verificado e identificado, expungindo o joio do trigo. Ocorre que,
na hora da aplicação, corre-se o risco de o juiz se insurgir contra
esse “produto da descrição” e lançar mão de seus próprios argu-
mentos morais, misturando, novamente, joio e trigo. Veja-se o que
diz um positivista normativo brasileiro:
O positivismo jurídico, mesmo nas suas versões seguidoras da tese
da fonte social -como a ora sustentada [o positivismo normativo]
não nega que a argumentação do magistrado muitas vezes é per-
meada por uma complexa gama de princípios morais, tampouco
que a atividade do magistrado, cuja função não se confunde com o
25 Shapiro, Scott, Legality, Cambridge: Harvard University Press, 2011, p.
254-256
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teórico incumbido de descrever o Direito, pode ser uma atividade
moralmente valorativa.26
De novo estamos diante do problema do paradoxo ou autocontra-
dição. É evidente que determinados positivistas dirão, como repto,
de que eles não estão e nunca estiveram preocupados com a decisão
e que esta argumentação sobre os déficits na aplicação não lhes diz
respeito. Outra vez, se o repto dos positivistas for nesse sentido, nele
mesmo estará a confissão da cisão entre descrição e prescrição, já
tratada anteriormente. A resposta do positivismo pode ser meto-
dologicamente correta. Porém, a teoria do Direito não se resume
ao debate metodológico. Não foi por nada que Norberto Bobbio
classificou o positivismo em três aspectos: metodológico, ideológico
e teórico.
vii. Considerações Finais
Afora o problema da impossibilidade de um ponto arquimediano e
do paradoxo, ou contradição interna, em que todos os positivismos
descritivos -inclusive Kelsen- recaem, ele ainda consegue superar
os demais, permanecendo noutro patamar na medida em que resol-
veu o “paradoxo do cretense” e soube identificar a diferença entre
causalidade e imputação. Inegavelmente, Kelsen foi -e ainda é- o
positivista mais sofisticado até hoje.
De novo: eis o problema do DNA do Direito. Parece que a princi-
pal teoria jurídica não conseguiu responder à pergunta: o que fazer
com a moral. Muitas propostas teóricas já foram elaboradas. Mas
sempre falham porque não conseguem alcançar o melhor dois dos
mundos: descrever e ao mesmo tempo obrigar os juízes a aplicar o
que foi descrito. Se obrigam, já não são positivistas.
26 Torrano, Bruno, Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positi-
vism, Lúmen Juris: Rio de Janeiro, 2015, p. 71.
Lenio Luiz Streck
167
Diante do estado de natureza que perpassa a aplicação do direito
no Brasil, seria desejável que a tese de Raz sobre a autoridade do
Direito vinculasse os juízes. Todavia, isso envolveria um juízo acer-
ca da aplicação. E o positivismo não se preocupa com a decisão.
A isto alguém poderia objetar: “ Mas existe o positivismo nor-
mativo ou com pretensão normativa”. Todavia, até esse tipo de po-
sitivismo admite juízos morais corretivos. Então, como ele poderá
ainda assim ser positivista? Talvez o positivismo não possa ser uma
teoria do direito, passando ou sendo apenas uma Teoria Política.
Ou se assumir como uma teoria textualista, em que texto e norma
seriam a mesma coisa. Mas isso seria um retorno ao século XIX.
A partir de um olhar hermenêutico, não há qualquer problema
em se admitir ou reconhecer a linguagem natural, com a qual se
trabalha, possui uma efetiva dimensão valorativa. E, ao contrário
de Kelsen, não existe a ilusão com a construção de uma linguagem
artificial. A linguagem, que nos marca, nos determina, é nossa con-
dição de possibilidade.
Assim, a crítica aqui feita assume uma postura efetivamente
prescritiva, partindo de uma valoração de como o direito deve-ser,
observando, ao mesmo tempo, como o direito é. Para isso, busca
construir critérios para que a decisão judicial não seja um ato de
vontade, isolado ou discricionário.
Parte-se assim de um ponto de vista moral bem claro: de que é
ruim que decisões jurídicas sejam arbitrárias e discricionárias e que
é bom que a autonomia do Direito seja respeitada e que a democra-
cia seja preservada.
Em suma, para além da perspectiva analítico-descritiva, parte-se
dessa valoração moral para prescrever que o Direito não deve ficar
refém da moralidade particular e arbitrária de cada julgador. É pos-
sível -e necessário- ir além dos positivismos contemporâneos, mas
isso não nos impede de reconhecer que estes poderiam tornar-se
ainda mais robustos se dessem ouvidos a Hans Kelsen. Talvez seja
necessário um acerto de contas.
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viii. Referências Bibliográficas
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dução e notas de Márcio Pugliesi e Edson Bini. São Paulo: Ícone,
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Cofré, Juan. Kelsen, el formalismo y el Círculo de Viena. Revista de Dere-
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revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Ubi societas, ibi ius? Sobre el lugar del
derecho en las teorías clásicas del patrón
cultural universal
UBI SOCIETAS, IBI IUS? ABOUT THE PLACE OF THE LAW
IN THE CLASSIC THEORIES OF THE UNIVERSAL CULTURE
PATTERN
Benjamín Rivaya GArcía1
Resumen: No es infrecuente entre los antropólogos entender el
Derecho como universal cultural. Que algún rasgo humano sea
universal se puede explicar porque es natural, pero el Derecho no
es natural. La pregunta entonces es si existen rasgos culturales, no
naturales, universales, a lo que los antropólogos suelen responder
afirmativamente. La otra pregunta sería la de si el Derecho es un
universal cultural, lo que en buena medida depende del concepto
de Derecho que utilicemos. No son pocos los antropólogos que, uti-
lizando una perspectiva amplia sobre el Derecho, piensan que sí es
un rasgo universal.
Palabras clave: Patrón cultural universal, antropología jurídica, con-
cepto de Derecho, universales jurídicos.
ABSTRACT: Usually anthropologists understand the law as
universal cultural. A human pattern can be universal because it
is natural but the Law is not natural. Are there universal cultural
patterns? Anthropologists tend to believe it. Is Law a cultural
universal? It depends on the concept of Law that we use. Many
anthropologists think that it is a universal culture pattern.
Keywords: Universal Culture Pattern, Legal Anthropology, Concept of
Law, Legal Universals.
1 Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oviedo (España):
rivaya@uniovi.es
revista del posgrado en derecho de la UNAM
172
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Sumario: I. La primera antropología y los universales culturales;
II. El modelo sociocultural de Marx y Engels; III. La teoría del
patrón cultural universal, de Clark Wissler; IV. La teoría del patrón
cultural universal en manos del particularismo histórico: Boas,
Benedict, Herskovits; V. La teoría del patrón cultural universal
según Malinowski; VI. Cultura y personalidad y Derecho: Mead,
Kluckhohn, Linton, Kardiner; VII. El estudio estadístico de los
universales culturales: George P. Murdock; VIII. Los pre-requisitos
parsonianos de la sociedad; IX.
¿Tiene el Derecho estructuras
elementales universales? El patrón cultural universal según Lévi-
Strauss; X. El patrón cultural universal del materialismo cultural:
Marvin Harris.
i la antropología es la ciencia humana por excelencia, no
puede extrañar que interese a los demás investigadores so-
S
ciales, ya que de ella pueden obtener valiosas lecciones para
sus estudios. Por lo que se refiere al Derecho, la antropología puede
aportar nuevas perspectivas que el conocimiento jurídico tradicio-
nal/ convencional descuidó.2 La antropología que se ocupa con el
Derecho, la política, los sistemas de control social, etc., es la antro-
pología social o cultural, y en cuanto al orden jurídico, lo entiende
como un producto social o como una parte de la cultura. Pero más
allá de estas tópicas afirmaciones, la nueva ciencia social alumbra
este y otros fenómenos con la luz de sus teorías sobre la naturaleza
y la cultura humanas.
A primera vista, parece que la antropología que más nos interesa
se dedica al estudio del Derecho primitivo o de los pueblos primiti-
vos, probablemente en el entendimiento de que la comprensión de
lo complejo, el Derecho de las sociedades avanzadas y de masas,
exige previamente la comprensión de lo más simple.3 “Lo lógico
sería -dijo Henry Sumner Maine- que empezáramos por el estudio
2 Fernanda Pirie, The Anthropology of Law. Oxford: Oxford University Press,
2013, 24.
3 Michael Freeman y David Napier, eds., Law and Anthropology. Great Britain:
Oxford University Press, 2009, 6.
Benjamín Rivaya García
173
de las formas sociales más simples, en el estado más antiguo de su
condición primitiva”.4 Pero el Derecho primitivo interesa también
por ser otro distinto al propio; raro, extraño. La antropología jurí-
dica se ocupa sobre todo con el Derecho ajeno y entonces su pro-
blema es el de la comprensión de algo que, a primera vista, puede
parecer incomprensible.5 No sorprende que los antropólogos hayan
distinguido tradicionalmente entre una perspectiva interna, desde
dentro, y otra externa, desde fuera, porque la visión cambia radi-
calmente según se utilice una u otra, y muchas veces optaron por el
uso de ambas, primero la interna y luego la externa.
Por otra parte, la labor del etnógrafo que se dedica a la recopila-
ción de los datos (jurídicos) de la cultura o del pueblo que estudia,
aun siendo imprescindible, resulta insuficiente. La simple acumu-
lación de noticias extrañas no conforma ninguna teoría. Además,
los datos que se obtengan se encontrarán vinculados a una franja
temporal determinada (sincronía) y especial importancia tiene el
análisis del cambio temporal (diacronía), pues el primer estudio
resulta demasiado estrecho, aunque a veces, al tenerse por repre-
sentativo, se haya presentado como suficiente. El comparatismo
propio de la disciplina antropológica lo explica: se trata de alcanzar
conocimientos que sean fiables y, a la vez, lo más extensos posibles.
Por eso, cuando se refiera al Derecho, importa observarlo más allá
de los límites en los que habitualmente se investiga. Más que ciñén-
dose a este o aquel orden jurídico, importa comprenderlo dentro
del marco del género humano y su desarrollo: ¿cómo se articula
con el resto de la cultura?, ¿qué papel juega en el entramado so-
cial?, ¿qué elementos universales y qué otros particulares presenta?,
¿cómo evoluciona?, ¿con qué fin?, etc., etc. Se trata de la visión más
amplia posible y, a la vez, apegada a la realidad.
4 Henry Sumner Maine, El Derecho antiguo. Madrid: Civitas, [1861] 1994, 85.
5 Franz von Benda-Beckmann, “Riding or Killing the Centaur? Reflections on
the Identities of Legal Anthropology”. En Freeman y Napier, Law and Anthropology,
cit., 28.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
174
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Si al principio la antropología se dedica al estudio del Derecho
primitivo, al final de su trayecto se ocupa con una teoría omni-
comprensiva del Derecho; una teoría que no descuide las diversas
percepciones posibles, que tenga en cuenta tanto el Derecho más
sencillo o los primeros rudimentos del Derecho, como el más com-
plejo y desarrollado; que sea global, abstracta, de largo alcance.
Por eso las teorías antropológicas del Derecho suelen resaltar el
carácter adaptativo e integrador (o conflictivo y desintegrador) de
éste, por encima de otras cuestiones más particulares. Su interés
no es el estudio del orden jurídico como sistema autónomo, sino el
del puesto y función que le corresponde dentro de la cultura toda,
y el del papel que juega en el conglomerado social. Así, las teorías
antropológicas del Derecho no suelen ser formalistas, porque ven
el Derecho dentro del orden total de la sociedad y no como “un fe-
nómeno autoconsistente y autosuficiente”;6 en otros términos, por-
que no suelen verlo como un sistema independiente que encuentra
en sí mismo el fundamento de su validez.7 Léanse las palabras de
Leopold J. Pospisil, que parecen referirse a Kelsen, cuando reniega
de esa perspectiva del orden jurídico que lo ve como “un sistema
legal lógicamente consistente y autónomo, en el que las distintas
normas que lo integran son derivadas de otras más abstractas. Estas
normas, integradas en una especie de pirámide, son fundamentadas
en una norma básica o en una voluntad soberana”.8
La antropología jurídica perfecta sería la que pudiera hacer que
sus investigadores se integraran en un concreto pueblo y asumie-
ran su Derecho y, acto seguido, se alejaran tanto de él que fueran
capaces de verlo como un minúsculo mecanismo dentro de un en-
6 Csaba Varga, “Teorías macrosociológicas del Derecho”, Anuario de Filosofía
del Derecho V, 1988, 26.
7 Bronislaw Malinowski, “A New Instrument for the Interpretation of Law.
Especially Primitive”, The Yale Law Journal 51, 1942: 1247.
8 Leopold Pospisil, Anthropology of Law. A Comparative Theory. New Haven:
HRAF Press, 1974, 275.
Benjamín Rivaya García
175
tramado gigante. El etnógrafo utilizaría primero el microscopio y,
luego, el antropólogo se serviría del telescopio. En fin, las teorías
antropológicas del Derecho son teorías macrosociológicas que tie-
nen especialmente en cuenta la tradición doctrinal de la antropolo-
gía social y cultural.
En este sentido, resulta de especial interés poner en relación el
Derecho con un concreto tipo de doctrinas antropológicas, las que
podemos denominar teorías del patrón cultural universal [TPCU],9
que relacionan y/o dan explicación de los rasgos universales de la
cultura, del patrón cultural universal (universal culture pattern) [PCU],
a consecuencia de su dedicación a la comparación entre culturas.10
Estas doctrinas, que se encuentran inevitablemente vinculadas a las
teorías de la naturaleza humana,11 plantean dos cuestiones de gran
9 Tomo la expresión de Clark Wissler, pero también podría utilizarse la de
George Murdock, “teoría del común denominador de las culturas” (Common Deno-
minator of Cultures), o “teoría del consensus gentium”, como la viene a llamar Clifford
Geertz.
10 Para una aproximación a la historia de las TsPCU puede verse: Melville
Herskovits, Cultural Relativism. Perspectives in Cultural Pluralism. New York: Vintage
Books, 1973, 255-267; Clyde Kluckhohn, “Universal Categories of Culture”. En
Alfred L. Kroeber, ed., Anthropology Today. An Encyclopedic Inventory. USA: The Uni-
versity of Chicago Press, [1953] 1970; Robert Redfield, El mundo primitivo y sus
transformaciones. México: FCE, 1963, 107-137; George Peter Murdock, Cultura y
sociedad. 24 ensayos. México: Fondo de Cultura Económica, [1965] 1987, 85-105; J.
Tennekes, Anthropology, relativism and method. An Inquiry into the Methodological Principles
of a Science of Culture. Assen, Van Gorcum & Co., 1971, 113-154; Harold E. Driver,
“Cross-Cultural Studies”. En John J. Honigman, ed., Handbook of Social and Cultural
Anthropology. Chicago: Rand MacNally y &, 1973, 327-367; Marvin Harris, El
materialismo cultural. Madrid: Alianza Editorial, 1987, 63-67; D. E. Brown 1991:
Human Universals. New York: McGraw-Hill, Inc., 1991, 54-88; Giovanni Cosi, Il
logos del diritto. Torino: Giappichelli Editore, 1993, 159-178. Muy sintéticamente,
Clifford Geertz, “The Impact of the Concept of Culture on the Concept of Man”.
En John R. Platt, ed., News Views of the Nature of Man. Chicago: The University of
Chicago Press, 1970, 99-100.
11 Sobre la apasionante cuestión de la naturaleza humana, con todas las im-
plicaciones jurídicas que puede tener, recomiendo de los últimos tiempos: Steven
revista del posgrado en derecho de la UNAM
176
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
relevancia para la comprensión del Derecho: 1) Si el Derecho es un
universal cultural y 2) cuáles son los rasgos universales del Derecho,
lo que da lugar a las teorías que, por analogía, llamaremos del pa-
trón jurídico universal, resultado de “la comparación intercultural
de las instituciones jurídicas”,12 teorías que conectan con el con-
cepto de Derecho de gentes, entendido como mínimo común jurídico
a todos los pueblos, y que quizás encuentran el último ejemplo más
conocido en la teoría del contenido mínimo del Derecho natural,
de H.L.A. Hart. Aunque inevitablemente aparezcan referencias al
patrón jurídico universal, el objetivo de esta investigación consiste
básicamente en observar el lugar del Derecho en las teorías del pa-
trón cultural universal, es decir, responder a la pregunta acerca de si
el jurídico es un elemento universal de la cultura, para lo que resul-
ta evidente que la cuestión del concepto de Derecho que manejaron
los antropólogos se vuelve crucial, como que estos científicos socia-
les suelen utilizar un criterio amplio; más amplio, en cualquier caso,
que el de los juristas, que habitualmente defienden una concepción
legalista del Derecho con la que los antropólogos no se sienten a
gusto.13 En cualquier caso, ¿es cierto lo que afirmaba Kantorowicz
en 1958, que la entonces moderna antropología se mostraba “inca-
paz de descubrir sociedades, por primitivas y carentes de carácter
estatal que fueran, desprovistas de Derecho”?14
Pinker, La tabla rasa. La negación moderna de la naturaleza humana. Barcelona: Paidos,
[2002] 2016; Jesús Mosterín, La naturaleza humana. Madrid: Austral, 2006.
12 Martha Mundy, ed., Law and Anthropology. Great Britain: Ashgate/ Dart-
mouth, 2002, XVI.
13 Leopold Pospisil, The Ethnology of Law. Menlo Park: Cummings Publishing,
1978, 18-19.
14 Hermann Kantorowicz, La definición del Derecho. Madrid: Revista de Occi-
dente, [1958] 1964, 48.
Benjamín Rivaya García
177
i. La primera antropología y los universales culturales
Aunque también sea cierto que muchos antropólogos han estado
obsesionados con la explicación de las diferencias culturales,15 las
TsPCU aparecieron con la antropología. Que las culturas presen-
tan similitudes y equivalencias, rasgos comunes, es un conocimiento
intuitivo que captará cualquiera que se dedique a su estudio. De he-
cho, los primeros antropólogos lo destacaron prontamente. Ahora
bien, si el nacimiento de la nueva ciencia estuvo ligado al evolucio-
nismo, ¿acaso también el evolucionismo reconoce un patrón uni-
versal? Con la evolución, ¿no cambia la cultura toda, de tal forma
que se convierte en un conjunto de elementos particulares en cada
caso? Precisamente tanto Tylor como Morgan y Spencer, los padres
de la ciencia antropológica, evolucionistas los tres, se ocuparon con
la cuestión de los universales de la cultura.
El caso de Tylor nos interesa especialmente, pues dedicó a esta
problemática el primer capítulo de su Primitive Culture. Como es sa-
bido, la obra se abre con la más clásica definición de cultura:
Tomada en su amplio sentido etnográfico, es ese complejo conjunto
que incluye el conocimiento, las creencias, las artes, la moral, las
leyes, las costumbres y cualesquiera otras aptitudes y hábitos adqui-
ridos por el hombre como miembro de la sociedad.16
Así Tylor estaba apuntando una TPCU, en el sentido de que
señalaba un conjunto de rasgos universales, estando entre ellos el
jurídico, rasgos que aparecerían en cualquier cultura conocida o
por conocer. Pero ¿el PCU de Tylor se compadecía con su evolu-
cionismo? Es cierto que dijo que en toda cultura había aspectos
uniformes y otros variables: mientras los primeros se mantenían,
eran los segundos los que evolucionaban y, por tanto, los que nos in-
15 Robin Fox, The Search for Society. Quest for a Biosocial Science and Morality. Lon-
don: Rutgers University Press, 1989, 15.
16 Edward B. Tylor, Cultura primitiva. Madrid: Ayuso, [1871] 1977, 19.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
178
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
dicaban en qué fase de la evolución se hallaba la cultura que fuera.
Pero refiriéndose al Derecho en concreto, tuvo que reconocer que
hubo un tiempo en que no existió, cuando sólo había la venganza,
y que iría “apareciendo gradualmente”.17 Conclusión: el Derecho
no habría existido siempre, pero quizás una vez que apareció ya
quedó instalado en la cultura y se convirtió en universal. Surge así
una pregunta que nos acompañará a lo largo de este trabajo: ¿por
qué una invención o creación humana, cultural por tanto, se vuel-
ve universal? En cualquier caso, propuso algo interesante a todos
los que quisieran estudiar la cultura, incluido el Derecho, mirarlos
desde lejos:
Cuando desde una montaña miramos un ejército, olvidamos al sol-
dado individual, al que, en realidad, apenas podemos distinguir en
la gran masa, mientras vemos cada regimiento como un cuerpo
organizado, que se dispersa o que se concentra, que avanza o que
retrocede.18
En cuanto a Lewis H. Morgan, a quien en gran medida Engels
le daría fama, destaca por su periodificación de la cultura, que
partiendo de un estadio inferior de salvajismo arribaría, tras pasar
por otro de barbarie, al de la civilización. Esa evolución, además,
valdría para cualquier cultura. Sin embargo, tal periodificación no
implicaba que entre uno y otro estadio no hubiera ningún parecido,
sino que en los diversos momentos se darían soluciones distintas a
ciertas cuestiones universales:19
1. Subsistencia.
2. Gobierno.
3. Lenguaje.
17 Edward B. Tylor, Antropología. Introducción al estudio del hombre y la civilización.
Barcelona: Editorial Alta Fulla, [1881] 1987, 489.
18 Tylor, Cultura primitiva, cit., 27.
19 Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva. Madrid: Ayuso, [1877] 1975, 78-89.
Benjamín Rivaya García
179
4. Familia.
5. Religión.
6. Vida de hogar y arquitectura.
7. Propiedad.
Morgan no incluía el Derecho en el esquema universal que pro-
ponía. Probablemente de su evolucionismo pudiera colegirse que
el fenómeno jurídico aparecía en algún momento del desarrollo
cultural, no en el inicio de éste. Así, expresamente dijo que “la ley
internacional, codificada y consuetudinaria” y la “ley civil” surgen
con la civilización;20 aunque por otra parte también afirmó ex-
presamente que los “gérmenes de las instituciones principales” ya
aparecieron en el periodo del salvajismo,21 lo que quizás permitiría
hablar de un Derecho primitivo.
En cuanto a Spencer, al comienzo de sus Principios de Sociología
vino a establecer un PCU. Explicó qué elementos habría que des-
cribir para conocer una sociedad, estando entre ellos el Derecho.
Habría que exponer las condiciones ecológicas y climáticas en que
vivía el pueblo que fuera; la población, sus características y modi-
ficaciones; el trabajo llevado a cabo y su impacto sobre el medio;
la organización de la sociedad; el influjo de la sociedad sobre los
individuos; la relación con las sociedades vecinas; la guerra, factor
operativo de primer orden; la organización política; la organiza-
ción industrial; la tecnología; el lenguaje; la ciencia; los productos
estéticos: las “costumbres cada vez más numerosas y estereotipadas
que conducen a los sistemas de legislación”.22 Quizás esto último
quería decir que el Derecho moderno sólo existía en las socieda-
des más avanzadas, aunque las primitivas estarían dotadas de otro
20 Morgan, La sociedad primitiva, cit., 100.
21 Morgan, La sociedad primitiva, cit., 81.
22 Herbert Spencer, Abreviatura de principios de sociología. Buenos Aires: Revista
de Occidente, 1947, 17-19.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
consuetudinario, primitivo. Algo parecido se observa si se analiza
la forma de resolución de los conflictos, según Spencer, pues en los
pueblos primitivos se encontraría una “grosera administración de
justicia” que habitualmente utiliza la venganza y que se acabaría
transformando en una “administración pública de la justicia”,23 lo
que de nuevo serviría para distinguir entre un Derecho primitivo y
otro Derecho a secas.
ii. El modelo sociocultural de Marx y Engels
El patrón cultural universal del marxismo fue descrito en una
cita clásica de la Contribución a la crítica de la economía política, donde
Marx estableció un mapa de los fenómenos culturales sobre el que
aplicar la metodología materialista, el principio del determinismo
económico:
El conjunto de estas relaciones de producción constituye la estruc-
tura económica de la sociedad, la base real sobre la cual se eleva
la superestructura jurídica y política y a la que corresponden for-
mas sociales determinadas de conciencia. El modo de producción
de la vida material condiciona el proceso de vida social, política e
intelectual en general. No es la conciencia de los hombres la que
determina la realidad; por el contrario, la realidad social es la que
determina su conciencia […] El cambio que se ha producido en la
base económica trasforna más o menos lenta o rápidamente toda la
colosal superestructura.24
Aunque se trata de una presentación sintética del PCU que
requeriría desarrollo y problematización, de la aplicación de ese
mapa sobre cualquier sociedad se obtendría (a los ojos de un mar-
xista) una visión cabal de la misma. Si efectivamente se trata de una
versión de la TPCU, eso significaría que el Derecho, la superestruc-
23 Herbert Spencer, La justicia. Buenos Aires: Atalaya, 1947, 180.
24 Karl Marx, Contribución a la crítica de la economía política. Granada: Comares,
[1859] 2004, XXXI.
Benjamín Rivaya García
181
tura jurídica, es un elemento universal, que existiría en cualquier
sociedad. Pero ¿efectivamente postularon Marx y Engels que toda
sociedad tiene Derecho?
No lo creo. En El origen de la familia, de la propiedad privada y el estado,
Engels hizo una descripción de la evolución de la humanidad, para
lo que utilizó, además de la periodificación de Morgan, la distin-
ción entre sociedad gentilicia y estatal; contando aquélla con la sola
opinión pública como medio coercitivo, mientras que ésta utilizará
ya la forma legal.25 Evolucionistas como Marx y Engels no suelen
creer que el Derecho exista desde el inicio de los tiempos; al contra-
rio, es normal que vean su nacimiento en un determinado momento
de esa evolución. Entonces, la expresión “superestructura jurídica y
política” no habría que traducirla como “Derecho y Estado” sino,
más ampliamente, como “organización social”, lo que no requiere
necesariamente ni del Derecho ni del Estado. De hecho, de aquél
se podría predicar lo mismo que Engels predicó de éste, con lo que
la cita pasaría a decir: “el Derecho no ha existido eternamente. Ha
habido sociedades que se las arreglaron sin él, que no tuvieron la
menor noción del Derecho ni de su Poder. Al llegar a cierta fase
de desarrollo económico que estaba ligada necesariamente a la di-
visión de la sociedad en clases, esta división hizo del Derecho una
necesidad”.26
iii. La teoría del patrón cultural universal, de Clark
Wissler
Pero quien acuño la expresión de “patrón cultural universal” fue
Clark Wissler, en una obra que alcanzaría reconocimiento, Man and
Culture (1923). En ella, además de elaborar importantes conceptos
25 Friedrich Engels, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. Madrid:
Ediciones Endymión, [1884] 1988, 171-172.
26 Engels, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, cit., 177.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
182
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
para la antropología, como el de “área cultural” y “área tempo-
ral”, Wissler defendió que por cultura había que entender el modo
de vida de un pueblo, y que si bien era cierto que las maneras de
vivir variaban, también lo era que algunos procesos y estructuras
resultaban constantes. Aunque tal vez sus palabras no fueran muy
precisas, resultaba que las culturas diferían en sus contenidos, pero
se asemejaban en sus formas. A esa semejanza fue a la que llamó
“patrón universal”, y al conjunto de rasgos culturales universales
lo denominó “esquema de cultura”. En éste incluyó los siguientes
elementos:27
1. Habla
1.1. Idiomas, sistemas escritos, etc.
2. Rasgos materiales
2.1. Hábitos alimenticios
3.2. Refugio
4.3. Transporte
5.4. Vestido
6.5. Utensilios, herramientas, etc.
7.6. Armamento
8.7. Ocupación e industria
3. Arte, escultura, pintura, dibujo, música, etc.
4. Mitología y conocimientos científicos.
5. Prácticas religiosas
5.1. Formas rituales
27 Clark Wissler, Man and Culture. New York: Thomas Y. Crowell, [1923] 1965,
73-97.
Benjamín Rivaya García
183
6.2. Tratamiento de la enfermedad
7.3. Tratamiento de la muerte
8. Familia y sistema social
6.1. Formas de matrimonio
7.2. Método de relación
8.3. Herencia
9.4. Control social
10.5. Deportes y juegos
11. Propiedad
7.1. Real y personal
8.2. Reglas de valor e intercambio
9.3. Comercio
10. Gobierno
8.1. Formas políticas
9.2. Procedimientos judiciales y legales
10. Guerra
Visto desde hoy, el listado de Wissler resulta incompleto y con-
fuso, pero su gran mérito no se encontró tanto en la relación de los
elementos comunes cuanto en el hincapié que puso en éstos; en su
insistencia en los rasgos universales de la cultura. Por supuesto, el
afán ya había comenzado. Habría que perfeccionar la lista y, a la
vez, plantearse cuáles eran los rasgos universales de cada uno de
esos rasgos universales: de la lengua, de la religión o del Derecho,
entre otros. En referencia al elemento jurídico, por cierto, cabría
entenderlo incluido dentro del control social, pero hacía expresa re-
ferencia a los “procedimientos judiciales y legales”, lo que habitual-
mente se entiende por Derecho, en el epígrafe de gobierno. Como
revista del posgrado en derecho de la UNAM
184
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
había hecho Marx, también Wissler situó el fenómeno jurídico al
lado del político.
iv. La teoría del patrón cultural universal en manos del
particularismo histórico: Boas, Benedict, Herskovits
Realmente Clark Wissler era un seguidor de Franz Boas, el padre
del particularismo histórico, una de las tendencias doctrinales más
importantes de toda la historia de la antropología. El particularis-
mo histórico nació como corriente enfrentada al evolucionismo,
y vinculada al neokantismo de Dilthey, Windelband y Rickert. El
fundador, Boas, aunque no despreciara los análisis nomotéticos,
generalistas, demostraba sentir preferencia por los idiográficos o
particularistas, lo que trajo consigo un aumento considerable del
trabajo de campo y un mayor rigor en las descripciones de los pue-
blos que estudiaron sus seguidores. Pero Boas no podía ser insensi-
ble a las similitudes culturales que encontró por todos lados. En su
obra más conocida, The Mind of Primitive Man, partió de reconocer
la enorme variedad de las diferencias culturales, pero luego parecía
asombrado porque idénticos fenómenos se repitieran en zonas muy
alejadas del globo”.28 Sobre todo destacó las similitudes morales.
Él mismo formuló una teoría del contenido mínimo de la moral:
“Es un deber de toda persona respetar la vida, el bienestar y la
propiedad de los demás, y evitar cualquier acción que pueda dañar
al grupo como un todo. Todas las infracciones de este código serán
sancionadas con castigos sociales o sobrehumanos”.29 Y del conte-
nido mínimo del Derecho, pues reconoció que en las normas jurídi-
28 Franz Boas, The Mind of Primitive Man. New York: Dover Publications,
[1911] 1963, 149-161.
29 Franz Boas, Anthropology and Modern Life. New York: Dover Publications,
[1928] 1962, 225.
Benjamín Rivaya García
185
cas se repetían monótonamente unas cuantas ideas básicas.30 Pero
también afirmó con carácter general que, aunque hubiera rasgos
universales, éstos “se manifestaban con específicas formas en cada
sociedad”.31 Uno de sus discípulos más afamados, la antropóloga
Ruth Benedict, radicalizó las ideas del maestro y abrazó con fuerza
el relativismo cultural, pero a la vez tuvo que reconocer que las
sociedades humanas poseían rasgos universales o casi universales, y
señaló dos, el animismo y las limitaciones que la exogamia imponía
al matrimonio.32
Pero entre los discípulos de Boas, quien más contribuyó a la ela-
boración de una TPCU fue Melville Herskovits, aunque sobre todo
sea conocido por su defensa a ultranza del relativismo cultural.33
Para Herskovits lo que verdaderamente tiene carácter universal es
la cultura, mientras que en cada sociedad se adopta una forma par-
ticular de ésta. Ahora bien, al ser universal la cultura también lo son
los elementos que ella abarca: un modo de subsistencia, un equi-
pamiento tecnológico, un sistema de distribución de los productos,
una organización de la familia y el parentesco, algún tipo de control
político, una filosofía de la vida y una religión, un sistema estético,
un lenguaje. Luego los organizó en los siguientes epígrafes:34
30 Franz Boas, Race, Language and Culture. New Yotk: The Free Press [1940]
1968, 271.
31 Boas, Anthropology and Modern Life, cit., 61-62.
32 Ruth Benedict, El hombre y la cultura. Barcelona: Edhasa, [1934] 1989, 30.
33 Resulta llamativo el parecido entre la postura relativista de Herskovits y la
de uno de los teóricos del Derecho más importantes de la historia, Hans Kelsen,
pues ambos seguían del relativismo el valor de la tolerancia. En palabras de Hers-
kovits: “el relativismo cultural es una filosofía que, al reconocer los valores que
establece cada sociedad para guiar su propia vida, insiste en la dignidad inherente
a cada cuerpo de costumbres y en la necesidad de tolerancia frente a convenciones
diferentes de las nuestras”; en Melville Herskovits, Cultural Relativism. Perspectives in
Cultural Pluralism. New York: Vintage Books 1973, 90-92.
34 Herskovits, Cultural Relativism. Perspectives in Cultural Pluralism, cit., 30-31 y
265-266.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
186
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
1.
Cultura material y sus sanciones
1.1. Tecnología
1.2. Economía
2.
Instituciones sociales
2.1. Organización social
3.2. Educación
4.3. Estructuras políticas
3.
El hombre y el universo
3.1. Sistemas de creencias
4.1. El control del poder
4.
Estética
4.1. Artes pictóricas y plásticas
5.2. Folklores
6.3. Música, drama y danza
5.
Lenguaje
Desde
la perspectiva relativista de Herskovits
era
importante
subrayar que la universalidad de los elementos culturales, sobre
todo la de los valores, no quería decir que tuvieran un carácter
absoluto. Que hubiera valores absolutos significaría que serían fijos
y estables, y que no admitirían variación, mientras que afirmar su
universalidad sólo implicaría que entre ellos habría un denomina-
dor común, de tal forma que podría utilizarse el mismo término
para designarlos: en todas partes se reconocen ciertos valores, pero
no hay “dos culturas cuyas instituciones sean idénticas en la forma”,
dijo. El resultado era que los universales, producto de la inducción,
Benjamín Rivaya García
187
siempre tenían un carácter abstracto, genérico, incluso vago.35 En
fin, la moralidad era universal, pero los concretos sistemas morales
eran distintos, “producto de la particular experiencia histórica de
las sociedades donde se manifiestan”. ¿Cabría decir lo mismo del
Derecho? Probablemente. Herskovits se ocupó con la cuestión del
concepto de Derecho para criticar a los juristas que, creyéndose
en posesión de la verdad, utilizaban una definición muy estrecha y
etnocéntrica. Reconocía que se trataba de un problema, pero opta-
ba por ensanchar la categoría de lo jurídico; por tener en cuenta,
a la hora de llevar a cabo un análisis comparativo del Derecho,
“las instituciones empleadas para efectuar fines semejantes en otras
sociedades”; por reducir la importancia de la estructura y ampliar
la de la función.36 Pero quien con ideas semejantes a las expuestas
integró el Derecho en el PCU fue, sin duda, Bronislaw Malinowski.
v. La teoría del patrón cultural universal según
Malinowski
La importancia de la antropología social británica para la antropo-
logía del Derecho resulta enorme, hasta el punto de que la polémica
que se produjo entre Malinowski y Radcliffe-Brown sirve aún hoy
día para distinguir entre el Derecho identificado funcionalmente,
que es un “universal sociocultural”, y el Derecho formalmente
considerado, que “no está universalmente presente en todas las
sociedades”.37
Ahora nos interesa sobre todo Bronislaw Malinowski, cuyo Crime
and Custom in Savage Society (1926) no sólo es la obra más clásica de
esta rama de la etnología sino una joya del pensamiento jurídico
35 Herskovits, Cultural Relativism. Perspectives in Cultural Pluralism, cit., 91 y 259.
36 Melville Herskovits, El hombre y sus obras. México: FCE, [1948] 1952, 363,
378-379.
37 J. M. Donovan y H. E. Anderson, Anthropology & Law. New York: Berghahn,
2003, 12.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
188
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
todo. Pero tenemos que empezar refiriéndonos a su teoría de la cul-
tura, para ver si en ésta se incardina el Derecho de forma universal,
es decir, si forma parte o no del PCU que propone Malinowski.
Curiosamente, se le encargó la voz “Culture” de la Encyclopaedia of
the Social Sciences, que se publicaría en 1931, y allí dijo que se trataba
de la “herencia social” que incluía “artefactos, bienes, procedimien-
tos técnicos, ideas, hábitos y valores”, y si bien es verdad que en la
definición no aparecía el término Derecho (Law), ni siquiera el de
normas o reglas, más adelante advertía que la cultura no se agotaba
sólo en la economía, el Derecho y la educación,38 con lo que se
evidenciaba que éste formaba parte de aquélla.
En cuanto a cómo acercarse a la cultura con el objeto de conocerla,
Malinowski afirmaba de forma tajante que “funcionalmente”, esto es,
concibiéndola como un medio para satisfacer una necesidad.39 Enton-
ces, a su juicio, funcionalista era el análisis con el que se intentaba
“definir la relación entre un comportamiento cultural y una necesi-
dad humana, básica o derivada”.40 Desde este punto de vista ocurría
que toda creación cultural tenía una finalidad a la que se dirigía y
que resultaba ineludible conocer ésta para dilucidar en qué consistía
aquélla. Ahora bien, había un fin último al que la cultura toda estaba
encaminada, “el de la supervivencia biológica”, de tal manera que ya
fuera el Derecho, el arte, la cocina o la electricidad, en último término
todas esas realidades se dirigían a que el hombre sobreviviera. Su teo-
38 Bronislaw Malinowski, “La cultura”. En J. S. Kahn, ed., El concepto de cultu-
ra. Textos fundamentales. Barcelona: Anagrama, [1931] 1975, 85-107.
39 Estoy persuadido de que la teoría de las necesidades de Malinowski se en-
cuentra en el origen de la teoría del contenido mínimo del Derecho natural, de
H.L.A. Hart. No deja de llamar la atención que en El concepto de Derecho (Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, [1961] 1977, 306) Hart citara el cásico de Piddington,
“Malinowski´s Theory of Needs” en referencia a la distinción entre punto de vista
interno y externo, cuando sería más congruente que lo citara en relación a la
teoría del contenido mínimo del Derecho natural.
40 Bronislaw Malinowski, Una teoría científica de la cultura. Madrid: Sarpe, [1944]
1984, 116, 89 y 59.
Benjamín Rivaya García
189
ría de la cultura se basaba, dijo, en hechos biológicos.41 Pero ¿a quién
se refería Malinowski cuando hablaba de la supervivencia, al individuo
o al grupo? Hay razones para pensar que el antropólogo partió de una
idea individualista con la que no logró dar explicación de todo lo que
analizaba, por lo que la reelaboró en un sentido societario. De hecho,
al abordar la cuestión de las necesidades primeras, las entendió como
aquellas condiciones de diverso tipo, tanto ambientales como biológi-
cas, que han de satisfacerse “para la supervivencia del individuo y del
grupo”, y más adelante, al volver sobre el tema, dijo que las necesidades
que él tenía en cuenta no eran individuales sino sociales y culturales.42
Pero importa destacar la tabla de necesidades que Malinowski
elaboró, pues era ese elenco el que explicaba toda la cultura. En
pocas palabras, son el hambre, el sexo y la salud, los problemas
naturales con que el hombre se enfrenta y para resolverlos constru-
ye muy diversas herramientas culturales. A su vez, la cultura crea
nuevas necesidades (“un tipo secundario de determinismo”) que
también ha de satisfacerse culturalmente y así de forma sucesiva.
Ésta era la tabla:
Tabla 1.
Necesidades básicas
Respuestas culturales
a) Nutrición
a) Aprovisionamiento
b) Reproducción
b) Parentesco
c) Bienestar corporal
c) Abrigo
d) Seguridad
d) Protección
e) Movimiento/relajación
e) Actividad/reposo
f) Crecimiento
f) Aprendizaje
g) Salud
g) Higiene
41 Malinowski, Una teoría científica de la cultura, cit., 30 y 56.
42 Malinowski, Una teoría científica de la cultura, cit., 97 y 111.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Es cierto que el listado es susceptible de críticas, pero lo que
importa ahora es fijarse en las respuestas culturales que merecen
las necesidades básicas y cómo se satisfacen éstas, por medio de
un instrumental diverso que incluye herramientas, reglas técnicas,
normas y valores.
En cuanto a las necesidades o “imperativos culturales” ya sa-
bemos que, según Malinowski, derivan de las otras y que son una
conditio sine qua non para que no se produzca “la destrucción o
el conflicto en sentido biológico”. A su juicio, estas necesidades se
pueden sintetizar así:
Tabla 2.
Necesidades culturales
Respuestas culturales
a) Formas de producción y
a) Economía
consumo
b) Formas de comportamiento
b) Control social
c) Formas de conocimiento
c) Educación
d) Formas de autoridad
d) Política
g) Salud
g) Higiene
De tal manera, lo que Malinowski consigue es diversificar entre
necesidades de derivación inmediata y de derivación remota. Ahora
bien, la diferencia que se observa entre ellas es su mayor o menor
desarrollo, es decir, que la economía, el control social, la educación
y la política representarían -creo yo- una fase más avanzada de
institucionalización en la manera de satisfacer las necesidades pri-
meras.43 Mas ¿dónde se encuentra el Derecho?
Mientras otros autores daban por sobreentendido el concepto
de Derecho, Malinowski reflexionó sobre él y no sólo utilizó uno
sino dos concepto distintos. Aunque no suela tenerse en cuenta,
43 Malinowski, Una teoría científica de la cultura, cit., 142-153.
Benjamín Rivaya García
191
a veces lo entendió como una normatividad respaldada por una
organización de la coacción y por tribunales, lo que le llevó a reco-
nocer que no todas las sociedades primitivas tenían Derecho,44 es
decir, que no sería una institución universal, existente en cualquier
cultura. Pero habitualmente mantuvo una idea mucho más amplia
y difusa de Derecho, minimizando sus componentes estructurales y
centrándose en el aspecto funcional, en el control social que ejerce.
En Crime and custom dijo que las normas jurídicas se caracterizaban
por dos notas: porque establecían derechos y obligaciones, y porque
se hallaban respaldadas por “una definida maquinaria social de po-
derosa fuerza obligatoria” basada en la reciprocidad.45 Además se
centró en las funciones que cumplía: “contener ciertas propensiones
naturales, canalizar y dirigir los instintos humanos e imponer una
conducta obligatoria no espontánea; con otras palabras, asegurar
un tipo de cooperación basado en concesiones mutuas y en sacrifi-
cios orientados hacia un fin común”.46 Así se difuminaba aún más la
estructura del Derecho. Por fin, en los comentarios que hizo al libro
de Llewellyn y Hoebel, The Cheyenne Way, que aparecieron al poco
de su muerte en Yale Law Journal, lo dejó claro: “El Derecho no es un
fin en sí mismo, sino un instrumento indispensable para alcanzar los
fines reales, en última instancia biológicos, del obrar humano”.47
En fin, aunque no citara expresamente el Derecho en su patrón
cultural, en su relación de universales culturales, éste se integraba
bajo el rótulo de control social y existía en cualquier cultura.
44 Malinowski, Una teoría científica de la cultura, cit., 137 y 151.
45 Bronislaw Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Barcelona:
Ariel [1926] 1991, 65-74.
46 Malinowski, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, cit.79-80.
47 Bronislaw Malinowski, “A New Instrument for the Interpretation of Law.
Especially Primitive”, The Yale Law Journal 51, 1942, 1245.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
192
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
vi. Cultura y personalidad y derecho: mead, Kluckhohn,
Linton, Kardiner
Conectado también con el particularismo histórico de Boas y aun-
que demostrara la singularidad de algunos fenómenos que se ha-
bían tenido por universales, la corriente de Cultura y Personalidad se
interesó por la TPCU. Es cierto que el centro de su estudio fue el
del influjo que la cultura tiene en la formación de la personalidad
de los individuos, pero eso no impidió que se interesara también por
los rasgos culturales comunes, sobre todo por los valores, a veces
aplicados al Derecho.
Por ejemplo Margaret Mead se dedicó básicamente al estudio de
la manera en que los papeles se reparten entre los sexos en las dis-
tintas culturas, pero no menospreció las similitudes que halló entre
los diferentes pueblos. En este sentido, resulta de sumo interés un
estudio antropológico que dedicó no al Derecho sino al Derecho
natural, nada menos, “Some Anthropological Consideratios Con-
cerning Natural Law”, en el que afirmaba algo que a un jurista oc-
cidental le podía resultar sorprendente, que cada cultura reconocía
un peculiar Derecho natural, es decir, que el Derecho natural era
universal, pero no porque sus contenidos lo fueran, sino porque en
todos los sitios se reconocía, aunque fuera con contenidos diversos.
Así todo, Mead decía que las similitudes culturales eran tan per-
sistentes que sólo podían ser explicadas por la unidad del género
humano. En concreto, era normal que hubiera semejanzas entre
las culturas, porque todas ellas se integraban dentro del sistema de
supervivencia de la especie. Por lo que toca al Derecho natural, no
el de cada pueblo sino otro constituido por preceptos y principios
que todo orden jurídico necesariamente acogía, señaló la universa-
lidad de tres instituciones de enorme importancia: el homicidio, el
incesto y la propiedad privada.
Además Mead apuntó dos cuestiones de interés. Por un lado una
de carácter lógico, que del hecho de que esas normas y principios
Benjamín Rivaya García
193
se encontraran en todas las sociedades del presente y del pasado
no se seguía que fueran a encontrarse también en las del futuro
(lo que también podría decirse del Derecho). Por otra, y más allá
de la estricta lógica, que parecía razonable que esos preceptos y
principios, una especie de código ético mínimo, se mantuvieran en
toda cultura, pues las sociedades no parecen viables sin ellos. “Así,
el Derecho natural puede ser definido como un conjunto de reglas
de comportamiento que aparece en todas las sociedades conocidas
y que se ha desarrollado a partir de la capacidad moral de una
especie específica, la humana”.48
Pero dentro de Cultura y personalidad fue Clyde Kluckhohn quien
más se ocupó con el asunto de los universales antropológicos y, en
particular, con la universalidad de ciertos valores que interesan al
Derecho, lo que hizo decir a Clifford Geertz que se trataba “quizás
del más persuasivo de los teóricos del consensus gentium”.49 En Mirror
for Man (1949) ya lo dejó apuntado: todas las sociedades humanas se
encuentran ante las mismas necesidades que resolver, necesidades
impuestas por la biología y por la concreta situación vivida, lo que
explica que los elementos básicos de todas las culturas sean muy
parecidos, al menos mirados en abstracto: el lenguaje, algún tipo de
pensamiento, la regulación de la actividad sexual, etc. En concreto,
empero, sus variaciones son “innumerables”, decía. Lo curioso es
que afirmó que “no todas las culturas fomentan la supervivencia
física”, que por tanto ésa no era la razón de los parecidos, razón que
parecía encontrar en la supervivencia de la sociedad y la adaptación
de los individuos.50 En lo tocante a los valores, con buen sentido
48 Margaret Mead 1961: “Some Anthropological Considerations Concerning
Natural Law”. Natural Law Forum 6: 51-54.
49 Clifford Geertz, “The Impact of the Concept of Culture on the Concept of
Man”. En John R. Platt, ed., New Views of Nature of Man, Chicago: The University
of Chicago Press, 1970, 100.
50 Clyde Kluckhohn, Antropología. Madrid: Fondo de Cultura Económica,
1974, 34-43.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
194
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
afirmó que la antropología no negaba la existencia de valores ab-
solutos y, con menos razón, creyó que esos absolutos podían ser
descubiertos por medio del método comparado, capaz de descubrir
los rasgos morales inevitables. “Todas las culturas reconocen algu-
nas de las mismas formas de comportamiento como patológicas”,
es decir, que habría conductas universalmente incorrectas.51 Eso sí,
frente a los excesos universalistas, en la misma obra apuntó un dato
que no por sabido tenía menos importancia, el de la plasticidad de
la naturaleza de los seres humanos, capaces de idear las soluciones
más diversas para un mismo problema. Advertía así contra aquellos
que, frente a lo nuevo, exclamaban: “eso no funcionará nunca, es
contrario a la naturaleza humana”. Ahora bien, el reconocimiento
de esa plasticidad no significaba que no hubiera valores morales
absolutos. A su juicio los había; incluso se podría encontrar su fun-
damento científico:52
Algunos valores parecen ser tan dados por la naturaleza como el
hecho de que los cuerpos más pesados que el aire caen. Ninguna
sociedad ha aprobado nunca el sufrimiento como una cosa buena
por sí misma; como un medio para los fines de la sociedad, sí. No
tenemos que confiar en la revelación sobrenatural para descubrir
que el intercambio sexual conseguido por medio de la violencia es
malo. Esto es un hecho de observación general, en la misma medida
que el hecho de que diferentes objetos tienen diferentes densidades.
La observación de que la verdad y la belleza son valores humanos
universales y trascendentales es una de las cosas dadas de la vida
humana, en la misma medida que el nacimiento y la muerte.
Entre la cultura y la naturaleza no habría la ruptura que muchos
proclamaban: “Hay un cierto orden en la naturaleza, y el lenguaje
51 Lo que recuerda la afirmación de H.L.A. Hart cuando decía, valiéndose de
un título de Robert Louis Stevenson, que la sociedad no es un club de suicidas (El
concepto de Derecho, cit., 238), lo que significaría que, efectivamente, hay conductas
que para cualquier sociedad serían patológicas.
52 Kluckhohn, Antropología, cit., 52 y 283-303.
Benjamín Rivaya García
195
y los valores forman parte de esa categoría de la naturaleza, a saber,
de la cultura”.53
Posteriormente Kluckhohn, en algún caso junto con Kroeber,
perfilaría más su postura. Siguió explicando la universalidad de
ciertos fenómenos culturales por las necesidades, tanto individua-
les como sociales -dijo ahora-, que tenían que satisfacer. En este
sentido, había hechos que requerían algún tipo de tratamiento,
muchas veces inevitablemente parecido: la existencia de dos sexos,
la necesidad de ayuda que tienen las crías humanas, la necesidad
que todo el mundo siente de satisfacer ciertos requerimientos bio-
lógicos (alimento, abrigo, sexo), la diferencia por grupos de edad,
etc. No sería extraño, por tanto, que hubiera valores universales.
Ahora bien, entonces Kluckhohn tuvo que reconocer, de acuerdo
con Herskovits, que no era lo mismo afirmar que un valor era uni-
versal que decir que era absoluto. Sin embargo, Kluckhohn creía
que el hecho de que un valor fuera universal era un dato que indi-
caba una tendencia a lo absoluto, lo que le valía para repudiar el
relativismo cultural a lo Benedict. Por otra parte, de acuerdo con
Mead reconoció que el que un valor fuera universal, en el pasado y
el presente, no significaba que lo fuera a seguir siendo en el futuro.
Aunque también era cierto -dijo- que la persistencia de ciertos ras-
gos culturales a lo largo de toda la historia de la humanidad, hacía
pensar que se hallaban arraigados en la naturaleza humana “y/o”
eran condiciones necesarias para la vida social. En fin, parecía que
tenía sentido hablar de la naturaleza humana, lo que hacía que
las culturas fueran distintas y semejantes a la vez y, por lo tanto,
comparables.54
53 Clyde Kluckhohn, “Towards a Comparison of Values-Emphases in Differ-
ent Cultures”. In Leonard D. White, ed., The State of the Social Sciences. Chicago:
The University of Chicago Press, 1965, 118.
54 Alfred Kroeber y Clyde Kluckhoh, Culture. A Critical Review of Concepts and
Definitions. Cambridge (USA): Harvard University Press, 1952, 174-179; Kluck-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
196
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Había, por tanto, patrones morales universales que clasificó:
a) normas que permiten o prohíben concretos comportamientos,
como la que ordena decir la verdad o la que prohíbe el incesto, la
violencia o el robo dentro del grupo y b) principios generales, con
un gran nivel de abstracción, que tienden a asegurar la estabilidad
y la continuidad del grupo, así como a maximizar la satisfacción de
la experiencia individual.55 Pero aunque esas normas, principios y
valores tuvieran que ver con el fenómeno jurídico, Kluckhohn no se
refirió al Derecho en concreto, ausente de su TPCU.
Otro miembro destacado de Cultura y Personalidad,56 Ralph Linton,
vino a decir que los universales humanos eran ciertas necesidades
biológicas, sociales y psíquicas que cada cultura se había ocupado
de satisfacer a su manera.57 La pregunta que cabría hacerse sería si
acaso la necesidad no moldeaba la forma de satisfacerla; su respues-
ta fue terminante: “la necesidad da forma a la respuesta cultural,
pero ésta, a su vez, da forma a la necesidad”. En alguna medida,
por tanto, aunque adoptaran presentaciones diversas, había reglas
universales, las que se enfrentaban al cumplimiento de las necesida-
des universales. Es más, es que las reglas también eran universales;
toda sociedad tenía sus reglas, sin que pudiera ser de otra forma,
pues se componía por un conjunto de individuos, un sistema de
hohn, “Towards a Comparison of Values-Emphases in Different Cultures”, cit.,
286-300; Kluckhohn, Antropología, cit., 1970: 519-522.
55 Kluckhohn, “Towards a Comparison of Values-Emphases in Different Cul-
tures”, cit., 278.
56 Hubo más. Abram Kardiner, un psicoanalista metido a antropólogo, tam-
bién vino a pergeñar una TPCU. A su juicio habría varios rasgos universales: fami-
lia, grupos más amplios, técnicas para la subsistencia, disciplinas básicas, control
de la agresión mutua, control psicológico, finalidad de la vida; en El individuo y su
sociedad: la psicodinámica de la organización social primitiva. México: FCE, 1945, 31-32.
57 Ralph Linton, Estudio del hombre. México: Fondo de Cultura Económica,
[1932] 1972, 381-383 y 398-399.
Benjamín Rivaya García
197
normas y un patrimonio de ideas y valores que precisamente son la
“fuerza motriz” de aquellas normas.58
No sólo las normas entendidas como pautas de conducta, al
margen de su contenido, eran universales sino que algunas normas
concretas, con un determinado contenido, también eran universa-
les, como la que dice que en ninguna sociedad el asesinato es la
conducta correcta.59 Del Derecho no dijo que fuera universal, pero
sí de la ética o la moral, a la vez que había “principios éticos uni-
versales”, aseguró, lo que era debido a las características biológicas
y psicológicas de los hombres, así como a la propia necesidad de
supervivencia de la humanidad. Resaltó un dato de enorme inte-
rés, que para llevar a cabo el análisis comparativo necesario, las
unidades significativas eran “las sociedades, no los individuos”;60
luego se dedicó a apuntar pautas morales universales. Las había en
lo relativo al sexo, la familia, la economía y la propiedad, y a las re-
laciones entre los miembros de una sociedad.61 En fin, del Derecho
no dijo que fuera universal, pero de su discurso se seguían ciertas
consecuencias para todo orden jurídico, una vez que apareciese.
vii. El estudio estadístico de los universales culturales:
George P. Murdock
Frente a las tendencias al análisis idiográfico del material antropo-
lógico, propias de quienes se adherían al particularismo histórico,
sobre todo en los Estados Unidos en el primer tercio del siglo XX,
58 Linton, Estudio del hombre, cit., 104 y 116.
59 Ralph Linton, The Science of Man in the World Crisis. New York: Columbia
University Press, 1945, 202-204; Estudio del hombre, cit., 398-400.
60 Ralph Linton, “Universal Ethical Principles: An Anthropological View”.
En Ruth Nanda, ed., Moral Principles of Action. Man´s Ethical Imperative. New York:
Harper & Brothers, 1952, 648.
61 Linton,
“Universal Ethical Principles: An Anthropological View”, cit.,
651-660.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
198
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
avanzada la década de los treinta George Peter Murdock desarrolló
una corriente de signo contrario, nomotético, que pretendía lograr
todo el rigor posible para los resultados de un método comparativo
y generalizador. Su gran logro sería, sin duda, la introducción de la
estadística en el estudio de los datos etnológicos, lo que se plasmó
en el grandioso proyecto del Cross-Cultural Survey, y luego los Human
Relations Area Files. En los archivos que se organizaron probable-
mente se encuentra el mayor registro que nunca haya existido de
las diferentes culturas y, por tanto, inauguraban una época nueva
para el método comparativo, que así se alejaba de cualquier tipo de
especulación. En fin, Murdock vino a revitalizar la TPCU.62
En un artículo que apareció en 1940 en la American Sociological
Rewiev, Murdock indicó cuáles eran los caracteres propios de la cul-
tura. A su juicio la cultura era aprendida, inculcada, social, ideal,
productora de satisfacciones (en el doble sentido de que satisface
necesidades y produce más placer que dolor), adaptativa e integra-
dora. Es curioso que tras citar cada uno de esos rasgos, el autor
concluyera afirmando que en todas las culturas tenían que existir
caracteres comunes, principio del que partía: “la convicción de que
todas las culturas humanas, a pesar de su diversidad, tienen funda-
mentalmente mucho en común, y que esos aspectos comunes pue-
den analizarse científicamente”.63 Así cuando afirmó que toda cul-
tura era social, lo que significaba que sus hábitos eran compartidos
por los miembros de una sociedad y que se mantenían por medio de
la presión social, dijo que eso había de significar que en cualquier
sociedad tenían que darse unos rasgos culturales que también exis-
tirían en las demás, supuesto que se encargaran de la supervivencia
de la sociedad. “Entre estos universales culturales, probablemente
62 Ya en Social Structure (New York: The Free Press, 1965, XV) probablemente
su obra más acabada, Murdock reconocía la deuda que había contraído con Clark
Wissler.
63 George Peter Murdock, “The Cross-Cultural Survey”. American Sociological
Review V, 3, 1940, 364.
Benjamín Rivaya García
199
podemos mencionar cosas tales como los sentimientos de cohesión
del grupo, los mecanismos de control social, la organización para la
defensa contra los vecinos hostiles y la provisión de alimentos para
la perpetuación de la población”.64
Posteriormente, en “El común denominador de las culturas”
(1945), ofreció una TPCU, tras constatar que los antropólogos se
habían dedicado más a subrayar las diferencias que existen entre las
culturas, que a relacionar sus semejanzas. Empezó por detallar, por
orden alfabético, los rasgos culturales universales:65
Adiestramiento en la limpieza, adivinación, adorno corporal, ali-
mentos tabúes, arte decorativo, baile, calendario, cirugía, comer-
cio, concepto de alma, control del tiempo climático, cortejo de las
mujeres, cosmología, costumbres del embarazo, costumbres de la
pubertad, cuidado posnatal, curación por la fe, chistes, dar regalos,
deportes atléticos, derechos de propiedad, destete, diferenciación de
rangos, división del trabajo, división por edades, educación, escato-
logía, estilos de peinados, ética, etiqueta, etnobotánica, fabricación
de herramientas, familia, fiestas, folklore, formas de guisar, gestos,
gobierno, grupos de parientes, hacer fuego, higiene, horas de comer,
hospitalidad, interpretación de los sueños, juegos, lenguaje, leyes,
luto, magia, matrimonio, medicina, mitología, modestia (respecto a
las funciones naturales), música, nombres personales, nomenclatura
de los parentescos, numerales, obstetricia, organización de la comu-
nidad, política de la población, propiciación de los seres sobrena-
turales, restricciones sexuales, reglas de residencia, ritos funerarios,
ritos religiosos, saludos, sanciones penales, supersticiones sobre la
muerte, tabúes del incesto, trabajo corporativo, visitas, vivienda.
64 Murdock, “The Cross-Cultural Survey”, 365.
65 George Peter Murdock, Cultura y sociedad. 24 ensayos. México: Fondo de
Cultura Económica, [1965] 1987, 86. Si se observa la descripción que Murdock
hace de los pueblos primitivos (Nuestros contemporáneos primitivos. México: FCE,
[1934]1975), se constata que el listado de rasgos universales es un buen modelo de
lo que debe ser descrito.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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Las categorías universales que Murdock destacaba, sin embargo,
tenían en cada cultura un contenido específico. En todas existían
derechos de propiedad, pongo por caso, pero en ninguna eran igua-
les. En todas había restricciones sexuales, pero nunca eran exacta-
mente las mismas. Lo mismo cabría decir de las leyes, que tendrían
distintos contenidos; aunque lo que llama la atención es que dijera
de éstas que eran universales, lo que significaría que el Derecho es
un universal de la cultura; claro que quizás haya quien piense que
se trataba de un uso excesivo del término: el Derecho de los tasma-
nianos, pueblo ya desaparecido, era completamente rudimentario;
los semang de Malaya carecen de algo que se parezca a las leyes
formales; los kazacos del Asia central desconocen cualquier forma-
lidad jurídica, etc.66
Pero hay que advertir que los rasgos no eran tanto universales
per se, cuanto por obra del investigador que, con buen criterio, los
agrupaba bajo una misma rúbrica: derechos de propiedad o res-
tricciones sexuales o leyes, por ejemplo. Entonces, el PCU era el
resultado de un proceso abstractivo que culminaba en un concepto
relativamente formal. Entre todos los productos culturales, o al menos
entre muchos de ellos, había similitudes y diferencias, y se podía
optar por poner el acento en unas o en otras. Ahora bien, si se
reparaba en las semejanzas, habría que interesarse por su razón de
ser y ésta sólo se podía encontrar -dijo- “en la naturaleza biológica
y psicológica fundamental del hombre y en las condiciones univer-
sales de la existencia humana”.
Murdock recurrió a los principios del aprendizaje para expli-
car los universales de la cultura. A su juicio, los impulsos básicos,
los estímulos y la habitualidad servían para entender por qué se
producían aquéllos. Pero hay un factor más que nos interesa es-
pecialmente, el que llamó “limitaciones en la gama de respuestas
potenciales”. Al igual que en el caso del aprendizaje, la cultura no
66 Murdock, Nuestros contemporáneos primitivos, cit., 19, 86, 128.
Benjamín Rivaya García
201
puede tener cualquier contenido, sencillamente porque hay ciertas
circunstancias limitadoras que lo impiden (ecológicas, biológicas,
psíquicas, estructurales, etc.). En ciertos casos, las limitaciones son
muy débiles; por ejemplo ocurre con el lenguaje, que puede optar
por términos variadísimos para designar el mismo objeto. En otros,
en cambio, las restricciones son mayores, con lo que las posibili-
dades se restringen más; por ejemplo en lo relativo a la normativa
del parentesco -dijo-, que sólo puede escoger entre tres posibles
criterios: paterno, materno o bilateral. Por fin, en el caso extremo
sólo hay una posibilidad y no cabe opción posible. Como ejemplo,
Murdock puso el de la familia nuclear (padre, madre, hijos): “El
hombre nunca ha podido encontrar un sustituto adecuado para la
familia y todos los intentos utópicos para abolirla han fracasado
espectacularmente”.67 Aplicado al Derecho, el principio de la limi-
tación en la gama de respuestas potenciales significaba la negación
de un postulado del positivismo, el que dice que el Derecho puede
tener cualquier contenido.
viii. Los pre-requisitos parsonsianos de la sociedad
En 1950, en la revista Ethics apareció un artículo firmado por va-
rios sociólogos norteamericanos, “The Functional Prerequisites of
a Society”, artículo que, en la órbita del pensamiento parsonsiano,
estaría llamado a crear un debate de enorme interés en el que par-
ticiparía un buen número de antropólogos. De hecho, para el ala
izquierda de la ciencia social resultó tan escandaloso que pronto
empezaron a escucharse voces acusándolo de conservador, cuando
no de reaccionario. Sea como fuere, el polémico trabajo trataba
de determinar cuáles eran las condiciones necesarias de cualquier
sociedad, sus prerrequisitos funcionales, de tal forma que si falta-
ban éstos, aquélla se tornaría imposible. En otras palabras, también
67 Murdock, Cultura y sociedad. 24 ensayos, cit., 100-104.
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Aberle, Cohen, Davis, Levy y Sutton, los autores, presentaban una
TPCU, aunque advirtieran que no era ni mucho menos definitiva y
que podría ampliarse por medio de los estudios de sociología com-
parada al uso. Además, una teoría completa también requeriría de
la perspectiva estructural y ellos, conscientemente, no la tenían en
cuenta.
La posibilidad que estos funcionalistas utilizaban era la de la des-
trucción o desaparición de una sociedad. La posibilidad era real,
claro, y se produciría -decían- en alguno de los siguientes supuestos:
1) En el caso de extinción biológica o dispersión de sus miembros,
en un número significativo, que convierta en “inoperativa su estruc-
tura de acción”. 2) En el caso de apatía o pérdida de motivación de
sus miembros, de nuevo en un número significativo. 3) En el caso
de que estallara la guerra de todos contra todos. 4) En el caso de
absorción de una sociedad por otra (1950:103-104).68
De esta forma, para evitar la extinción de la sociedad que fuera,
sería necesario que en ella se cumplieran ciertas condiciones pues,
en caso contrario, sucumbiría. Estos prerrequisitos funcionales de
la sociedad serían:69
1. Que existan medios para que se produzca una adecuada
integración de la sociedad con el entorno, y para la re-
producción [“sexual recruitment”], lo que se concretaría
en “un número suficiente de adultos para garantizar la
reproducción y conserva el status quo”.
2. Que haya reglas de diferenciación y reparto de tareas.
3. Que exista comunicación.
4. Que haya orientaciones cognitivas compartidas.
68 D. F. Aberle, A. K. Cohen, A. K. Davis, M. J. Levy y F. X. Sutton, “The
Functional Prerequisites of a Society”. Ethics LX, 1950, 103-104.
69 Aberle, Cohen, Davis, Levy y Sutton, cit., “The Functional Prerequisites of
a Society”, cit., 104-110.
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203
5. Que exista un conjunto articulado y compartido de metas
sociales.
6. Que haya alguna regulación compartida de los medios
existentes para lograr los fines deseados.
7. Que haya alguna regulación de la expresión afectiva.
8. Que exista alguna forma de socialización (educación).
9. Que se controlen los comportamientos problemáticos y
conflictivos, sobre todo la violencia arbitraria y el fraude.
Algunos de los otros también, pero sobre todo este último re-
quisito tenía mucho que ver con el Derecho, aunque no aparecía
expresamente en el listado que proponían. Como siempre, que el
Derecho fuera o no un rasgo universal dependía de que se utilizara
un concepto más o menos amplio.
En cualquier caso, en clave funcionalista, estos sociólogos creían
poder contribuir a la construcción de una teoría social general que,
aplicada a concretos casos, sirviera para alcanzar un mejor conoci-
miento de particulares sociedades. Ahora bien, no es difícil adivinar
por qué fue tan criticada esta doctrina: el armonicismo que preten-
día resultaba excesivo. Tanto quienes sólo se fijan en los elementos
conflictivos como quienes sólo se dan cuenta de los armonizadores
no son capaces de construir una doctrina completa de la sociedad.
El uso del concepto de solidaridad social por Saint-Simon, Comte y
Durkheim se inserta en una línea ininterrumpida de teorías políti-
camente conservadoras que enlaza directamente con las principales
variedades del funcionalismo entre los antropólogos sociales con-
temporáneos, británicos, franceses y americanos. Mientras la cien-
cia social radical seguía a Marx en el estudio de lo que se necesitaba
para que el organismo social se disgregara, los conservadores como
Spencer, Durkheim, Radcliffe-Brown y Malinowski se ocupaban de
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calcular las razones de que mantuvieran su cohesión. Admitamos
que ambos intereses son legítimos (Harris 1987a: 404).70
No sólo ambos intereses son legítimos, sino que los dos son nece-
sarios si se quiere construir una teoría social convincente. En cual-
quier caso, no se referían expresamente al fenómeno jurídico.
ix.
¿Tiene el derecho estructuras elementales
universales? El patrón cultural universal según
Levi-Strauss
En cierta forma podría decirse que el estructuralismo es una TPCU,
pues se ocupa de analizar las realidades culturales, buscando “ele-
mentos invariables entre diferencias superficiales”.71 Tales elemen-
tos invariables, estructuras mentales universales, constituirían el
PCU pero, dicho esto, el objetivo se torna difícil.
El conjunto de las costumbres de un pueblo es marcado siempre
por un estilo; dichas costumbres forman sistemas. Estoy persuadido
de que esos sistemas no existen en número ilimitado y de que las
sociedades humanas, como los individuos -en sus juegos, sus sueños
o sus delirios- jamás crean de manera absoluta sino que se limitan
a elegir ciertas combinaciones en un repertorio ideal que resultaría
posible reconstruir. Si se hiciera el inventario de todas las costum-
bres observadas […] se llegaría a una especie de tabla periódica
como la de los elementos químicos.72
Al igual que el aparato vocal de los seres humanos permite emitir
ciertos sonidos pero no otros, de tal forma que el lenguaje es una
opción entre un conjunto de sonidos finitos, las instituciones tam-
70 Marvin Harris, El desarrollo de la teoría antropológica. Una historia de las teorías de
la cultura. Madrid: Siglo XXI de España editores, [1968] 1987, 404.
71 Claude Lévi-Strauss, Mito y significado. Madrid: Alianza Editorial, [1978]
1995, 26-31.
72 Claude Lévi-Strauss, Tristes trópicos. Barcelona: Paidós, [1955] 1992, 85.
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bién son limitadas. “Cada tipo de organización social representa,
en consecuencia, una elección que el grupo impone y perpetua”73.
Esos modelos, esas estructuras, se encuentran tanto en la mente
de los nativos como de los científicos sociales que estudian las ins-
tituciones.74 Aplicado al Derecho, ocurriría lo mismo que con los
mitos, por ejemplo, que tomados en conjunto, todos paran en lo
mismo y, como lo afirma Goethe de las plantas, “su coro guía hacia
una ley oculta”,75 y así no sería fantasioso pensar que los métodos
lévi-straussianos podrían encontrar en el estudio de los órdenes ju-
rídicos un nuevo campo de pruebas.76 Sin embargo, hasta donde
sé, el empeño no ha dado demasiados frutos. Aunque la de norma
fuera una estructura universal,77 el Derecho no lo era, ni hasta don-
de sé han sido encontradas estructuras jurídicas universales, si es
que existen.
x. El patrón cultural universal del materialismo
cultural: Marvin Harris
Una corriente antropológica de singular interés es la del materia-
lismo cultural, que encuentra en Marvin Harris a su más autori-
zado representante. Para éste, el patrón universal no se reduce a
una exposición de los rasgos pan-humanos y pan-societarios, sino
que también abarca las relaciones que se establecen entre ellos, de
tal manera que, conforme a la opción nomotética que profesa y al
73 Claude Lévi-Strauss, Las estructuras elementales del parentesco. Barcelona: Pai-
dós, [1949] 1991, 126-138.
74 Claude Lévi-Strauss, El futuro de los estudios de parentesco. Barcelona: Anagra-
ma, 1973, 62.
75 Claude Lévi-Strauss, El hombre desnudo. Mitológicas IV. México: Siglo XXI
Editores, [1971] 1997, 626.
76 André-Jean Arnaud, “Structuralisme et droit”, Archives de Philosophie du Droit
XIII, 1968, 285.
77 Lévi-Strauss, Las estructuras elementales del parentesco, cit., 125.
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principio del determinismo infraestructural, se podrían llegar a for-
mular las leyes científicas que rigen el desenvolvimiento humano.78
Por un lado, Harris reconoce las constantes bio-psíquicas de la
especie humana, si bien se aleja de cualquier reduccionismo bioló-
gico y, al reconocer la especial plasticidad del ser humano, restringe
aquéllas al máximo. Dicho con sus palabras, éstos son los rasgos
naturales (y, por tanto, universales) de los seres humanos:79
1. Las personas necesitan comer y, por regla general, optarán
por las dietas que ofrezcan más calorías, proteínas y otros
nutrientes.
2. Las personas no pueden permanecer completamente in-
activas, aunque a la hora de enfrentarse a una tarea es-
pecífica, preferirán realizarla consumiendo el mínimo de
energía.
3. Las personas poseen una sexualidad muy desarrollada y
obtienen un placer reconfortante en el coito (heterosexual
en la mayor parte de las ocasiones).
4. Las personas necesitan amor y afecto para sentirse felices
y seguras y, a igualdad de las demás cosas, harán lo posible
para aumentar el amor y afecto que les brindan los demás.
Evidentemente, es tal la importancia de estos rasgos, que apa-
recen constantemente cuando se quiere interpretar casi cualquier
realidad cultural. Empero, aunque deban ser tenidos en cuenta,
por sí solos son incapaces de otorgar una explicación satisfactoria,
explicación que es la que ofrecería la teoría del materialismo cultu-
ral. Además de que resulte necesario distinguir entre pensamiento
y conducta, y las perspectivas emic (interna, del participante) y etic
78 Harris, El desarrollo de la teoría antropológica. Una historia de las teorías de la cul-
tura, cit., 569.
79 Marvin Harris, El materialismo cultural. Madrid. Alianza Editorial, [1979]
1987, 79.
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(externa, del científico), Harris dibuja un mapa de cualquier cultu-
ra, mejorando el que había elaborado Marx, que como ya vimos
distinguió entre la estructura económica, la superestructura jurídi-
co política y la conciencia social. Para el materialismo cultural, en
cambio, éste sería el patrón cultural universal:80
1. Infraestructura.
1.1. Modo de producción
1.2. Modo de reprocucción
2. Estructura
2.1. Economía política
3.2. Economía doméstica
3. Superestructura
3.1. Conductual etic
4.2. Mental emic
Expuesto sintéticamente el mapa sociocultural del materialismo
cultural, el principio que convierte esta metodología en materialista
es el determinismo infraestructural, que luego Harris pasó a llamar
“primacía de la infraestructura”, que significa en cualquier caso que
es la infraestructura la que determina la estructura y la superestruc-
tura, si bien ésta es una regla general probabilística que puede tener
excepciones; de hecho, “las teorías materialistas culturales pueden
invocar diferentes grados de causación infraestructural, que oscilan
entre la certeza y la indeterminación casi absolutas”.81
Por medio de los elementos infraestructurales se ofrece solución
a los problemas básicos que cualquier sociedad debe resolver, el
80 Harris, El materialismo cultural, cit., 67-70.
81 Harris, El desarrollo de la teoría antropológica. Una historia de las teorías de la cul-
tura, cit., 67-93.
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de la producción de los bienes materiales (tecnología, relaciones
tecno-ambientales, etc.) y el de la reproducción de la población
(medios de control de la natalidad, emigración/ inmigración, etc.).
Se da así respuesta a las preguntas de cuántos son los miembros y
cuánta riqueza tiene la sociedad que sea. En cuanto a los elemen-
tos estructurales, las economías domésticas y política, significan la
organización de facto de la producción y la reproducción, así como
la organización del intercambio y el consumo, ya sea en el ámbito
doméstico (estructura familiar, división del trabajo doméstico, etc.)
o en el político (organización política, sistema de clases, etc.). Se da
así respuesta a la pregunta de cómo se reparten los bienes entre los
miembros de la sociedad. Por fin, los elementos superestructurales
satisfacen una necesidad psíquica humana e incluyen (superestruc-
tura conductual etic) productos y servicios rituales, recreativos, es-
téticos, etc. así como (superestructura mental emic) las creencias,
valores, planes de vida, filosofías, etc. Se contesta así a la pregunta
de cómo se explica y cómo se justifica (en general, todo, cualquier
realidad; entre otras cuestiones, la fundamental del reparto de los
bienes). El Derecho no se encuentra como tal en este plano o mapa
sociocultural, es decir, no es universal, no existió siempre; si bien,
una vez que surge, el Derecho real, el Derecho en acción, forma
parte sobre todo de la economía política (policías, jueces, cárceles,
etc.), pero visto desde su dimensión ritual (los ritos legislativos y
judiciales) pertenecería a la superestructura conductual-etic y visto
desde su dimensión normativa (normas, principios y valores), a la
superestructura ideal-emic.
El Derecho no habría existido siempre pero probablemente hoy
esté en todos lados. ¿Por qué? En principio, la respuesta de Harris
parece clara: hay rasgos universales que, sin embargo, son cultura-
les, lo que se debe a que son “tan útiles que se transmiten de unas
culturas a otras o se inventan o reinventan sin parar”.82 Que sean
82 Marvin Harris, Nuestra especie. Madrid: Alianza Editorial, [1989] 1997, 183.
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209
útiles, sin embargo, no quiere decir que sean morales; de hecho Ha-
rris sigue en buena medida a Marx, es decir, relaciona el Derecho
con el “monopolio de los instrumentos de coerción por parte de una
clase dominante”,83 lo que querría decir que la presión de la clase
dominante, la principal beneficiaria del Derecho, sería un factor
fundamental para su mantenimiento y expansión. Eso no quiere
decir que el Derecho no pueda ser un instrumento beneficioso para
las clases subordinadas o para la sociedad toda, pero siempre que
también beneficie, y habitualmente beneficiará más, a las clases
dominantes.84
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Positivismo jurídico y razón práctica.
Reflexiones sobre un texto de Alejandro
Sahuí Maldonado1
Legal positivism and practical reason. Reflections on a
text by Alejandro Sahuí Maldonado
José Manuel Cabra Apalategui2
Resumen: En “Positivismo y concepción argumentativa del De-
recho. Un alegato a favor de su compatibilidad”, Alejandro Sahuí
Maldonado aborda muchas de las cuestiones que han centrado el
debate iusfilosófico contemporáneo desde la irrupción de las teo-
rías de la argumentación jurídica; a saber: el concepto de justifica-
ción, la conexión entre derecho y moral, el principio de unidad de
razonamiento práctico o las relación entre metaética y teoría del
derecho. Este trabajo analiza críticamente las tesis mantenidas por
Sahuí, especialmente, su intento de fundamentar la normatividad
del derecho conjugando la tesis de la separación entre derecho y
moral y la tesis de la relevancia práctica del derecho.
Palabras clave: Argumentación jurídica, positivismo jurídico, razón
práctica, normatividad, justificación.
Abstract: In his work
“Positivism and Argumentative
Conception of Law. A Plea for its Compatibility”, Alejandro Sahuí
Maldonado deals with some of the issues that have dominated the
legal philosophical debate since the appearence of the theories
of legal argumentation; namely: the concept of justification, the
1 Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “conflictos de de-
rechos: tipologías, razonamientos, decisiones” (DER2016-74898-C2-1-R) del
Ministerio de Economía y Competitividad / AEI y FEDER.
2 Licenciado en Derecho por la Universidad de Málaga. Doctor por la Uni-
versidad Carlos III de Madrid. Especialista universitario en Argumentación Jurí-
dica por la Universidad de Alicante. Profesor de Teoría y Filosofía del Derecho
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. Autor de Racionalidad
y Argumentación jurídica en Aulis Aarnio (2000) y Sobre Derecho y Argumentación (2015).
<jcabra@uma.es>.
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216
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connection between law and morality, the principle of the unity
of practical reason or the relationship between meta-ethics and
legal theory. This paper critically analizes the thesis defended by
Sahuí, specifically, his intend of founduing the normativity of law
connecting both the thesis of separation between law and morals
and the thesis of the practical relevance of law.
Keywords: Legal reasoning, legal positivism, practical reason,
normativity, justification.
Sumario: I. Introducción; II. El modelo deductivo en la aplicación
del derecho; III. La tesis de la separación conceptual entre derecho
y moral; IV. El principio de unidad de razón práctica; V. Metaética
y Teoría del derecho; VI. Positivismo jurídico y la concepción
argumentativa del derecho.
i. Introducción
ste trabajo tiene su origen en los comentarios informales
que hice a un texto de Alejandro Sahuí Maldonado cuando
E
aún no había sido publicado.3 En dicho texto, y a propósito
de las tesis de Eugenio Bulygin y las discusiones mantenidas entre al
profesor argentino y sus críticos, Sahuí aborda con voz propia mu-
chas de las cuestiones que han centrado el debate iusfilosófico con-
temporáneo desde la aparición de las teorías de la argumentación
jurídica: la idea de justificación, la conexión entre derecho y moral,
el principio de unidad de razonamiento práctico o las relación entre
metaética y teoría del derecho. Sahuí no se limita a exponer y co-
mentar las tesis de Bulygin y sus críticos, sino que se sirve de ellas
para tomar partido abiertamente, con un claro objetivo: fundamen-
tar la normatividad del derecho desde una posición positivista, y
más concretamente, desde el positivismo metodológico. El intento
3 Hoy puede verse en Sahuí Maldonado, Alejandro, “Positivismo y concep-
ción argumentativa del Derecho. Un alegato a favor de su compatibilidad”, en
Maurízio Zanotelli (Coord.) Teoría de la argumentación jurídica, Curitiba, Juruá, 2015,
pp. 51-81.
José Manuel Cabra Apalategui
217
de conjugar la tesis de la separación entre derecho y moral y la re-
levancia práctica del derecho constituye, en mi opinión, la aporta-
ción más valiosa de este texto. Los comentarios que siguen preten-
den, unas veces, intentar clarificar los términos de la discusión, y,
otras, cuestionar las tesis mantenidas por el autor; en ningún caso,
sin embargo, pueden verse como alegato antipositivista. Sigo aquí
el orden en que están tratadas estas cuestiones en el texto de Sahuí.
Espero que estas reflexiones estén a la altura de aquellas que las
motivaron.
ii. El modelo deductivo en la aplicación del derecho
La primera cuestión que se plantea es la idoneidad del modelo del
silogismo jurídico. Creo que nadie hoy día pone en duda que el
razonamiento jurídico (en realidad, cualquier razonamiento) tiene
una estructura formal lógica, al menos en el sentido en que aquí se
plantea.4 Con independencia de otros aspectos -pragmáticos, retó-
ricos, etc.-, que pertenecen a la llamada justificación externa, un
razonamiento no es válido si no está justificado internamente, esto
es, si la conclusión no puede ser presentada como una inferencia
válida resultante de un conjunto más o menos amplio de premisas
dadas, una de las cuales es una norma general. El llamado contexto
de descubrimiento puede resultar interesante desde otros puntos de
vista (así, la retórica, la teoría de la acción, la neurociencia, etc.,
tienen en común el de atender a diversos aspectos fácticos o psicoló-
4 No es pacífico en la doctrina que la relación entre las premisas y la conclu-
sión de un razonamiento sea una relación de deducibilidad (vid. sobre esta cuestión
Bayón Mohino, Juan Carlos, “Bulygin y la justificación de las decisiones judiciales:
la parte sorprendente”, en José Juan Moreso y María Cristina Redondo (eds.) Un
diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, Barcelona, Marcial Pons, 2007, pp.
137-152.). Aquí la referencia a la estructura formal lógica del razonamiento no
pretende determinar el tipo de relación existente entre las premisas y la conclusión
(lógica, semántica), sino algo más impreciso, como es el carácter normativo de la
inferencia que conduce a la conclusión.
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
gicos de la práctica argumentativa), pero no desde el punto de vista
de la justificación de las decisiones jurídicas.
Como se apunta en el texto de Sahuí, la asunción del mode-
lo silogístico tiene implicaciones valorativas que conectan con los
principios liberales del imperio de la ley y división de poderes.5 En
un sentido más abstracto aún, la aplicación de normas abstractas
y generales, sean jurídicas o no, a casos particulares supone ya la
realización del principio de universalidad, a saber: tratar de igual
manera los casos iguales (aquellos que presentan las propiedades
relevantes contenidas en la condición de aplicación de la norma).
Éste es un principio general de la racionalidad que tiene su equi-
valente jurídico-político en la igualdad de trato, sin embargo, los
principios de imperio de la ley y división de poderes son principios
políticos que van más allá de la estructura lógica del razonamiento.
Ciertamente, el imperio de la ley contiene ya el principio de univer-
salidad, en el bien entendido de la ley como prescripción general y
abstracta: la consecuencia de la aplicación de una norma general
es que todos los casos relevantes son tratados de igual forma. Ahora
bien, lo importante aquí es que los principios mencionados no se
limitan a establecer que la conclusión debe derivarse de las pre-
misas, sino de qué premisas debe derivar la conclusión para que
pueda tenerse como justificada: del derecho dictado por el poder
legislativo. Y esto ya no es una cuestión lógica o formal.
En este sentido, habría que distinguir, como hacen Koch y Ruß-
mann, entre el postulado de vinculación a la ley (Gesetzbindungspos-
tulat) y el postulado de la deductividad (Deduktivitatspostulat).6 El pri-
mero es un principio político que afecta a la obtención de la premisa
normativa; el segundo, un principio racional relativo a la estructura
5 Laporta, Francisco, “Para Eugenio Bulygin”, en José Juan Moreso / María
Cristina Redondo (eds.) Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, op. cit.,
pp. 33-37, en lo que aquí interesa, p. 36.
6 Koch, Hans-Joachim y Helmut Rußmann, Juristische Begründunslehre. Eine
Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München, Beck, 1982, p. 112.
José Manuel Cabra Apalategui
219
interna del razonamiento justificatorio. El postulado de la deducti-
vidad es condición necesaria, pero no suficiente para la realización
del postulado de vinculación a la ley; en efecto, sólo cuando sus de-
cisiones pueden justificarse como la aplicación de normas positivas
generales a casos particulares, esto es, cuando se deducen (o, en un
sentido más amplio, se infieren) de aquellas, decimos que los jueces
se someten a la ley. Esta es la relación que existe entre el modelo
subsuntivo, que hace referencia a la estructura del razonamiento,
y los principios liberales defendidos por Bulygin, que tienen que
ver con el tipo de premisas susceptibles de justificar una decisión
jurídica; o si se quiere, la relación entre la lógica y la política.
En este apartado, Sahuí se hace eco de las observaciones crí-
ticas de Manuel Atienza y Juan Carlos Bayón. Mientras que las
del primero parecen dirigidas a la dimensión de la deductividad,
mostrando las insuficiencias, que no las deficiencias, del modelo
silogístico,7 las de Bayón, en cambio -si no he entendido mal- pa-
recen ir dirigidas al segundo aspecto, el de la vinculación a la ley,
al atribuir a este modelo la presunción de que el derecho puede
proporcionar para cada caso una premisa normativa acabada y de-
finitiva -una regla-, así como sus criterios de aplicación.8 A mí me
parece que el modelo deductivo defendido por Bulygin va más en
la línea apuntada en el párrafo anterior, es decir, que la subsunción
es condición necesaria, aunque no suficiente de la realización de
ciertos principios políticos. Obviamente, no podemos descartar los
7 “Lo que aporta la concepción formal (el estudio de los esquemas -de las
formas- de los argumentos) es, sin duda, muy importante, pero también es muy
imporante lo que deja fuera (el estudio de los aspectos materiales y pragmáticos de
la argumentación)” (vid. Atienza, “Eugenio Bulygin y la teoría de la argumenta-
ción jurídica”, en José Juan Moreso y María Cristina Redondo (eds.) Un diálogo con
la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, op. cit,. pp. 39-49, aquí p. 45).
8 Bayón Mohino, op. cit., pp. 148 y ss.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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casos difíciles -tampoco lo hace Bulygin-,9 en los que los principios
de vinculación a la ley y la separación de poderes pueden realizar-
se sólo parcialmente. En estas situaciones, lo único que podemos
esperar de los jueces (ya que no una completa sujeción a la ley, en
tanto que el derecho no proporciona una norma general inequívo-
camente aplicable) es que sus decisiones puedan presentarse ex post
como un razonamiento deductivo. Ello significa, por un lado, que
la decisión se infiere lógicamente de las premisas y, por otro lado,
que la justificación deberá hacer explícitas el mayor número posible
de premisas del razonamiento que permitan arribar a la decisión en
cuestión.10 Sólo así es posible controlar y someter a juicio crítico las
decisiones de los tribunales, especialmente en los casos difíciles. En
definitiva, no creo que pueda ponerse en duda -tampoco es esa la
intención de las observaciones de Atienza o Bayón- el valor de la
lógica en el razonamiento jurídico, aun sosteniendo la importancia
de esos otros aspectos (pragmáticos, retóricos, etc.) que forman par-
te de las prácticas argumentativas de los juristas.
iii. La tesis de la separación conceptual entre derecho
y moral
Mayor enjundia tiene la cuestión que es tratada en el segundo apar-
tado, la tesis de la separación entre el derecho y la moral. Como es
sabido, el positivismo jurídico metodológico sostiene la indepen-
dencia conceptual entre la validez jurídica y la validez moral de una
norma, es decir, que la corrección moral no es condición necesaria
9 Bulygin, Eugenio, “Manuel Atienza: análisis conceptual versus teoría de la
argumentación jurídica”, en en José Juan Moreso / María Cristina Redondo (eds.)
Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin, op. cit,. pp. 173-180, aquí p. 175.
10 Esto es lo que se ha denominado “requisito de saturación” de un razona-
miento (vid. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso ra-
cional como teoría de la fundamentación jurídica (trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 229, 236).
José Manuel Cabra Apalategui
221
ni suficiente de la validez jurídica. Tal y como apunta Sahuí, para
la concepción argumentativa del derecho la conexión importante
entre el derecho y la moral no está en el plano conceptual,11 sino
en el plano de la justificación; en otras palabras, desde el punto
de vista de la concepción argumentativa del derecho, la discusión
relevante no gira en torno a la validez de las normas, sino acerca del
carácter formal o material de la justificación jurídica: ¿es suficiente
para tener una decisión jurídica como justificada que la premisa
normativa del razonamiento justificatorio sea una norma jurídica
válida (concepción formal) o es necesario que, además, sea acepta-
ble moralmente (concepción material)? Esta cuestión conduce, por
de pronto, al problema de la normatividad del derecho, esto es, a la
cuestión de si las normas jurídicas válidas constituyen razones para
la acción.
En contra de lo que sostienen Atienza, Nino, e incluso el mis-
mo Bulygin, Sahuí rechaza que la normatividad sea una propiedad
exclusiva de las normas morales y que, por tanto, sean éstas las
únicas que pueden constituir auténticas razones para la acción. Por
el contrario, defiende una normatividad genuinamente jurídica.
En la defensa de dicha tesis pueden identificarse, al menos, dos
líneas de argumentación: una, que intenta explicar en qué podría
consistir o, más bien, cuál sería el fundamento de la normatividad
del derecho; y otra, dirigida a cuestionar la normatividad de la
moral. El primero de los argumentos a favor de una normatividad
específicamente jurídica es el siguiente:
[…] cabe pensar que cualquier defensor del positivismo metodoló-
gico, cuando se desempeña en calidad de agente que ha de tomar
una posición personal frente a las normas jurídicas -y en algún
11 A pesar de que autores que sostienen abiertamente una concepción argu-
mentativa, como Atienza o Alexy, mantengan una conexión conceptual, adop-
tando más o menos explícitamente la fórmula Radbruch (vid. Radbruch, Gustav
“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”, en Id. Gesamtausgabe (Bd. 3),
Heidelberg, C.F. Müller, 1990, pp. 83-93; en especial, p. 89).
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momento debe hacerlo- puede proceder creyendo o no en ellas.
Si el propio Bulygin no tuvo reparo en admitir que su noción de
justificación a partir del silogismo subsuntivo deriva de una filosofía
política liberal democrática, no habría problema por asumir que un
positivista metodológico pudiese derivar su deber interno de obe-
decer el derecho a partir de valores y principios público-políticos, y
no morales.12
Este argumento plantea algunas cuestiones importantes. Cabría
preguntarse si lo que se denomina como principios público-políti-
cos, ya se trate de los principios liberales de los que se ha hablado
páginas atrás o de otros principios políticos, pertenecen o integran
una categoría completamente independiente de la moral.13 Podría
ser que Bulygin esté pensando en estos principios formales -imperio
de la ley, separación de poderes o respeto del legislador democráti-
co- como principios morales en un sentido amplio. Esto daría pleno
sentido a la afirmación de Bulygin de que la normatividad jurídica
depende en última instancia de razones morales. Al mismo tiempo,
mostraría que, en este punto, el desacuerdo acerca de la normati-
vidad jurídica gira en torno a la posibilidad de fragmentación del
razonamiento práctico y, específicamente, si las razones últimas son
siempre de carácter moral.
Un segundo argumento al que recurre Sahuí para fundamen-
tar la normatividad del derecho apunta a su dimensión epistémica.
Este argumento se apoya en la tesis defendida por Nino de que
las decisiones democráticas gozan del status de “presunciones epis-
12 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 63.
13 Esta tesis de la diferenciación entre discursos morales y ético-políticos por
desarrollada por Habermas en Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez. Sobre el De-
recho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso (trad. Manuel
Jiménez Redondo), Madrid, Trotta, 1998; Id. Aclaraciones a la ética del discurso (trad.
José Mardomingo), Madrid, Trotta, 2000, pp. 109-126; y Id. Verdad y Justificación.
Ensayos filosóficos (trad. Pere Fabra y Luís díez), Madrid, Trotta, 2002, pp. 83-103.
José Manuel Cabra Apalategui
223
témicas”.14 Las personas tienen razones -a saber: la superioridad
epistémica del derecho democrático- para obedecer al derecho por
encima incluso de sus creencias morales más firmes.15 Pero, ¿pre-
sunciones epistémicas acerca de qué? Si el objeto de la misma es
un enunciado empírico (pragmático, en términos habermasianos),
estamos ante una presunción de verdad de carácter instrumental o
técnico, en todo caso, secundaria respecto de fines los ético-políticos
o morales a los que sirve.
Como es sabido, no es éste el sentido de la tesis de Nino, que
se refiere a una presunción práctica o moral. Pero, entonces, si se
trata de una presunción epistémica a favor de la corrección moral
de las decisiones democráticas -fundada no en el mero agregado
de opiniones coincidentes, sino en la racionalidad del proceso de
deliberación que precede a la toma de decisiones-, la razón que
un individuo consciente de sus limitaciones epistémicas en mate-
ria moral tiene para obedecer el derecho democrático es la mayor
probabilidad de aproximarse a la corrección moral. ¿No es esto,
por sí misma, una razón moral? Por otra parte, el argumento de la
presunción epistémica sólo es predicable de un tipo específico de
normas: el derecho democrático; ¿supone esto que la normatividad
del derecho sólo es predicable de este tipo de normas?
Esto es lo que parece sugerir el propio Sahuí cuando sostiene que
“[d]esde esta perspectiva esto significa que puede llegar a haber
muy buenas razones, en el sentido de razones internas de las personas,
para obedecer el derecho sin recurrir a la moral. Lo que por su-
14 Nino, Carlos Santiago, “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno
y el valor epistemológico de la democracia”, en Id., El constructivismo ético. Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 111-133, aquí p. 129.
15 “Dicho deber como siendo auténtico podría ser internamente apreciado
en un individuo consciente de sus limitaciones epistémicas, que esté dispuesto en
consecuencia a revisar sus creencias morales, aún las más firmes, cuando se halle
ante normas cuya legitimidad democrática no haya sido controvertida o respecto
de la cual no quepan a priori dudas” (Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción
argumentativa del Derecho”, op. cit., p. 63).
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
puesto no significa que todo derecho por su sola vigencia merezca
esa deferencia por parte de sus destinatarios”.16 Pero, si la mera
vigencia del derecho no es merecedora de la obediencia por parte
de los destinatarios, ¿en qué consistiría la normatividad específica del
derecho?
Como he sostenido más arriba, creo que las razones de tipo epis-
témico pueden ser vistas como dependientes de razones morales.
Ciertamente, ni cuando deriva de los valores y principios públi-
co-políticos, ni cuando lo hace de la superioridad epistémica del de-
recho democrático, el deber de obediencia al derecho descansa en
el valor moral de las normas jurídicas particulares; o dicho de otro
modo, la normatividad del derecho no depende de que las normas
jurídicas expresen un deber que, además de jurídico, es también
moral; pero esto no quiere decir que la normatividad del derecho
no descanse en un trasfondo moral o, directamente, en razones
morales, que es lo que parece sostener Bulygin. Tanto los princi-
pios público-políticos liberales, como las presunciones epistémicas,
expresan valores morales -formales-, tales como la interdicción de
la arbitrariedad, la igualdad de trato, la seguridad jurídica, la ra-
cionalidad epistémica en asuntos prácticos que pueden afectar a los
intereses de las personas, etc.
Hasta aquí los comentarios a los argumentos en defensa de la
tesis de la normatividad jurídica no dependiente de la moral. La
segunda línea de argumentación de Sahuí va dirigida a poner de
manifiesto la dificultad de una normatividad fundada en la moral.
La primera razón es que la moral está lejos de ser “un dominio
transparente e indisputado que permita resolver los problemas que
surgen al juzgarse la justicia de una norma, en particular; o del
orden jurídico, visto globalmente”.17 De esta opacidad de la moral
resultarían dos conclusiones. En primer lugar, que parece contra-
16 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 64.
17 Ibidem.
José Manuel Cabra Apalategui
225
dictorio, especialmente si se sostiene una postura escéptica en ma-
teria moral, defender -como hace Bulygin- que la normatividad
sea una noción moral y, al mismo tiempo, sostener una concepción
formal de la justificación jurídica. Ambas cosas parecen no encajar;
no queda claro qué signifique justificar jurídicamente una decisión,
si se defiende el modelo silogístico, y, a la vez, se niega normativi-
dad propia al derecho, convirtiendo la normatividad en una noción
tributaria de la moral, como si la justificación jurídica nada tuviese
que ver con la obligatoriedad de las premisas normativas de las que
se obtiene la conclusión, ni de la conclusión misma. Creo, por un
lado, que se puede ser un escéptico o relativista moral, en el sentido
de no admitir la existencia de una moral objetiva o de procedimien-
tos que puedan conducirnos a verdades morales siquiera relativas o
dependientes de tales procedimientos y, al mismo tiempo, sostener
que las únicas razones para actuar son razones de índole moral sub-
jetivas (cada quien las suyas); esto es, se puede ser un escéptico desde
el punto de vista externo, negando la existencia de deberes morales
objetivos, y un moralista desde el punto de vista interno. Pero, por
otro lado -y aquí creo que lleva razón Sahuí-, difícilmente casa esto
con una concepción formal de la justificación jurídica. Como se
apuntaba al principio del trabajo, la defensa del modelo silogístico
está basada en los principios políticos del liberalismo, y el mode-
lo silogístico es condición necesaria para la realización de dichos
principios. Y si, en virtud de esos principios y valores políticos, la
justificación jurídica puede presentarse bajo un prisma formalista,
entonces, efectivamente, también debería poderse justificar la nor-
matividad del derecho sobre esa “moral liberal” (la denominación
puede resultar problemática, pero no especialmente a los efectos
que estamos hablando), salvo que el concepto de justificación no
guarde ninguna relación con la noción de razones para la acción.
La segunda cuestión tiene que ver con las dificultades epistémicas
concernientes a la corrección moral. En mi opinión, estas dificulta-
des -por una parte, innegables, y por otra parte, minimizables- no
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representan una objeción insalvable para poder hablar de la nor-
matividad de la moral. Si las normas morales son en algún sentido
razones para la acción, entonces, el hecho de que puedan existir
discrepancias entre sujetos con distintas convicciones morales no
cambia las cosas. Aquí habría que distinguir, por un lado, entre las
razones de cada quien, que pueden ser correctas o no, y, por otro
lado, nuestro concepto de justificación. Esta segunda cuestión no se
ve afectada por el pluralismo moral como hecho dado. Cuando los
defensores de una concepción material de la justificación sostienen
que las razones justificatorias últimas son razones morales, no están
pensando en las creencias morales de cada individuo. Entiendo este
tipo de afirmación como una tesis analítica o conceptual acerca
de qué significa justificar en un contexto práctico (esto es lo que
entiendo como conexión justificativa) y qué significa que la norma
general que sirve de premisa normativa en el razonamiento sea co-
rrecta, bien porque su contenido expresa un deber moral objetivo
(corrección de primer orden), bien porque existan razones, como
principios políticos o presunciones epistémicas, para considerarla,
ya sea prima facie o de forma definitiva, como un deber moral (co-
rrección de segundo orden). Obviamente, puede ocurrir que dos
individuos recurran a normas morales distintas para justificar deci-
siones contrarias respecto de un mismo problema práctico, sin em-
bargo, esto no destruye la conexión justificativa, puesto que ambos
hacen uso de normas morales; únicamente pone de manifiesto que
la moral es un dominio controvertido en el mundo real.
Sin embargo, el argumento de Sahuí es eminentemente normati-
vo; no responde a la pregunta de qué entendemos por justificación
(en el sentido de acometer una reconstrucción conceptual, si vale
decirlo así), sino que rechaza que la moral deba constituir la única
fuente de normatividad, dada su opacidad18 y, por tanto, que la
18 De hecho, la justificación discursiva del derecho encuentra en los déficits
cognitivos estructurales de la moral uno de sus argumentos centrales; vid. Alexy,
Robert, “Diskurstheorie und Menschenrechte”, en Id., Recht, Vernunft, Diskurs,
José Manuel Cabra Apalategui
227
noción de justificación jurídica deba depender de razones morales.
Mientras los defensores de la concepción material tratan de iden-
tificar qué razones pueden clausurar un razonamiento práctico,
porque no se pueda ir más allá en la exigencia de pedir y dar razo-
nes, Sahuí se pregunta, en cambio qué razones deben clausurar un
razonamiento práctico en contextos jurídicos, dada nuestra igno-
rancia o incapacidad para acceder a verdades morales o, al menos,
dado el hecho cierto y constatable de la discrepancia moral en las
sociedades modernas.
Una última cuestión. Con la intención de evitar que su posición
sea asociada con el positivismo ideológico, Sahuí -que se alinea ex-
presamente con el positivismo metodológico- sostiene lo siguiente:
El positivista metodológico auténtico tendría que detenerse en la
mera delimitación de los ámbitos moral y jurídico, y dejar que en
cada caso los individuos deliberen acerca de cuál debe prevalecer
en cada caso, y nada más. Las nociones de razones “concluyentes”
o “últimas” contienen criterios evaluativos y no descriptivos, y por
tanto no debieran ser empleadas con ligereza por un positivista.19
En efecto, consecuentemente con el planteamiento anterior, se
niega la existencia de una obligación moral de obediencia al dere-
cho; de hecho, gran parte del razonamiento está enfocado a buscar
otro tipo de razones (políticas, epistémicas) distintas a las razones
morales en las que fundamentar la normatividad del derecho, su
fuerza vinculante. Pero es, precisamente, este empeño en funda-
mentar la normatividad del derecho lo que resulta sorprendente en
un positivista metodológico;20 si se trata únicamente de delimitar
Frankfurt am Main, Suhrkamp, pp. 127-164, aquí p. 144; Id. Teoría de la argumen-
tación jurídica, op. cit., p. 150; y Habermas, Jürgen, Factividad y Validez, op. cit., pp.
557-558.
19 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 67.
20 Cfr. Bulygin, Eugenio, El positivismo jurídico, México D. F., Fontamara, 1997,
pp. 96 y ss.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
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los ámbitos moral y jurídico y dejar que los sujetos deliberen en
cada caso, ¿por qué ese esfuerzo en justificar la relevancia práctica
del derecho?
iv. El principio de unidad de razón práctica
La cuestión que centra este apartado, la unidad de razonamiento
práctico, guarda estrecha relación con la tratada en el apartado
anterior. Nos ocuparemos en primer lugar del carácter último y
excluyente de las razones morales. Al respecto, Sahuí sostiene lo
siguiente:
He de confesar que no entiendo bien cómo ciertas razones y prin-
cipios valorativos puedan ser calificados a priori como “morales”,
y en este sentido, ser apreciados como “últimos”. Es decir, no veo
cómo determinadas normas y juicios de valor que aparecen even-
tualmente en un discurso, siempre de la mano de un individuo o
grupo particular, puedan pretender para sí mismas el atributo de ser
razones concluyentes. Resulta obvio que no basta que cualquiera de
las partes en un discurso práctico afirme que las suyas son razones
morales, y que las de su contrario son razones inmorales, o que tan
sólo son razones jurídicas, políticas, religiosas, prudenciales, etc.21
Creo que aquí se plantean dos cuestiones, si no distintas, sí dife-
renciables. La primera tendría que ver con las pretensiones formu-
ladas por los participantes en un discurso práctico; la segunda, con
el problema de cuándo estamos ante una razón moral. En cuanto a
la primera, el hecho de que las razones sean hechas valer en los dis-
cursos por personas reales que, posiblemente, si no probablemente,
son falibles y pueden estar equivocadas es insalvable. Y ello en tanto
que, con independencia de en qué consista la verdad o la corrección
moral y con todas las reservas que se quieran relativas a la falibi-
lidad del saber humano, especialmente en los asuntos morales, el
21 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 68.
José Manuel Cabra Apalategui
229
acceso a la verdad o la corrección moral no puede suceder de otro
modo que a través del lenguaje en un discurso real. Incluso en el
caso de que existiera un consenso universal acerca de la corrección
de una decisión jurídica, siempre derivará de las opiniones o de las
aspiraciones de uno o varios individuos o de uno o varios grupos,
quienes las hacen valer en un discurso consiguiendo la adhesión de
todos los afectados, que son persuadidos mediante razones. Que
estas razones presentadas por los participantes en el discurso sean
calificados a priori como morales y, por tanto, como razones últi-
mas o excluyentes es algo consustancial al propio funcionamiento
del discurso; lo esencial aquí no es que los participantes crean que
tienen razones morales para sustentar una decisión -¿qué otra cosa
puede pretender quien afirma o defiende una razón determinada?-,
sino su disposición a ser persuadidos por las razones de otros parti-
cipantes en el discurso. Dicho con otras palabras, el problema no es
la pretensión de corrección, sino que ésta vaya acompañada de una
pretensión de infalibilidad.22
La perplejidad manifestada en el párrafo anterior va más allá
y plantea todavía una segunda cuestión: cuándo estamos ante una
razón moral; o cabría decir, más bien, si eso es algo que pueda di-
lucidarse previamente al desarrollo de un discurso práctico. De este
modo es como entiendo las dudas de Sahuí acerca de que razones y
principios valorativos puedan ser calificados a priori como morales,
así como la negativa a aceptar como razones morales cualesquiera
razones esgrimidas por los participantes en el discurso. Si rechaza-
mos -y creo que así debe ser- la perspectiva subjetiva y meramente
descriptiva según la cual son razones morales las razones últimas
que los individuos esgrimen para justificar sus acciones, sólo queda
intentar responder a esta pregunta desde un punto de vista objetivo
22 Sobre esto, vid. Lafont, Cristina, The Linguistic Turn in Hermeneutic Philosophy
(trad. José Medina), Cambridge (Mass.), MIT Press, 1999, en espcial Caps. 5 y 6
[Existe una versión castellana anterior y menos extensa, La razón como lenguaje. Una
revisión del “giro lingüístico” en la filosofía del lenguaje alemana. Madrid, Visor, 1993].
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y normativo, esto es, identificando alguna propiedad que haga de
una razón una razón moral. En mi opinión, esa propiedad no es
otra que la universalizabilidad.23 En efecto, no cualquier razón es
una razón moral, sino sólo aquellas que son universalizables, lo cual
parecería confirmar las dudas acerca de que razones y principios
valorativos puedan ser calificadas como morales previamente a su
consideración discursiva y su aceptabilidad racional.24 Todo esto
parece conducir a la conclusión de que no puede haber razones mo-
rales erróneas o equivocadas: o bien una razón es universalizable, o
bien no es una razón moral, esto es, sería una razón inmoral, injus-
tificable desde el punto de vista de la universalización (u otro crite-
rio de justificación moral), o una razón contextual, sólo justificable
en un contexto valorativo dado: jurídico, político o religioso. Pero,
si esto es así, la confluencia entre moralidad y corrección sólo puede
hablar a favor de la consideración de las razones morales como
razones últimas. En todo caso, la falibilidad de nuestros juicios no
puede significar que no existan razones morales, sino que errónea-
mente consideramos como tales, razones no universalizables.
Pasemos ahora a la cuestión central de este apartado; ¿son las
justificaciones contextuales verdaderas justificaciones? Aquí, de
nuevo, entra en juego el argumento epistémico, del cual pueden
distinguirse dos versiones o variantes: una negativa, que cuestiona
que las razones últimas de toda justificación hayan de ser razones
morales; y otra, positiva, en defensa de la fragmentación del razo-
namiento práctico. Veamos la primera:
23 Obviamente, esta es una cuestión altamente controvertida. El principio de
universalización es sólo uno entre otros muchos fundamentos de la moral.
24 Aunque se defendiera una interpretación realista del discurso práctico,
según la cual las normas o decisiones serían moralmente correctas si de hecho sa-
tisfacen los intereses de cada uno, la justificación (aceptabilidad racional) es una
exigencia pragmática ineludible para todo aquel que afirme que una norma o una
decisión está moralmente justificada.
José Manuel Cabra Apalategui
231
En resumen, como cualquier otro orden normativo la moral es un
dominio en disputa permanente, y por ende abierto. Su preemi-
nencia en relación con los otros órdenes, si es que alguna tiene, no
existe modo razonable de que opere en los discursos reales donde se
trata de justificar decisiones prácticas, sobre todo por restricciones
epistémicas.25
Nadie pone en duda las limitaciones epistémicas en los discursos
reales, pero, precisamente por este motivo, dudo que la defensa de
la unidad de razonamiento práctico ponga especial énfasis en el
cognoscitivismo moral, aunque, desde luego, presuponga su posibi-
lidad. Como he sostenido más arriba, la preeminencia de las razo-
nes morales me parece más bien una cuestión conceptual: llamamos
razones morales a aquellas razones en las que se detiene el razona-
miento, precisamente por esa relación conceptual que se establece
entre lo moral y lo correcto.
En opinión de Sahuí, pretender que uno está en disposición de
cerrar un discurso práctico es “asumir injustificadamente el rol de
un observador completamente objetivo e imparcial”; nadie puede
clausurar una discusión práctica “si por tal se entiende blindar una
decisión contra toda crítica razonable”.26 Esto es difícilmente cues-
tionable, pero no creo que sea a lo que se refieren los defensores
del principio de unidad de razonamiento práctico. En realidad,
cualquier participante en un discurso pretende que está en lo cierto
(si no, no tendrían sentido sus afirmaciones), pero esto no implica,
como ya se ha dicho, una simultánea pretensión de infalibilidad.
En esto radica la diferencia entre justificación y verdad;27 en otras
25 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 68.
26 Ibidem.
27 Para esta distinción en la Filosofía discursiva, vid. Fabra, Pere, Habermas:
Lenguaje, Razón y Verdad, Barcelona, Marcial Pons, 2008, Cap. IX; Habermas,
Jürgen, Verdad y Justificación, op. cit., pp261 y ss.; Lafont, Cristina, The Linguistic
Turn in Hermeneutic Philosophy, op. cit., Cap. 5; y Wellmer, Albrecht, “Was ist eine
revista del posgrado en derecho de la UNAM
232
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
palabras, las razones que justifican una decisión en un discurso
real son tenidas (justificadamente) por razones morales, pero, en
un discurso posterior, pueden mostrarse falsas o equivocadas. Esta
circunstancia modificaría la decisión, que ya no estaría justificada
por dichas razones, pero no cambiaría el hecho de que las razones
últimas, las que justifican la decisión, son razones morales. En defi-
nitiva, la condición última de las razones morales no tiene tanto que
ver con el grado de certeza de nuestros juicios morales, que nunca
puede ser absoluto, sino con nuestro concepto de justificación y
qué entendemos por razón justificatoria, que, obviamente, tiende a
identificarse con la idea de corrección, esto es, con algún sentido de
la idea de universalizabilidad.28
En cuanto a la versión positiva del argumento epistémico, esto
es, la defensa de la fragmentación del discurso práctico, Sahuí sos-
tiene que “en un mundo plural y complejo como el actual, sólo bajo
el riesgo de confundir y empobrecer las discusiones prácticas, es que
puede sostenerse que en relación con cada individuo sea la moral
pragmatische Bedeutungstheorie? Variationen über den Satz ‘Wir verstehen eine
Sprechakt, wenn wir wissen, was ihn akzeptabel macht’”, en Honnet, Axel / Mc-
Carthy, Thomas / Offe, Claus / Wellmer, Albrecht (Hrsg.) Zwischenbetragtungen. Im
Prozeβ der Aufklärung. Jürgen Habermas zum 60. Geburstag, Frankfurt an Main, Sur-
kamp, 1989, pp. 318-370, aquí p. 340.
28 Bulygin, en cambio, afirma que cuentan como morales las razones que
cada persona cree que lo son. Como he argumentado más arriba, esta concepción
subjetivista no nos lleva demasiado lejos; si lo que sostiene es que el carácter moral
de las razones depende de que alguien las considere suficientes para justificar una
decisión o una acción, aunque sean inaceptables, entonces la expresión “tener
razones morales” adquiere un sentido exclusivamente descriptivo, donde lo moral
explica qué es lo que mueve a la persona a actuar como lo hizo: no por conve-
niencia, temor o prudencia, sino por sus convicciones -posiblemente, aunque no
necesariamente, equivocadas- acerca de lo correcto. Por otro lado, la existencia de
los remordimientos es una prueba de que no siempre puede los sujetos encontrar
una razón que justifique sus decisiones o acciones.
José Manuel Cabra Apalategui
233
el último baluarte de justificación auténtica”.29 De hecho, dicha
fragmentación es un rasgo propio de las sociedades complejas:
Son muchos los dominios práctico-normativos en los que se descri-
ben acciones como justificadas o correctas bajo sus propios están-
dares. Esto representa una ventaja cognitiva y práctica de las socie-
dades modernas respecto de las tradicionales, en las que cualquier
acción discreta continúa siendo evaluada con base en parámetros
morales y/o religiosos.30
Como he sugerido páginas atrás, me parece que en esta discusión
se desarrolla en planos distintos. Quienes defienden la unidad de
la razón práctica se preguntan qué significa justificar una norma,
una acción o una decisión y concluyen que sólo podemos hablar de
justificación si podemos aducir una razón moral (universalizable),
independientemente de la dificultad que suponga encontrar dichas
razones. Su argumento es conceptual. En cambio, la defensa de
la fragmentación de la razón práctica es de naturaleza normativa:
dada la pluralidad axiológica y la complejidad funcional de las so-
ciedades modernas, debemos descargar a los sujetos del esfuerzo de
justificar moralmente cada una de sus acciones y admitir justifica-
ciones parciales contextuales. Pero, ¿no es ésta una razón moral?
Ciertamente, es posible esgrimir otro tipo de razones para aceptar
justificaciones parciales o contextuales, por ejemplo, las limitacio-
nes epistémicas de las personas reales, la eficiencia en el funciona-
miento de las instituciones o la seguridad jurídica, sin embargo,
me parece que todas ellas son razones instrumentales respecto de
valores morales últimos. Nino, entre otros,31 habló de las “relevan-
29 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 69.
30 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit. p. 70.
31 Planteamientos muy similares pueden encontrarse en Alexy, Robert,
“Juristische Interpretation”, en Id., Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1995, pp. 71-93; Peczenik, Aleksander, On Law and Reason, Dordrecht
revista del posgrado en derecho de la UNAM
234
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
cia moral del derecho”, poniendo de manifiesto que la existencia de
normas jurídicas y de precedentes judiciales no es un dato moral-
mente irrelevante. La idea, tantas veces repetida, de que el discurso
jurídico alcanza en muchas ocasiones un resultado distinto al que se
llegaría en un discurso moral parece ignorar esta circunstancia: el
derecho no puede ser obviado en el discurso moral, especialmente
en un mundo plural axiológicamente y complejo funcionalmente.
Este es el sentido de la concepción alexiana del discurso prácti-
co general.32 En realidad, el discurso práctico general opera como
meta-discurso en el que son consideradas todas las razones relevan-
tes (morales, políticas, jurídicas, etc.) o los resultados de todos los
discursos parciales o especiales. De dicho (meta)discurso práctico
general podría resultar que se tuviera por justificada una acción
o una norma que de no existir determinadas normas jurídicas no
podría tenerse por justificada.
v. Metaética y teoría del derecho
El penúltimo apartado analiza la relación entre metaética y teoría
del derecho; más concretamente, el problema de si el objetivismo
moral es compatible con la tesis de la separación conceptual entre
derecho y moral mantenida por el positivismo metodológico.33 Se-
gún Sahuí, “lo que un positivista opine sobre la moral es irrelevante
para el propósito de explicar y comprender el derecho”;34 o sea,
/ Boston / London, Kluwer, 1989; Id. “Dimensiones morales del derecho” (trad.
Juan A. Pérez Lledó), Doxa, núm. 8 (1990), pp. 89-109; o Bayón, Juan Carlos, “La
racionalidad de dictar y seguir reglas”, Doxa, núm. 19 (1996), pp. 143-162.
32 Esto no significa en ningún caso asumir la corrección de la conocida “tesis
del caso espacial” (vid. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, op. cit.).
33 El hecho de que eminentes positivistas, como Kelsen o Ross, hayan defen-
dido posiciones relativistas o escépticas en materia ética no significa, en modo
alguno, la existencia de algún tipo de conexión necesaria entre ambas tesis.
34 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit. p. 72.
José Manuel Cabra Apalategui
235
que “[s]e puede ser positivista metodológico siendo un objetivista y
cognoscitivista en materia práctica”.35
En este punto, la posición de Bulygin ha cambiado en los últimos
años. En un principio, Bulygin defendió la incompatibilidad de la
objetividad moral y la tesis de la separación conceptual sobre la
base de un argumento bien conocido; a saber, la aceptación de la
verdad moral supone la redundancia y superfluidad del derecho.36
La crítica de que es objeto por parte de Ricardo Caracciolo37 hace
que Bulygin cambie de opinión, pero -y aquí es donde Sahuí se
muestra en desacuerdo con Bulygin- al precio de renunciar a toda
pretensión de objetividad de las normas jurídicas,38 pues dicha
objetividad sólo sería predicable de las proposiciones normativas,
susceptibles de verdad o falsedad, como aquellas que afirman la
35 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit. p. 73.
36 Bulygin lo expone del siguiente modo: “[S]i hay una moral privilegiada,
cuyas normas son verdaderas, entonces uno debe hacer lo que esas normas pres-
criben, y si hay otras normas que prescriben algo incompatible con las normas
morales, esto no se debe hacer. Para esta posición sería contradictorio afirmar que,
de acuerdo al derecho, p es obligatorio (en el sentido de que uno debe hacer p) y
sostener al mismo tiempo que, conforme a la moral, p no es obligatorio o prohibi-
do (uno no debe hacer p). No hay tal cosa como el acto de “hacer p conforme al
derecho” o el acto de “hacer p conforme a la moral”; sólo hay actos de hacer p o de no
hacer (= omitir). Por tanto, o bien uno debe, o bien uno no debe hacer p.
En este sentido, si “admitir cierto grado de objetividad en las discusiones mo-
rales de carácter normativo” significa aceptar que hay verdad moral, la distinción
conceptual entre derecho y moral se vuelve insostenible. Más aún, la existencia
del derecho (entendiendo por tal el derecho positivo) se torna problemática. ¿Para
qué dictar normas jurídicas si ya sabemos lo que debemos hacer?”; Caracciolo,
Ricardo, “Entrevista a Eugenio Bulygin”, Doxa, núm. 14 (1993), pp. 499-513; cita
en pp. 510-511).
37 Caracciolo, Ricardo, “Realismo moral vs. positivismo jurídico”, Analisi e
diritto, a cura di P. Comanducci e R. Guastini, 2000, pp. 37-44.
38 “No es que las normas jurídicas positivas pierdan la “normatividad” u “obje-
tividad” del deber si hay normas morales verdaderas, sino que no hay tal cosa como
normas jurídicas objetivamente válidas” (Bulygin, El positivismo jurídico, op. cit., p. 118).
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236
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
existencia de una norma jurídica, de las cuales no puede derivarse
un deber. Como consecuencia de ello, no habría deberes jurídicos
objetivos, lo cual es incompatible con la tesis de la normatividad del
derecho defendida a lo largo del trabajo de Sahuí.
Mis comentarios van dirigidos a estas tres cuestiones: la prime-
ra tiene por objeto la constatación de que en el planteamiento de
Bulygin no hay lugar para la existencia de deberes prácticos obje-
tivos de ningún tipo; la segunda es la asimetría entre los enuncia-
dos normativos jurídicos y los enunciados normativos morales; y la
tercera viene a cuestionar la plausibilidad de la tesis de separación
conceptual entre derecho y moral en un escenario hipotético en
el que se admitiera la existencia de verdades morales accesibles al
conocimiento humano.
La primera de estas cuestiones, la existencia de deberes prácticos
objetivos, centró la discusión entre Bulygin y Caracciolo. Para Ca-
racciolo, la contradicción entre los deberes jurídicos y los deberes
morales a que se refería Bulygin no era tal, ya que cada uno de estos
deberes, de existir, sería objetivo en un sentido distinto: en relación
con las normas jurídicas, la objetividad significa pertenencia al sis-
tema jurídico, lo cual depende de hechos más o menos complejos
empíricamente comprobables, como, por ejemplo, la existencia de
una práctica social; en cambio, la objetividad de las normas morales
es equivalente a la verdad, lo que implica su correspondencia con
“hechos morales”. Así, es perfectamente compatible afirmar que
“conforme al sistema jurídico D se debe hacer p” (existe un práctica
social que confirma la pertenencia de la obligación de hacer p al sis-
tema jurídico D) y “conforme a la moral no se debe hacer p” (existe
un hecho normativo tal que no se debe hacer p). Pero Bulygin no se
limita a aceptar esta conclusión, sino que la lleva hasta sus últimas
consecuencias, negando la existencia de deberes jurídicos objetivos:
del enunciado “conforme al sistema jurídico D se debe hacer p”
no puede derivarse ningún deber de hacer p, puesto que se trata
de una proposición normativa, susceptible de verdad o falsedad,
José Manuel Cabra Apalategui
237
que únicamente describe la existencia de una norma jurídica. Para
derivar una norma de una proposición normativa como la anterior
se precisaría una premisa normativa adicional que estableciera la
obligatoriedad de obedecer al derecho (Bulygin, 2006: 119). El pro-
pio Bulygin advierte la proximidad de esta premisa con la norma
fundamental de Kelsen, por lo que podemos denominarla como
“premisa fundamental”. La existencia de deberes jurídicos objeti-
vos descansaría, entonces, en dicha premisa. De hecho, El trabajo
de Sahuí puede verse, siquiera parcialmente, como un intento de
fundamentar dicha premisa sobre argumentos no morales, o sea, el
intento de justificar la existencia de un deber práctico de obediencia
al derecho no reducible a un deber moral de obediencia.
En todo caso, dado que una premisa de este tipo no es una ne-
cesidad lógica, la conclusión no puede ser otra que la inexistencia
de deberes jurídicos objetivos. Por otra parte, si se mantiene una
posición escéptica en relación con la existencia de normas morales,
como hace Bulygin,39 no cabría hablar de la existencia de deberes
objetivos de ningún tipo, ni jurídicos, ni morales.
Con todo, cabría preguntarse si las proposiciones normativas
morales exigirían igualmente una premisa fundamental para funda-
mentar deberes objetivos. Esto nos conduce a la segunda cuestión,
la asimetría entre los enunciados normativos morales y los enun-
ciados normativos jurídicos. Según se ha dicho, de un enunciado
normativo como “conforme al sistema jurídico D se debe hacer p”
no se puede derivar un deber objetivo de hacer p; pero, ¿qué ocurre
con un enunciado como “conforme a la moral objetiva no se debe
hacer p”? ¿No es también una proposición normativa cuyo objeto es
la norma moral que establece que no se debe hacer p? Si lo es, y esta
proposición normativa es verdadera, ¿podemos derivar del mismo
un deber moral objetivo sin recurrir a una premisa fundamental
39 Bulygin, Eugenio, El positivismo jurídico, op. cit., p. 119; Caracciolo, Ricardo,
“Entervista a Eugenio Bulygin”, op. cit., pp. 509-510.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
238
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
que estableciera la obligatoriedad de la moral? Si la respuesta es
afirmativa, esto es, si el deber de obediencia está implícito en la
mera afirmación de las normas morales, la verdad de los enuncia-
dos normativos morales, a diferencia de la verdad de los enuncia-
dos normativos jurídicos, sería no sólo condición necesaria, sino
también suficiente para la existencia de deberes morales objetivos.
Me parece que esta asimetría, que tiene que ver con las diferentes
condiciones de verdad de cada uno de estos enunciados, si se ad-
mite, evidenciaría el carácter último de los deberes morales en el
discurso práctico.
Por último, consideremos la distinción conceptual entre el de-
recho y la moral, admitida la tesis de la objetividad moral en un
sentido fuerte, esto es, no sólo ontológico, sino también epistemo-
lógico. Aquí quisiera tomar las cosas desde un punto de vista algo
distinto a como se ha hecho hasta el momento, pero sin apartarme
del argumento de Bulygin reproducido más arriba. La crítica de
Caracciolo pretende mostrar que no hay contradicción en afirmar
simultáneamente que “conforme al derecho, p es obligatorio” y que
“conforme a la moral, p está permitido o prohibido”, pero deja
fuera otras cuestiones importantes. De hecho, Bulygin no sólo plan-
tea el problema de la contradicción entre sistemas normativos, sino
que aprecia también un problema pragmático de unidad de acción,
es decir, que con independencia de que dos órdenes normativos
establezcan deberes distintos cuyo cumplimiento es incompatible,
la acción humana sólo puede ser una (“sólo hay actos de hacer p o
de no hacer”); e, igualmente, sostiene que si se acepta la existencia
de deberes morales objetivos (verdaderos), la distinción conceptual
entre derecho y moral se “vuelve insostenible” y la existencia del
derecho se “torna problemática”.40 Ignoro cuál es el alcance exacto
que quiso atribuir a estos términos, pero no creo que tengan nada
que ver con la idea de contradicción entre sistemas normativos, sino,
40 Ver nota 34.
José Manuel Cabra Apalategui
239
más bien, con sus funciones sociales y, especialmente, con la función
social del derecho. No sólo se discute aquí si dos o más órdenes nor-
mativos pueden coexistir sin que ello suponga una contradicción
lógica; se discute también si, en un escenario como el descrito, en
el que las normas jurídicas pueden ser contrarias a las de la moral
objetiva, tiene sentido que existan (si es que los deberes jurídicos y
las posibles contradicciones con las normas morales están ahí para
algo más que para ser identificados por los teóricos del derecho po-
sitivistas). La carga de la argumentación corresponde, obviamente,
al derecho positivo; como se preguntaba en su momento el propio
Bulygin, ¿para qué dictar normas jurídicas si ya sabemos lo que
debemos hacer?
El sentido de la separación entre el derecho y la moral puede re-
sidir bien en la necesidad para la convivencia humana de un orden
normativo objetivo41 -el derecho positivo- una vez constatadas las
deficiencias de la moral para erigirse en dicho orden (por así decir-
lo, el derecho positivo se desgaja de la moral para generar un orden
normativo objetivo o, al menos, más objetivo que la moral); o bien
en la necesidad de crear espacios al margen del derecho positivo,
que permitan la coexistencia de diversas concepciones axiológicas
del mundo (la moral se desgaja del derecho positivo -o si se quie-
re, éste establece un espacio de no interferencia- para permitir
la convivencia de órdenes subjetivos). En el caso de que existiera
una moral objetiva accesible al conocimiento humano, el derecho
positivo perdería uno de los argumentos más persuasivos -aunque
no el único- para justificar su existencia, puesto que no podría
presentarse ya como un orden normativo que viene a solventar los
déficits de objetividad de la moral. Tampoco podría justificarse la
distinción como la creación de un espacio propio para el pluralis-
mo moral, salvo que se admitiera al mismo tiempo algo así como
41 Entendiendo en este caso por “objetivo” un orden normativo cuyos conte-
nidos son determinables independendiente de las preferencias y creencias subjeti-
vas de sus destinatarios.
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240
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
un derecho a la cabezonería y la obstinación en el error moral. En
fin, si existiera una moral objetiva y ésta fuera accesible al conoci-
miento, entonces habría que preguntarse muy seriamente por las
razones que justifican la existencia del derecho, y, sobre todo, por
las razones para obedecer una norma jurídica contraria a la moral
(sólo cabrían razones prudenciales, pero si así fuera, la obligatorie-
dad del derecho y la de la banda de ladrones sería la misma, como
sostienen los realistas). Así, en principio, cuanto más transparente
y accesible es la moral objetiva, tanto más insostenible se torna la
distinción conceptual entre derecho y moral e injustificable la exis-
tencia del derecho positivo. No obstante, el argumento epistémico
no es el único en que se sustenta la necesidad del derecho positivo;
aunque la moral fuera -como es en muchos casos- transparente y
accesible, la existencia de normas e instituciones jurídicas puede
justificarse en otras razones de tipo motivacional, en tanto que la
sanción jurídica refuerza el cumplimiento de las normas, u orga-
nizativo, pues no es sino a través del derecho que se hace posible
la coordinación y cooperación social necesaria para alcanzar fines
moralmente valiosos.
vi. Positivismo jurídico y la concepción argumentativa
del derecho.
En el último apartado se plantea abiertamente la cuestión de si un
positivista puede admitir coherentemente una concepción argu-
mentativa del derecho. Esta pregunta recibe una respuesta positiva
en los términos siguientes:
Si se mira de cerca, no hay nada de contradictorio en entender
la argumentación como “encadenamiento de proposiciones” y si-
multáneamente en admitir la inclusión de “aspectos materiales y
pragmáticos”. (…) La divergencia, entonces, que por supuesto no
es menor, me parece que está en los lugares en que cada uno de
ellos estima que es válido buscar dichas proposiciones, de modo
José Manuel Cabra Apalategui
241
que se les atribuya solidez y firmeza. Mientras Bulygin diría que
únicamente el derecho es fuente de tales proposiciones, Atienza y
Nino sostendrían que la moral también lo es.42
Tengo mis dudas de que esa divergencia no sea relevante a la
hora de calificar como compatibles el positivismo metodológico y
la concepción argumentativa del derecho. Muchos de los rasgos
atribuibles a la concepción argumentativa43 son difícilmente com-
patibles, si no manifiestamente contradictorios, con las tesis man-
tenidas por el positivismo metodológico, como el debilitamiento de
la distinción entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo, la reivin-
dicación del carácter práctico de la teoría del derecho o el princi-
pio de unidad de razonamiento práctico, que está en la base de la
conexión justificativa entre el derecho y la moral.44 No obstante,
comparto la sensación de que la divergencia puede ser más teórica
que práctica, en el sentido de que ambas concepciones acabarían
admitiendo casi las mismas decisiones como justificadas jurídica-
mente, al menos en circunstancias no excepcionales. Y ello, porque
también desde el punto de vista de una concepción argumentativa
del derecho hay buenas razones (seguridad jurídica, racionalidad
teleológica, presunción epistémica a favor del derecho democráti-
co, etcétera) para obedecer al derecho positivo.
42 Sahuí Maldonado, “Positivismo y concepción argumentativa del Derecho”,
op. cit., p. 78.
43 Atienza, Manuel, El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación,
Barcelona, Ariel, 2006, pp. 55-6
44 Esta conexión se manifiesta también como la exigencia de aceptabilidad
(Aarnio) o razonabilidad (Alexy) de las decisiones jurídicas; sobre esto, vid. Aarnio,
Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica (trad. Ernes-
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Adjudicación de contratos para la
exploración y extracción de hidrocarburos.
Procedencia del amparo
Adjudication of contracts for the exploration and
extraction of hydrocarbons proceeding of the appeal
Paola Rodríguez Romo1
Resumen: El objetivo de este artículo es analizar la procedencia
del amparo respecto de los actos realizados para adjudicar contratos
para la exploración y extracción de hidrocarburos, en el marco de
la reforma energética. Para tal efecto, el artículo se divide en cinco
apartados: la primera parte encaminada a contextualizar al lector
y detallar la estructura del presente artículo; la segunda diseñada
para identificar las diversas actuaciones que se realizan para la ad-
judicación de contratos petroleros y de esa forma distinguir entre
aquellos actos previos a la licitación y aquellos realizados durante
ésta; el tercero, dedicado a determinar si el amparo es procedente
y en su caso, identificar los posibles actos objeto de impugnación;
mientras que el cuarto va dirigido a analizar los sujetos que pueden
promover dicho medio de impugnación, finalizando con el último
apartado, dedicado a las conclusiones del presente artículo.
PALABRAS CLAVE: Reforma energética, contratos, actos intraprocesa-
les, licitación pública, adjudicación, amparo, amparo indirecto, quejoso.
ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the origin of
amparo regarding to the executed acts in order to adjudge contracts
with the objective of exploring and extracting hydrocarbons in the
legal framework of Mexican´s energy reform. In order to analyze
the topic, this article is divided in five sections: the first one aimed at
contextualizing the reader and to detail the structure of this paper,
the second one is designed in order to identify the several situations
that are performed for the adjudication of oils contracts and in this
1 Maestra y Licenciada en Derecho por la UNAM. Subdirectora en la Di-
rección General de Contratos Petroleros de la Secretaría de Energía. Contacto:
<romius19@gmail.com>.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
248
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
way to distinguish between those previous acts to the bidding and
those carried out during it, the third one, is dedicated to determine
if the amparo is appropriate and, if it is, to identify the possible acts
that are object of the challenge and the fourth section is aimed at
analyzing the subjects than can promote this ways of challenge and
this paper ends with the last section, dedicated to the conclusions
of this article.
KEYWORDS: Energy reform, contracts, acts inter process, public tender,
award, amparo, indirect amparo, complainer.
Sumario. I. Objetivo y estructura del artículo; II. Adjudicación
de los Contratos: distinción entre actos previos a la licitación y actos
de la licitación; III. Procedencia del amparo; IV. Legitimados para
promover el juicio de amparo; V. Conclusiones; VI. Bibliografía.
i. Objetivo y estructura del artículo
l objetivo del presente artículo es analizar y determinar si el
amparo es procedente respecto a los actos que se llevan a
E
cabo para la adjudicación de contratos. Para ello, resulta
indispensable identificar y analizarlos, a fin de que el estudio de la
procedencia del amparo sea casuística, esto es, en atención a cada
uno de dichos actos.
Para tal efecto, el primer apartado del presente artículo tiene
como fin contextualizar el tema, lo cual permitirá conocer el ori-
gen de la licitación, como uno de los procedimientos previstos en
la normatividad en la materia, para la adjudicación de contratos.
Realizado lo anterior, el segundo objetivo de este apartado será la
descripción de los diversos actos que la autoridad realiza para la
adjudicación de contratos, mediante la distinción entre los que se
desarrollan de manera previa al inicio del procedimiento de licita-
ción, respecto de aquellos que se llevan a cabo durante ésta.
La identificación de dichos actos permitirá un mejor entendi-
miento de la procedencia del amparo, pues de esta forma es posible
señalar detalladamente los actos que son susceptibles de ser impug-
nados mediante dicha vía y aquellos que deberán ser descartados.
Paola Rodríguez Romo
249
Finalmente, una vez expuesta la procedencia del amparo, resul-
ta indispensable identificar a los sujetos legitimados para accionar
dicho medio de defensa. Para ello resultará útil la distinción de los
actos previos y los desarrollados durante la licitación arriba men-
cionada, ya que la existencia de estas dos etapas implica también la
existencia de actores distintos que se ubican en supuestos diferentes
que habrán de ser analizados, para determinar su legitimación.
ii. Adjudicación de los contratos: distinción entre
actos previos a la licitación y actos de la licitación
Mediante el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en Materia de Energía, publicado en el Diario Oficial
de la Federación, el 20 de diciembre de 2013, se modificaron entre
otros artículos, el 27 para adicionar el párrafo séptimo, el cual se-
ñala que la Nación llevará a cabo las actividades de exploración y
extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignacio-
nes a empresas productivas del Estado o a través de contratos con
éstas o con particulares.
A fin de normar los contratos a los que alude el Decreto, el 11 de
agosto de 2014 se publicó en el medio de circulación oficial referido,
la Ley de Hidrocarburos reglamentaria entre otros, del artículo 27
constitucional, la cual establece que el Ejecutivo Federal a través de
la Comisión Nacional de Hidrocarburos2 celebrará contratos para
2 El Decreto de la Reforma Energética adiciona un párrafo octavo al artículo
28 constitucional para establecer la existencia de la Comisión Nacional de Hidro-
carburos, como un órgano regulador coordinado en materia energética, la cual
en términos del artículo transitorio Décimo Segundo cuenta con personalidad
jurídica propia y autonomía técnica y de gestión para emitir sus propios actos y
resoluciones.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
250
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
explorar y extraer hidrocarburos. Para la selección del contratista,3
se llevará a cabo un procedimiento de licitación conducido por di-
cho órgano, mismo que iniciará con la publicación de la convocato-
ria correspondiente.4
En términos de dicha Ley, el contrato es el acto jurídico que
suscribe el Estado Mexicano, a través de la Comisión, por el que se
conviene la exploración y extracción de hidrocarburos en un área
contractual y por una duración específica.
Si bien, el proceso de licitación constituye uno de los mecanismos
previstos en la ley reglamentaria para la celebración de contratos
que permitan explorar y extraer hidrocarburos; esta norma también
prevé otros mecanismos que comparten dicho objeto, tales como la
migración, procedimiento mediante el cual Petróleos Mexicanos y
las demás empresas productivas del Estado -Asignatarios- solicitan
a la Secretaría de Energía celebrar un contrato respecto de una
asignación5 previamente otorgada, para lo cual el solicitante deberá
cubrir los requisitos previstos en la normatividad.
El contrato que se celebre como resultado del proceso de migra-
ción referido, como se ha señalado, también tendrá como efecto la
exploración y extracción de hidrocarburos, actividades petroleras
que se entiende ya venía realizando la empresa productiva en cues-
3 En términos del artículo 4 fracción X de dicha Ley, el Contratista puede
ser Petróleos Mexicanos, cualquier otra empresa productiva del Estado o Persona
Moral, que suscriba con la Comisión un contrato, ya sea de manera individual
o en consorcio o asociación en participación, en términos de la Ley de Ingresos
sobre Hidrocarburos.
4 De los artículos 15 y 23 de la Ley de Hidrocarburos se desprende que el
proceso para la adjudicación de los contratos iniciará con la publicación de la
convocatoria en el Diario Oficial de la Federación.
5 La asignación constituye el acto jurídico administrativo mediante el cual el
Ejecutivo Federal otorga exclusivamente a un asignatario el derecho para realizar
actividades de exploración y producción de hidrocarburos en el àrea de asigna-
ción, por una duración específica.
Paola Rodríguez Romo
251
tión al amparo de una asignación, pero que ahora deberá desarrollar
en los términos previstos en el contrato que para tal efecto celebre.
Ambos procedimientos también pueden ser explicados como las
opciones con las que, cuenta el Estado derivado de la reforma ener-
gética, para el desarrollo de sus recursos naturales, ya que previo a
dicha reforma, sólo la Nación a través de Petróleos Mexicanos y sus
organismos subsidiarios, podía llevar a cabo la exploración y explo-
tación del petróleo y las demás actividades estratégicas previstas en
nuestra norma fundamental.6
Apuntado lo anterior, conviene señalar que para efectos del pre-
sente artículo, el estudio se centrará en el primero de los procedi-
mientos referidos, esto es, el procedimiento de licitación para la
adjudicación de contratos, para así determinar la procedencia del
amparo.
En términos de la ley reglamentaria, la licitación inicia con la
publicación de la convocatoria y las bases de licitación, documen-
tos de los que se desprende toda la información sobre el proceso
licitatorio, su objeto, las etapas que lo componen y las reglas bajo
las cuales se conducirán así como las características de las áreas
contractuales a licitar.
Como más adelante se analizará, la información necesaria para
la publicación de los documentos señalados debe ser proporciona-
da por la Secretaría de Energía, lo cual implica llevar a cabo, de
manera previa al proceso de licitación, diversas acciones en cola-
boración con otras dependencias y entidades7 a fin de obtener los
insumos necesarios para tal efecto, entre los que destacan la selec-
6 Estas actividades se realizaban al amparo de lo dispuesto en la Ley Reglamen-
taria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo, misma que fue abro-
gada el 11 de agosto de 2014, con la entrada en vigor de la Ley de Hidrocarburos.
7 Las principales dependencias y entidades con las que la Secretaría de Ener-
gía debe coordinarse para el efecto descrito son la Secretaría de Economía, la Se-
cretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional de Hidrocarburos
y la Comisión Federal de Competencia Económica.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
252
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ción del modelo de contratación así como el diseño de los contratos
a licitarse.
Así, es posible apreciar dos momentos para la adjudicación de
contratos: El primero, previo al inicio de la licitación y el segundo,
la licitación en sí.
1. Procedimiento previo a la licitación
Como se mencionó, los actos que se desarrollan durante esta etapa
tienen como finalidad que la Secretaría de Energía se allegue de los
insumos necesarios para solicitar la publicación de una convocato-
ria y así, dar inicio a una licitación; insumos que deberá remitir a
la Comisión, órgano regulador encargado de llevar a cabo dicho
procedimiento, siendo los siguientes:
• La identificación de las áreas contractuales8 a ser licitadas;
• Los términos y condiciones técnicos;
• Los lineamientos técnicos;
• Las condiciones económicas relativas a los términos fiscales
de los contratos, así como aquéllas que deberán observarse
en el proceso de licitación, que establezca la Secretaría de
Hacienda conforme a la normatividad aplicable, y
• La opinión que emita la Comisión Federal de Competen-
cia Económica respecto a los criterios de precalificación9
y el mecanismo de adjudicación.
8 En términos de la Ley de Hidrocarburos, el área contractual es la superficie
y profundidad determinadas por la Secretaría de Energía, así como las formacio-
nes geológicas contenidas en la proyección vertical en dicha superficie para dicha
profundidad, en las que se realiza la exploración y extracción de hidrocarburos a
través de la celebración de contratos.
9 El artículo 18 de las Disposiciones administrativas en materia de licitaciones
de contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos, los define como
auqellos elementos para acreditar la experiencia, capacidad técnica, financiera,
Paola Rodríguez Romo
253
Asimismo, la normatividad en la materia establece el procedimien-
to a seguir para la obtención de dichos insumos, como se muestra
en el gráfico siguiente:
Intención de convocar
Selección de Áreas
Determinación del
Contractuales
Modelo de Contratación
Determinación
Solicitud de
Opinión sobre por-
de los Términos y
Condiciones
centaje de Contenido
Condiciones Técnicos
Económicas
Nacional
Elaboración de
Opinión a
Envío de
Lineamientos Técnicos
Criterios de
Documentos Finales
Precalificación y
Mecanismo de
Adjudicación
Figura. Actos previos a la licitación.
Procedimiento que a continuación de describirá:
Primeramente, conviene señalar que es un procedimiento condu-
cido por la Secretaría de Energía, bajo la lógica de que los primeros
actos son condiciones sine qua non de los subsecuentes, esto es, que
la realización de los primeros actos condiciona la existencia de los
siguientes:
• El primer acto consiste en notificar la intención de con-
vocar a una licitación, tanto a la Secretaría de Hacien-
da como a la Comisión. Lo anterior, al ser ésta última la
autoridad convocante y la responsable de llevar a cabo
el procedimiento de licitación en tanto que la primera
dependencia es la autoridad encargada de establecer las
jurídica y operativa establecidos por la Secretaría de Energía en los Lineamientos
Técnicos que emita para cada proceso de licitación.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
254
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
condiciones económicas que formarán parte integral de
los contratos.
• La selección de las áreas contractuales que serán objeto
de una licitación constituye unas de las más importantes
decisiones que debe tomar la Secretaría de Energía, pues-
to que es el primer elemento a considerar por el sector
para definir su participación en un determinado proceso
licitatorio.
Como podrá apreciarse, de los nueve procesos licitatorios a la
fecha desarrollados por la Comisión, el mayor éxito se ha presen-
tado en aquellas licitaciones cuyas áreas contractuales cuentan con
el mayor número de recursos prospectivos, es decir, con el mayor
volumen de hidrocarburos estimado, a una cierta fecha, de acumu-
laciones que si bien aun no se descubren, se infieren y se estiman
como potencialmente recuperables.
De ahí la necesidad de contar con la asistencia técnica de la Co-
misión, para la selección de las áreas contractuales, al ser dicho
órgano el facultado por ley para el acopio, resguardo, uso, admi-
nistración y actualización de la información que se obtenga o haya
obtenido de actividades tales como la exploración y extracción de
hidrocarburos.
Además de contar con la asistencia técnica referida, la Secretaría
habrá de sujetarse a lo previsto en el Plan Quinquenal, que consti-
tuye el documento indicativo en el que se establece la propuesta de
las áreas contractuales a licitar así como sus características genera-
les, en un periodo de cinco años.10
10 El Plan Quinquenal puede ser consultado en el siguiente vínculo electróni-
co:
nal.pdf> [04-07-2018]. Por disposición legal, la ejecución de dicho Plan debe ser
evaluada anualmente, para en su caso realizar las adiciones o modificaciones que
se requieran, como la valoración de las áreas contractuales propuestas por la in-
dustria, sobre las cuales exista interés.
Paola Rodríguez Romo
255
• La modalidad de contratación alude a los diversos tipos
de contratos que pueden celebrarse para la exploración y
extracción de hidrocarburos, que para el caso de México
son los siguientes: de servicios, de utilidad o producción
compartida, y de licencia.11
Al igual que la selección de las áreas contractuales, esta decisión
implica un análisis a fondo de las ventajas y desventajas que puede
representar para el Estado la elección de uno u otro tipo de modali-
dad, ya que involucra beneficios y costos tanto para el Estado como
para el contratista.12
Por citar un ejemplo, si bien la modalidad de licencia representa
para el Estado el menor riesgo en el desarrollo del proyecto, ya
que éstos son asumidos por el contratista; sí puede implicarle des-
ventajas, principalmente de carácter comercial, mismas que van
directamente relacionadas con la información disponible de las
áreas contractuales y la maximización de los recursos, entre menos
información exista, mayor incertidumbre respecto a los resultados
esperados del proyecto.13
Por otra parte, de acuerdo con el procedimiento descrito, la Se-
cretaría debe contar con la opinión tanto de la Comisión como de
la Secretaría de Hacienda, mismas que si bien no son vinculantes
para efectos de la determinación que adopte dicha dependencia
constituyen un requisito exigido por la ley de la materia.14
11 El artículo 18 de la Ley de Hidrocarburos establece de manera expresa
estas cuatro modalidades de contratación.
12 Contratos Petroleros. Cómo leerlos y entenderlos. OpenOil, traducción al español
2013.
13 Radon, Jenik, The ABCs of Petroleum Contracts: License-Concession Agreements,
Joint Ventures, and Production-sharing Agreements, New York, Covering Oil, p. 65.
14 Si bien dichas opiniones no son vinculantes, en el caso de la Cuarta Con-
vocatoria de la Ronda Uno, la Secretaría de Energía modificó su determinación
respecto al modelo de contratación, ello en atención a elementos tales como la
opinión emitida por la Comisión Nacional de Hidrocarburos, en el sentido de que
revista del posgrado en derecho de la UNAM
256
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
•
Definido el modelo de contratación, procede la determi-
nación de los términos y condiciones técnicos, para lo cual
solicitará de manera simultánea a la Secretaría de Hacien-
da el establecimiento de las condiciones económicas rela-
tivas a los términos fiscales, las cuales constituirán parte
integral del contrato.
•
La determinación de la modalidad de contratación incidi-
rá directamente en el contenido del contrato, puesto que
los riesgos asumidos por cada parte, propios de la natu-
raleza de cada modalidad habrán de verse reflejados en
las obligaciones contractuales y los mecanismos diseñados
para garantizar su cumplimiento.
•
Asimismo, deberá solicitar a la Secretaría de Economía su
opinión sobre el porcentaje mínimo de contenido nacional
que se establecerá en los contratos. Lo anterior a fin de
que la meta propuesta se vea reflejada en los bienes y ser-
vicios contratados, la mano de obra nacional y de trabajo
calificada, la capacitación de la mano de obra nacional,
la inversión en infraestructura física local y regional y la
transferencia de tecnología.
•
Una vez recibidas las condiciones económicas, la Secreta-
ría elaborará los lineamientos técnicos que se observarán
en el proceso de licitación. Cabe señalar que dichos li-
neamientos forman parte de las bases de licitación, mis-
mas que podrán ser consultadas en la página de Rondas
México.
•
Asimismo, solicitará a la Comisión Federal de Competen-
cia Económica su opinión respecto a los criterios de pre-
calificación y el mecanismo de adjudicación propuestos,
para determinar si se apegan a las mejores prácticas de la
resultaba una mejor opción el modelo de licencia que el de producción compar-
tida propuesto.
Paola Rodríguez Romo
257
industria y a los principios generales en materia de libre
concurrencia y competencia económica.15
• Concluido lo anterior, la Secretaría remitirá a la Comisión
los documentos finales para la publicación de la convoca-
toria correspondiente.
2. Procedimiento de licitación
Como se mencionó, la licitación es el procedimiento mediante el
cual, el Estado mexicano a través de la Comisión, adjudica contra-
tos. Los actos que componen dicho procedimiento son los siguien-
tes: 1) publicación de la convocatoria; 2) publicación de las bases
de licitación16; 3) acceso a la información del cuarto de datos17;
4) aclaraciones a las bases de licitación; 5) precalificación; 5) en
su caso, visitas al área contractual; 6) presentación y apertura de
propuestas; 7) adjudicación y fallo y, 8) suscripción del contrato. A
continuación, se describe de manera sucinta dicho procedimiento:
• Como se señaló, la publicación de la convocatoria y las ba-
ses se realiza en un solo acto. La versión íntegra de las ba-
ses de licitación se publica en la página de Rondas México.
• El acceso a la información del cuarto de datos constituye
una etapa que deben acreditar los interesados en participar
15 Esta opinión tampoco es vinculante para la Secretaría de Energía; no obs-
tante, en caso de que dicha Comisión realice observaciones a los documentos
objeto de la opinión, éstas son analizadas por dicha dependencia y la Secretaría de
Hacienda, notificándole la opinión que en conjunto estimen procedente.
16 En términos del artículo 2 fracción I de las Disposiciones Administrativas,
es el documento en el cual se pone a disposición de los interesados, los requisitos
y formalidades que deben cubrir para participar en un determinado concurso
público de libre participación contemplado en la ley.
17 En términos de las bases de licitación, es un repositorio de información
usado para el almacenamiento y distribución de información relacionada con las
áreas contractuales objeto de una licitación.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
258
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
en una licitación para efectos de continuar en el procedi-
miento. Para el acceso resulta indispensable adquirir una
licencia de uso que tiene un costo, previsto en las bases.
Entre la publicación de la convocatoria y el cierre del pe-
riodo al cuarto de datos se establece un plazo para que los
interesados y licitantes puedan verificar la información de
las áreas contractuales.
•
Una vez acreditada la etapa de acceso a la información
del cuarto de datos, los interesados en la licitación deben
solicitar su inscripción a la Comisión junto con el pago del
aprovechamiento correspondiente.
•
La etapa de aclaraciones, cuya conformación dependerá
de cada licitación, suele comprender tres periodos: El pri-
mero, para solicitar aclaraciones a las bases y el cuarto de
datos; el segundo, respecto a los criterios de precalificación
y conformación de licitantes y, el tercero relacionado con
el contrato, la apertura de propuestas y el fallo.
•
Junto con el cierre de la etapa de aclaraciones, el calen-
dario de las bases generalmente prevé la publicación de
la versión final de las bases y el contrato, lo que impli-
ca que dichos documentos ya no podrán ser objeto de
modificaciones.18
•
La etapa de precalificación incluye la recepción de docu-
mentos de las empresas, la revisión documental y en su
caso, la elaboración de prevenciones o bien, la solicitud de
información adicional a los interesados. El calendario de
18
En las bases de licitación se prevé la posibilidad de que la convocante pueda
modificarlas, mismas que deberán ser publicadas en el Diario Oficial de la Federa-
ción y en la página oficial. Estas modificaciones pueden ser resultado de la etapa
de aclaraciones. Una vez concluido el periodo para inscribirse a la licitación, no se
podrán llevar a cabo modificaciones sustanciales a las bases, sus anexos y formatos,
así como al contrato. Las modificaciones sustanciales son aquellas que contribuyen
a fortalecer los principios legales que regulan la licitación.
Paola Rodríguez Romo
259
las bases prevé una semana para que la autoridad elabore
informes con los resultados de la precalificación.
• Una vez publicada la lista de empresas precalificadas, se
otorga una semana a los licitantes para agruparse y pre-
sentar la información para la conformación de licitantes.
Esta etapa se realiza en dos semanas, la primera para la
recepción de documentos y la segunda, para la revisión de
los mismos.
• Finalmente, entre la publicación de los resultados de con-
formación de licitantes y el acto de apertura de propuestas
se establece un plazo el cual permite a las empresas gestio-
nar las garantías.19
Tal como puede apreciarse, son diversos los actos que deben
llevarse a cabo para que pueda dar inicio una licitación, lo cual
involucra a diversas autoridades así como actos de distinta natura-
leza. Lo anterior, será relevante para determinar la procedencia del
amparo, de ahí que el análisis a realizarse sea casuístico.
iii. Procedencia del amparo
Una vez identificadas las diversas actuaciones para la adjudicación
de los contratos, corresponde entrar al estudio de la procedencia del
amparo, el cual partirá de lo dispuesto en la ley de la materia (hidro-
carburos) así como de la ley aplicable a este medio de impugnación.
A manera de introducción, se señalarán algunas características
del juicio de amparo. Así, en primer lugar se apunta que este juicio
es, como lo señala Ferrer-Mac Gregor “un mecanismo de protección
19 Se alude a la garantía de seriedad consistente en una carta de crédito otor-
gada por el licitante a favor de la Comisión para garantizar su propuesta y, en caso
de resultar licitante ganador, garantizar la firma del contrato que le sea adjudica-
do, en los términos establecidos en las bases de licitación.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
260
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
específica para salvaguardar los derechos fundamentales dentro de
los sistemas de control de la constitucionalidad de leyes.”20
El amparo constituye un medio de defensa con que cuenta el
gobernado para hacer valer y dar efectividad, consecuentemente,
a los derechos que la constitución y los tratados internaciones le
reconocen.
Si bien, la ley que regula el juicio de amparo ha sido objeto de
diversas modificaciones, importante mención merecen la reforma
constitucional en materia de derechos humanos del 6 de junio de
2011 y la nueva Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial, el 2
de abril de 2013. En la primera de ellas, se introduce la procedencia
del amparo por violaciones a los derechos humanos previstos en los
tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte así
como por omisiones en que incurran las autoridades.
Asimismo, dicha reforma introduce los principios pro persona y
el de interpretación conforme21, como ejes rectores para la inter-
pretación y aplicación de las normas jurídicas, el primero de ellos
concebido como un elemento definitorio de la interpretación conforme,
consistente en la aplicación de la norma sobre derechos humanos
que sea más protectora para la persona o aquella que se aplicará de
manera preferente ante derechos que se encuentren en conflicto. El
segundo consiste en interpretar las normas relativas a los derechos
humanos de conformidad con la Constitución, esto es, determinar
el contenido de dichas normas.22
20 Ferrer-Mac Gregor Poisot, Eduardo, Panorámica del derecho procesal constitucio-
nal y convencional, Madrid, Marcial Pons-IIJ, 2017, 2ª reimp., p. 303.
21 Como resultado de un criterio recientemente adoptado por el Poder Judi-
cial de la Federación, se desprende que además de ser considerado un principio,
también es concebido como un método hermenéutico, así como una técnica de
interpretación. Tesis: I.1o.A.E.78 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
ción, Décima Época, t. II, Julio de 2018, p. 1503.
22 Caballero Ochoa, José Luis, La cláusula de interpretación conforme y el principio
por persona (Artículo 1ª segundo párrafo de la Constitución), Ciudad de México, IIJ, 2011,
p. 169.
Paola Rodríguez Romo
261
La segunda incorpora nuevas figuras al texto de la ley, tales como
el amparo adhesivo y los intereses legítimo, individual o colectivo.23
Si bien las reformas aludidas modificaron sustancialmente el jui-
cio de amparo, los principios procesales que lo rigen se conservan
en esencia, siendo los siguientes:
• Prosecución judicial. El amparo es un proceso jurisdiccio-
nal, en consecuencia, está sujeto a las formas y principios
que rigen todo juicio tales como la del debido proceso.
• Instancia de parte agraviada. El juicio de amparo sólo puede
iniciar cuando se ejercita la acción por la parte que resintió
el agravio quien deberá demostrar tener un interés jurídico o
legítimo. Lo anterior, implica que el amparo no puede iniciar
de oficio, por lo que el quejoso deberá acudir ante los tribu-
nales a hacer valer su derecho. Dicho principio también se
proyecta a todas las etapas que componen el juicio, pues tal
como se desprende de la Ley, cada una de las etapas que lo
componen deben ser instadas por la parte quejosa.
Este principio también presupone la existencia de un agravio
personal. Previo a la reforma del 6 de junio de 2011, para la proce-
dencia del amparo se exigía la existencia de una afectación al inte-
rés jurídico; sin embargo, con la entrada en vigor de dicha reforma
se reconoce de manera expresa el interés legítimo, que como se verá
con posterioridad, para acreditarlo no resulta necesario demostrar
la existencia de una afectación real y presente a la esfera jurídica de
los derechos del tutelado.24
23 Toda la información sobre las reformas aludidas puede ser consultada en la
mx/red/constitucion/inicio.html> [10-agosto-2018]
24 Si bien a nivel jurisprudencial ya se reconocía la existencia del interés legí-
timo, con la entrada en vigor de la reforma señalada, se reconoce su procedencia
en el texto de la ley.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
262
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
• Relatividad de las sentencias. Conocido también como
“Fórmula Otero”, este principio implica que la sentencia
de amparo sólo tiene efectos respecto de la persona que
promovió el juicio de garantías. No obstante, con la en-
trada en vigor de la reforma multicitada se incorpora la
declaratoria general de inconstitucionalidad, lo que impli-
ca que si mediante jurisprudencia, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación declara, de manera firme, la incons-
titucionalidad de una norma general y en el plazo que la
ley otorga no se subsana la irregularidad por el órgano que
la expidió, la corte emitirá la declaratoria referida cuyo
efecto será anular la norma en cuestión.
La anterior constituye una excepción al principio general con-
sistente en que los efectos benéficos de la sentencia de amparo sólo
pueden ser resentidos por el actor.
• Definitividad. Este principio presupone que quien promo-
vió el amparo agotó, previamente, los recursos y medios de
defensa ordinarios que podrían modificar o revocar el acto
reclamado, los cuales son previstos por las disposiciones
que regulan el acto objeto de impugnación. Lo anterior,
en razón de la naturaleza del juicio de amparo, que no
constituye una instancia más dentro de los procesos or-
dinarios sino una de carácter excepcional. No obstante,
Ferrer Mac-Gregor25 señala algunas excepciones a dicho
principio, a saber:
• Normas generales.
• Violaciones directas a la Constitución.
25 Ferrer-Mac Gregor Poisot, Eduardo, El nuevo juicio de amparo y el proceso penal
acusatorio, México, UNAM-IIJ, 2013, 1ª Edición, pp. 23 y ss.
Paola Rodríguez Romo
263
• Actos administrativos que por el medio de defensa ordina-
rio no puedan suspenderse con iguales o mayores alcances
y facilidad que en el amparo.
• Terceros extraños al juicio o las partes asimilables a ellos.
• Los casos de extrema gravedad, entre ellos la desaparición
forzada de personas, que prevé el artículo 15 de la Ley.
• Estricto derecho y suplencia de la queja. Este principio
rige la actuación del juzgador más que el juicio de amparo
en sí, ya que supone una técnica que lo obliga a ceñirse ex-
presamente a los conceptos de violación o agravios plan-
teados por el quejoso. Por tanto, la suplencia se la queja
sólo operará en aquellos casos previstos en la Ley.26
• Mayor beneficio. El juzgador habrá de interpretar y apli-
car la ley en el sentido que otorgue el mayor beneficio
jurídico al quejoso.
Finalmente, resta decir que la Ley prevé dos tipos de amparo:
directo e indirecto. El primero también llamado uniinstancial, el cual
procede contra sentencias definitivas, laudos y resoluciones que
pongan fin a un juicio, dictadas por tribunales judiciales, adminis-
trativos, agrarios o del trabajo, cuando la violación se cometa en
ellas o durante el procedimiento, y en este último caso, afecte las
defensas del quejoso trascendiendo al resultado del fallo.
El amparo indirecto, también llamado biinstancial procede con-
tra normas generales, actos administrativos, actos judiciales (fuera,
durante o después de concluido), actos que afecten a terceros ex-
traños, omisiones del Ministerio Público en la investigación de los
delitos así como respecto de las resoluciones que emita, inhibitoria
o declinatoria y, normas generales, actos u omisiones de la Comi-
26 Salgado Ledesma, Eréndira, Manual de Derecho Procesal Constitucional, Ciudad
de México, Porrúa, 2011, p. 82.
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sión Federal de Competencia Económica y del Instituto Federal de
Telecomunicaciones.
Una vez expuesto lo anterior, procederemos a analizar la proce-
dencia del amparo respecto de los actos realizados de manera previa
y durante el procedimiento de licitación. En tal sentido, conviene
señalar que por disposición expresa de la Ley de Hidrocarburos, el
amparo indirecto resulta procedente con relación a ciertos actos,
para lo cual será útil la distinción realizada en el apartado anterior.
En efecto, dicha Ley establece de manera expresa que contra las
resoluciones mediante las cuales se asigne al ganador o se declare
desierto el proceso de licitación de contratos únicamente procederá
el juicio de amparo indirecto27.
Al respecto, se advierte que el fallo es el acto que emite la autori-
dad responsable de conducir el procedimiento de licitación -Comi-
sión Nacional de Hidrocarburos- el cual contiene los resultados de éste,
esto es, las propuestas que fueron desechadas, el o los nombres de
los licitantes ganadores así como el plazo para la suscripción del
contrato. En consecuencia, el fallo constituye el acto al que alude
la ley en cita respecto del cual procede el amparo indirecto, puesto
que constituye la resolución definitiva.
Lo anterior, también es retomado por la Ley de los Órganos
Reguladores Coordinados en Materia Energética, la cual establece
expresamente que cuando se trate de resoluciones de los Órganos
Reguladores, carácter que tiene la Comisión referida, emanadas de
un procedimiento seguido en forma de juicio, sólo podrá impug-
narse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la
resolución o durante el procedimiento.
Ahora bien, de los criterios jurisprudenciales emitidos por nues-
tro máximo tribunal se desprende que la licitación pública consti-
tuye un procedimiento seguido en forma de juicio.28 De ahí que, la
27 Así lo dispone de manera expresa el artículo 25 de la Ley de Hidrocarburos.
28 Tesis: 2a./J. 115/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, t. I, Septiembre de 2015, p. 473.
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licitación pública es el procedimiento al cual alude esta ley, respecto
de la que sólo podrá impugnarse el fallo que pone fin a dicho pro-
cedimiento, estableciendo la posibilidad de hacer valer violaciones
cometidas durante dicho procedimiento.
Como se advierte, la legislación en la materia identifica el acto
contra el cual procede el amparo indirecto, así como la impro-
cedencia de dicho juicio y la de cualquier otro recurso ordinario
cuando se promueva o interponga contra los actos intraprocesales29
realizados durante dicho procedimiento.
Lo anterior, está expresamente previsto en el artículo 27 de la
Ley de Órganos Reguladores citada, que establece la improceden-
cia de cualquier recurso ordinario o constitucional contra los actos
intraprocesales.
Resulta importante detenerse en este punto a fin de identificar
los actos intraprocesales a los que alude la disposición en cita. Por
exclusión, a primera vista los actos previos a la licitación no pueden
tener tal carácter ya que la ley alude a aquellos que se desarro-
llan durante el procedimiento de licitación, como se analizará a
continuación:
1. Actos previos al inicio del procedimiento de licitación
Dichos actos ya fueron analizados con anterioridad, por lo que
basta decir que al ser actuaciones previas al inicio de la licitación,
no pueden constituir aquellos a los que la ley alude como actos
intraprocesales al no desarrollarse dentro del procedimiento de
licitación.
29 Al respecto, del artículo 107 fracción II inciso b) de la Ley de Amparo así
como de la jurisprudencia emitida por nuestro máximo tribunal se desprende la
procedencia del juicio de amparo contra actos intraprocesales, cuando el acto re-
clamado en cuestión implique dejar en estado de indefensión al quejoso, situación
que no puede diferirse hasta el dictado de la resolución final: Tesis: PC.XXXIII.
CRT J/12 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t.
II, Febrero de 2018, p. 892.
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Por tanto, el amparo resulta improcedente con relación a cualquier
acción llevada a cabo por la Secretaría o las autoridades que colabo-
ran con ésta, para solicitar la publicación de la convocatoria, bajo la
lógica de que dichos actos no generan afectación alguna a los interesa-
dos en participar en una determinada licitación, ya que no inciden en
su esfera jurídica, esto es, en sus derechos tutelados por la ley.
En efecto, como se advirtió, los documentos finales que dicha au-
toridad remite a la Comisión para la publicación de la convocatoria
son del conocimiento del interesado en participar en una licitación
desde la referida publicación, por lo que en caso de inscribirse a la li-
citación, se actualizaría el supuesto de improcedencia consistente en
el consentimiento tácito con relación a cualquier tipo de error o vio-
lación en dichos actos o en aquellos realizados para su obtención.30
Resulta necesario detenerse en este punto para analizar uno de
los actos que la Secretaría, en ejercicio de sus atribuciones emite y
que constituye parte de los documentos finales a los que se ha hecho
referencia: los criterios de precalificación.
Como se mencionó, los criterios de precalificación son los ele-
mentos técnicos, financieros, de ejecución y de experiencia que los
interesados en participar en una licitación deberán acreditar en la
etapa correspondiente. Ello, con la finalidad de poder pasar a la
siguiente etapa correspondiente a la adjudicación de contratos.
Los criterios de precalificación se establecen en función de las
características propias de las áreas contractuales que habrán de li-
citarse. Lo anterior, con la finalidad de que quienes los acrediten
sean sólo aquellos participantes que cuenten con las capacidades
suficientes para asumir un proyecto con los riesgos y costos que
conlleva y con ello, brindar certeza del cumplimiento de las obliga-
ciones previstas en los contratos.
30 Se entiende así ya que la inscripción a la licitación es la forma en que el
interesado externó su consentimiento respecto de dichas actuaciones cuyo resul-
tado se ve traducido en lo publicado. Refuerza lo anterior el siguiente criterio:
Tesis: 1a./J. 34/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t XXVIII, Julio de 2008, p. 48.
Paola Rodríguez Romo
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Al respecto, puede darse el caso en el que algún participante en
una determinada licitación manifieste que los criterios de precali-
ficación establecidos son excesivos o de imposible acreditación. A
primera vista, dicha situación podría constituir una violación sus-
ceptible de ser invocada vía amparo, ya que los participantes que no
acrediten dichos elementos en la etapa correspondiente, no podrán
continuar en el procedimiento de licitación y, en consecuencia, no
serán ganadores del o las áreas contractuales por las que participa-
ron, situación que trascenderá al resultado del fallo.
Los criterios aludidos son establecidos por dicha Secretaría
previo a la licitación; no obstante, se hacen del conocimiento del
público en general, mediante la publicación de la convocatoria y
las bases de licitación, documento éste último que contiene dichos
criterios. La etapa de precalificación se desarrolla durante la licita-
ción y no antes, y es justo en ésta en la que se da el primer acto de
aplicación de dichos criterios a los interesados, por lo que será hasta
ese momento que la autoridad determinará a los sujetos que cum-
plieron con los mismos. De ahí la insistencia en que para efectos
del amparo, las violaciones intraprocesales son aquellas realizadas
a partir del inicio y hasta la conclusión de una licitación, no antes.
En consecuencia, los actos de autoridad llevados a cabo durante
esta etapa no son impugnables vía amparo indirecto.
2. Actos durante el procedimiento de licitación
De manera previa, se analizaron cada una de los actos que confor-
man el procedimiento de licitación, el cual inicia con la publicación
de la convocatoria y las bases correspondientes y finaliza con la
suscripción de el o los contratos adjudicados.
Por tanto, es posible afirmar que dichos actos son a los que la ley
califica como intraprocesales porque se desarrollan dentro de una
licitación.
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Una vez señalado lo anterior, es indispensable entender la lógica
bajo la cual resulta improcedente el amparo respecto de cada uno de
dichos actos en lo individual, de tal suerte que las violaciones en que
pudo haber incurrido la autoridad durante su desarrollo sólo podrán
invocarse al controvertir el fallo, demostrando que dicha violación fue
de tal trascendencia que afectó el resultado del mismo.
Así, se tiene que entre los objetivos de la reforma energética
destacan el atraer mayor inversión al sector energético mexicano
para impulsar su desarrollo así como el contar con un mayor abasto
de energéticos a mejores precios. Para su realización, una de las
acciones claves son las licitaciones para adjudicar contratos. Como
se mencionó, para que este procedimiento sea un éxito resulta indis-
pensable que el Estado, a través de la Secretaría de Energía lleve a
cabo una adecuada selección de las áreas contractuales a licitar, lo
que implica que cuenten con el potencial y características tales que
incentiven el interés de los inversionistas, así como elegir el modelo
de contratación que genere los mayores beneficios al Estado y a los
futuros contratistas, que debe verse reflejado en la reducción de las
cargas administrativas y trámites engorrosos.
A la par, el Estado debe contar con un procedimiento de licita-
ción ágil y expedito, sin que ello se traduzca en flexibilizar dicho
procedimiento a niveles de corrupción, lo cual permitirá una mayor
participación de la industria. Lo anterior, también se traduce en
un procedimiento que marche sin interrupciones generadas por la
promoción de tantos amparos como etapas tenga el mismo, que
implique el suspenderlo en repetidas ocasiones.
Por ello, de actualizarse una posible violación durante el desa-
rrollo31 de la licitación, ésta sólo podrá impugnarse hasta que se
emita el fallo correspondiente, demostrando que dicha violación
trascendió al resultado de éste.
31 Al respecto, resulta importante destacar que en la exposición de motivos
de la Ley de Hidrocarburos no se establece explicación alguna con relación a la
procedencia del amparo.
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Lo anterior, permite entender la razón por la cual la Ley de Hi-
drocarburos realiza la distinción entre aquellos actos intraproce-
sales y el fallo, y la fase del procedimiento de licitación en la que
podrá interponerse el amparo indirecto.
Ahora bien, es de resaltar que todo el procedimiento de licita-
ción está caracterizado por la transparencia en su ejecución, puesto
que a través de la página oficial Rondas México, los interesados
en participar en una licitación y el público en general, pueden dar
seguimiento a cada una de las etapas que lo conforman y de esa
manera conocer la convocatoria, las bases de licitación, los con-
tratos, identificar las fechas para la realización de las diversas ac-
tividades previstas así como las modificaciones sustanciales a estos
documentos.32
Lo anterior, constituye un elemento fundamental que aminora
los riesgos de que la Comisión, responsable de conducir el procedi-
miento de licitación, incurra en violaciones durante el mismo, pues-
to que su actuar puede ser vigilado mediante el mecanismo referido.
Ahora bien, durante la licitación existe una etapa en la que los
interesados33o licitantes34 pueden formular preguntas o aclaracio-
nes con relación a aspectos particulares del procedimiento: acceso
32 Al respecto, son dignos de reconocer los esfuerzos de la Comisón por
mejorar la transparencia de su actuar con relación a la administración de los
contratos petroleros. De tal suerte que en fechas recientes, dicho órgano publicó
en su página oficial los resultados del estudio realizado por el Natural Resource
Governance Institute (NRGI) respecto a las mejores prácticas internacionales para
la transparencia en la administración de contratos, en el que realiza una serie de
recomendaciones a fin de mejorar la trasparencia en la información publicada
en el sitio Rondas México. Los resultados referidos podrán ser consultados en
el siguiente vínculo electrónico:
cion-con-ong-s?idiom=es>, [15-agosto-18].
33 Compañía que tiene interés en participar en la licitación conforme a lo
establecido en las Bases.
34 La persona moral que precalificó para participar en la licitación y que pos-
teriormente obtiene la autorización para convertirse en Licitante y poder presen-
tar una propuesta conforme a los requisitos establecidos en las bases.
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al cuarto de datos e inscripción a la licitación, precalificación y con-
formación de licitantes y, presentación y apertura de propuestas,
adjudicación, fallo y contrato.
Respecto al acceso al cuarto de datos e inscripción, las preguntas
o aclaraciones podrán versar sobre el procedimiento para realizar
el pago y los requisitos para acceder a la información. Si bien los
interesados o licitantes pueden formular preguntas relacionadas
con temas distintos a los señalados, la autoridad no estará obligada
a responderlas.
En cuanto a la precalificación y conformación de licitantes, las
preguntas o aclaraciones sólo podrán versar sobre los elementos
previstos por la autoridad para precalificar así como la integración
o formas de participación que se pretendan.
Finalmente, por lo que hace a la presentación y apertura de pro-
puestas, adjudicación, fallo y contrato, las preguntas o aclaraciones
sólo podrán versar sobre los aspectos particulares de cada uno de
estos puntos, mismas que podrán consistir sobre fechas para su rea-
lización, lugar, forma, así como sobre el contenido de los contratos.
Si derivado de la pregunta o aclaración formulada, la autoridad
convocante y en su caso, la responsable del diseño de los contratos
determinan la necesidad de realizar algún cambio, lo conducente
será la modificación del documento en cuestión: contrato o bases de
licitación, la cual será publicada en el sitio oficial referido.
Para determinar la procedencia de las modificaciones referidas,
la autoridad competente, la Comisión o la Secretaría, habrán de
considerar varios elementos: Que sea acorde con la normatividad
aplicable, que resulte en beneficio del Estado, en términos de pro-
ducción y garantía de abasto de hidrocarburos, su viabilidad dadas
las características de las áreas a licitar y el objeto del contrato (si éste
es para la exploración y extracción o sólo para ésta última actividad)
así como la modalidad de contratación, puesto que el contenido del
contrato varía en función de las características propias de cada una
Paola Rodríguez Romo
271
de las modalidades de contratación, así como otros criterios propios
del cambio en cuestión.
La publicación de las modificaciones referidas tiene por objeto
que los interesados y licitantes las conozcan, ya que éstas formarán
parte del documento objeto de dicha modificación -bases o contratos-,
por lo que será responsabilidad de los participantes conocer, revisar,
analizar y considerar dicha información para efecto del desarrollo
de la licitación.
Prever el desarrollo de esta etapa, incentiva la participación de
los posibles interesados y permite evitar impugnaciones como resul-
tado de violaciones que dejen en estado de indefensión al quejoso,
puesto que las inquietudes de los participantes son escuchadas, ana-
lizadas y contestadas por la autoridad, siempre en estricto apego al
principio de legalidad que rige su actuar.
Ahora bien, de los procesos licitatorios a la fecha desarrollados,
se desprende que el acceso al cuarto de datos constituye una de las
etapas que más dudas generan a los interesados y licitantes35, pues-
to que implica realizar un pago para acceder a la información de las
áreas contractuales a licitar, la cual es resguardada por la Comisión
en ejercicio de la atribución conferida por ley, ya comentada con
anterioridad.
Entre las principales dudas generadas destacan las relacionadas
con el procedimiento a seguir para llevar a cabo el pago referido
así como el trámite a realizar para obtener una licencia y el tipo
de información disponible, requisitos indispensables para estar en
aptitud de solicitar el acceso a la información en resguardo de la
Comisión.
Todas estas dudas y demás preguntas que surjan en torno a esta
y cualquier otra etapa dentro del procedimiento de licitación pue-
den ser formuladas a la autoridad convocante, misma que dará la
35 Esta información puede ser consultada en la página de Rondas México, en
el apartado de Aclaraciones que se despliega por cada Ronda que se consulta.
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atención correspondiente, en los plazos y términos señalados en las
bases de cada uno de los procesos licitatorios.
Por otro lado, resulta importante señalar que las bases de cada
una de las convocatorias a la fecha publicadas36 establecen que al
finalizar cada etapa de la licitación se levante un acta, misma que
debe ser firmada por los integrantes del Comité Licitatorio37 así
como por los interesados y licitantes que en ellas intervengan, pre-
viendo que la falta de dicha firma no afectará la validez del acto en
cuestión.
Lo anterior, es relevante puesto que la firma del acto implica un
consentimiento expreso del mismo, ya que este acto se traduce en
convalidar cualquier tipo de violación cometida, un elemento más
que aminora las posibilidades de promover un amparo por violacio-
nes intraprocesales.38
Lo señalado refuerza lo ya dicho respecto a que las violaciones
cometidas durante el desarrollo de los actos intraprocesales deben
ser las menos, esto es, no cualquiera sino sólo aquellas de tal magni-
tud que trasciendan al resultado del fallo, podrán ser impugnadas.
Una vez aclarado lo anterior, y tomando en consideración que el
amparo sólo resulta procedente contra el fallo, los actos intermedios
a éste descritos con anterioridad, en los que existan posibles viola-
36 Cada una de las convocatorias son publicadas en el sitio oficial denominado
Rondas México: <rondasmexico.gob.mx>. Cabe señalar que a la fecha han con-
cluido nueve procedimientos licitatorios. Si bien las Rondas 3.2 y 3.3 se encontra-
ban aún en proceso, a solicitud de la Secretaría de Energía, la Comisión Nacional
de Hidrocarburos determinó cancelarlas, al quedar sin materia.
37 Es el grupo de servidores públicos de la Comisión responsables de coordi-
nar y ejecutar la licitación, conforme a lo establecido en las bases.
38 Dicha firma puede llegar a constituir el consentimiento expresado por es-
crito, que permite revelar de manera evidente que la persona está conforme con la
decisión y consecuencias integrales que implican el acto de autoridad reclamado,
elementos que se desprenden del siguiente criterio: Tesis: 2a./J. 8/2018 (10a.),
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, t. I, Febrero de 2018, p. 626.
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273
ciones, deberán aducirse al impugnar el fallo en cuestión, demos-
trando que éstas fueron tales que trascendieron al mismo.
Ahora bien, respecto a la suspensión del acto reclamado, Burgoa
la define como “el acontecimiento (acto o hecho) o aquella situación
que generan la paralización o cesación temporalmente limitadas de
algo positivo, consistente en impedir para lo futuro el comienzo, el
desarrollo o las consecuencias de ese ‘algo’, a partir de dicha parali-
zación o cesación; sin que se invalide lo anteriormente transcurrido
o realizado”.39
Como se advierte, la suspensión implica paralizar el acto recla-
mado con la finalidad de que éste deje de producir sus efectos, de
tal suerte que la materia del amparo no se pierda al dejar de existir
el acto objeto de reclamación, lo que significa mantener las cosas en
el estado de guardaban al momento de que se decrete.
En términos de la Ley de Amparo, la suspensión procede siempre
que lo solicite el quejoso y no se siga perjuicio al interés social ni se
contravengan disposiciones de orden público.
Al respecto, Ley de Hidrocarburos establece que los actos rela-
cionados con el procedimiento de licitación y adjudicación de con-
tratos se consideran de orden público e interés social.
Tal como se advierte, la suspensión de los actos relacionados con
el procedimiento de licitación resulta improcedente, puesto que no
se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad previstos en
la ley de la materia, pues de decretarse, se contravendrían disposi-
ciones de orden público y se depararía un perjuicio al interés social.
De igual maneral, la Ley que regula el funcionamiento de la
Comisión, señala de manera expresa que las normas generales así
como los actos u omisiones de los Órganos Reguladores no serán
objeto de suspensión.40 Solamente en los casos en que impongan
39 Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, México, Distrito Federal,
Porrúa, 2006, 41° Edición, p. 804.
40 Véanse las siguientes Tesis: IV.2o.A.124 A (10a.), Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, t. IV, Junio de 2016, p. 2970; PC.IV.A. J/8
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multas, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo
que, en su caso, se promueva.
Como se analizó, uno de los actos generales que la Comisión, en
su carácter de Órgano Regulador puede emitir, es el fallo de la lici-
tación, el cual como establece la disposición anteriormente citada
no puede ser objeto de suspensión.
Lo anterior, se traduce en que la admisión del juicio de amparo
indirecto no supone la suspensión del acto que se reclame, ya que el
decretarla sería elemento suficiente para la procedencia del recurso
contra el auto que la decrete.
En el caso del procedimiento de licitación, como se ha dicho, el
amparo podrá promoverse contra el fallo que se emita, por lo que
el único acto que podría ser suspendido es éste y no así aquellos
que son efecto o consecuencia del mismo, tales como la suscripción
del contrato o el cumplimiento de las obligaciones contractuales
correspondientes.41
Son dos las razones, una propia de la naturaleza de la suspensión
consistente en que, en principio, esta medida no puede tener efec-
tos restitutorios y, la segunda, reside en que los actos referidos son
de orden público e interés social, puesto que suscribir el contrato
y el cumplimiento de las obligaciones previstas en él permitirá la
obtención de ingresos para el Estado y así garantizar el abasto de
los energéticos y que las inversiones del contratista no se vean mer-
madas por cuestiones ajenas al proyecto.
En consecuencia, tal como se ha expuesto, el amparo indirecto
es el mecanismo de defensa que resulta procedente contra las viola-
ciones que la autoridad responsable de conducir el procedimiento
de licitación haya cometido, el cual deberá presentarse una vez
A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. II, Abril de
2015, p. 1261; 2a./J. 22/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. VII, Abril de 2003, p. 196.
41 Tesis: 2a./J. 88/2018 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Épo-
ca, ubicada en publicación semanal.
Paola Rodríguez Romo
275
emitido el fallo, sea que las violaciones se hayan cometido en la
emisión de dicho fallo o éste se encuentre viciado como resultado de
las violaciones intraprocesales. Finalmente, quedó expuesto que el
amparo no resulta procedente contra los actos realizados de manera
previa al inicio del procedimiento de licitación.
iv. Legitimados para promover el juicio de amparo
La Ley de Amparo establece los sujetos que pueden promover un
juicio de amparo, a saber:
1. Quejoso
Entendido como el titular de un derecho subjetivo -interés jurídico- o
de un interés legítimo individual o colectivo, en este último caso,
siempre que exista una afectación real y actual a su esfera jurídica,
ya sea de manera directa o en virtud de su situación especial frente
al orden jurídico.
Como se advierte, la nueva ley amplía el concepto de quejoso,
puesto que reconoce que pueden instar dicho juicio aquellos que
demuestren tener un interés jurídico o bien, quienes acrediten un
interés legítimo.
Mientras que el interés jurídico implica la existencia de un dere-
cho reconocido en una ley, ser titular de dicho derecho, es decir, la
facultad de exigencia para su respeto y la obligación correlativa a
esa facultad de exigencia42, el interés legítimo implica una afecta-
ción real y actual a la esfera jurídica de quien lo demanda, dada la
situación especial que presenta frente al orden jurídico. 43
42 Cfr. Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México,
Distrito Federal, UNAM-IIJ, 2016, 1° reimp., p. 44.
sites/default/files/pagina/documentos/201611/LibroLeydeamparoenlenguaje-
llano_0.pdf>, [21-agosto-2018]
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
A mayor abundamiento, respecto al interés legítimo, se define
como un agravio no personal ni directo, sino una situación excep-
cional44 consistente en un interés personal, individual o colectivo,
cualificado,45 actual, real y jurídicamente relevante, que puede
llegar a constituirse en un beneficio jurídico a favor del quejoso
derivado de una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio
(económica, profesional, salud pública).46
La diferencia entre el ‘interés jurídico’ y el ‘legítimo’ grosso modo es
que el primero se refiere a agravios directos a la esfera de derechos y
obligaciones personales del quejoso; en cambio, el ‘legítimo’ permi-
te extender la esfera protectora del amparo a lesiones indirectas a la
esfera jurídica y aun a situaciones grupales jurídicamente tuteladas,
ocasionadas por la autoridad. Por eso es incorrecto denominar a
este principio de legitimación activa como de ‘agravio personal y
directo’, y proponemos denominarlo simplemente ‘agravio perso-
nal’. Desde luego, no sin considerar que ‘actos o resoluciones pro-
venientes de tribunales’, como indica la fracción I del artículo 107
constitucional, quien desee promover amparo en su contra deberá
estar respaldado por un interés jurídico[…]47
Para efectos del amparo, uno de los criterios recientemente adop-
tados por el Poder Judicial de la Federación alude a la finalidad del
44 Como el caso de la desaparición de áreas verdes comunes, derivado de
la autorización de una construcción en determinado predio, respecto del cual
no se dio participación a los residentes. En este caso el gobernado acredita ser
propietario de un lote ubicado en el lugar afectado y la afectación es a su derecho
de audiencia previa.
45 Significa la pertenencia a una categoría definida y limitada. Ejemplos: co-
merciantes, usuarios de un servicio, o grupo de vecinos.
46 Tesis: 1a./J. 38/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima
Época, t. II, Agosto de 2016, p. 690.
47 Ferrer Mac Gregor Poisot, Eduardo, op. cit., p. 25. El autor señala que esta
nueva legitimación ampliada en el juicio de amparo, si bien extiende la esfera
protectora, no es al grado de hacerlo una acción popular que cualquiera pueda
ejercer, razón por la que la legitimación activa requiere un agravio personal, lo
que comprende tanto al interés jurídico como al legítimo.
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277
reconocimiento de dicho interés, consistente en reconocer la facul-
tad para impugnar la actuación o la omisión de una autoridad en
orden a la afectación que ello le genera, al no acatar lo previsto por
determinadas disposiciones jurídicas que le reportan una situación
favorable o ventajosa.48
Algunos elementos para reconocer el interés legítimo, son los
siguientes:49
• Titularidad del interés: Una persona o un grupo de
personas.
• Poder de exigencia del titular: No puede exigirse una pres-
tación para así sino sólo se puede exigir que la autoridad
actúe conforme a la ley, porque la violación a ésta produce
una afectación a su situación; su cumplimiento, un benefi-
cio o una ventaja jurídica.
• Norma de la que surge: Se crea para salvaguardar intere-
ses generales, el orden público o el interés social.
• Tipo de afectación que sufre el titular del interés: La afec-
tación se produce de manera indirecta, lo que implica que
no es una lesión a la persona sino a la comunidad, pero
que impacta calificadamente a un grupo de personas que
pertenecen a esa comunidad por la posición que guardan
frente al acto ilícito.
Por tanto, para efectos del amparo, el quejoso podrá ser aquel
que acredite un interés jurídico o legítimo, con la posibilidad de que
éste último pueda ser individual o colectivo.
48 Tesis: I.4o.A.3 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Épo-
ca, t. 3, Noviembre de 2012, p. 1908.
49 Tesis: I.8o.A.4 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Épo-
ca, t. 3, Mayo de 2013, p. 1888.
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2. Legitimados para promover el juicio de amparo dentro
del procedimiento de licitación
La legitimación para promover el juicio de amparo está directa-
mente relacionada con el tipo de derechos que, en su caso, el proce-
dimiento de licitación puede otorgar a los que participan.
Al respecto, la participación en un procedimiento licitatorio no
puede implicar el derecho a la adjudicación de un contrato, de ser-
lo, dicha licitación dejaría de observar uno de los principios que
la rigen consistente en la competitividad, el cual implica que sólo
aquél participante que demuestre tener las capacidades suficientes
para hacer frente a un proyecto pueda ser el ganador y por ende, a
quien se le adjudique un contrato.
Por tanto, como lo ha sostenido nuestro máximo tribunal, el de-
recho que deriva de una licitación es precisamente el poder partici-
par en el mismo, velando porque la autoridad respete los principios
rectores de dicha licitación.50
Con relación al procedimiento de licitación para la adjudicación
de contratos, como se mencionó con anterioridad, existen dos ti-
pos de sujetos, el interesado y el licitante. El interesado tendrá tal
carácter hasta el acto de inscripción a la licitación, momento en el
cual se constituirá en licitante, esto es, en un participante en dicho
procedimiento.
Lo anterior, es relevante puesto que el interesado que pretenda
promover el juicio de amparo, alegando posibles violaciones du-
rante el procedimiento de licitación estará en actitud de hacerlo en
razón del interés legítimo que demuestre tener y no así de un interés
jurídico, ya que al no participar en el procedimiento de licitación,
50 Cfr. Tesis: 189052. 2ª, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XIV, Agosto de 2001, p. 240.
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279
no tiene como tal un derecho adquirido. Dicho criterio ha sido re-
conocido por nuestro máximo tribunal.51
En efecto, no tener el carácter de participante en la licitación
implica el ubicarse en un supuesto distinto a quien sí participó, pues
mientras éste último tuvo la posibilidad de ser ganador de uno o
varios contratos, el interesado no tiene tal posibilidad por lo que
tampoco puede hablarse de una violación a un derecho que no se
configuró, razón por la que su interés recae en que el procedimiento
licitatorio sea conducido con transparencia, en igualdad de condi-
ciones, competitivo y sencillo.
Lo anterior, implica un interés legítimo pues se trata de una afec-
tación real y actual, ya que la norma mandata que la licitación para
adjudicar contratos se lleve a cabo observando una serie de requi-
sitos que, al no haber sido cumplidos por la autoridad, constituyen
el motivo suficiente para dejarlo en un estado de indefensión, sólo
por citar un ejemplo.
Otra situación en la que puede actualizarse el interés legítimo es
aquella en la que se acredite que dados los términos bajo los cuales
fue diseñado un determinado contrato, se han generado mayores
beneficios para el licitante ganador que para los intereses del Esta-
do, hablando de producción, abasto de hidrocarburos así como de
maximización de los ingresos de la Nación.
No obstante, el diseño de cada uno de los contratos está pensado
para velar por los intereses del Estado, de tal forma que su adjudi-
cación signifique la mejor oportunidad en cuanto a la continuidad
en el desarrollo de las actividades de exploración y extracción así
como en los resultados de las mismas.
Las últimas rondas han sido ejemplo de ello: altos ingresos que
el Estado percibirá como resultado del número importante de áreas
contractuales adjudicadas; el hecho de que a la fecha no se ha pre-
51 Tesis: I.4o.A.589 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXVI, Julio de 2007, p. 2556.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
280
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
sentado impugnación alguna contra los contratos ya suscritos ni ins-
tancia de solución de controversias accionada para resolver disputas
en el marco de éstos.
Por tanto, el carácter de quejoso para efectos del presente artículo
lo tiene tanto el interesado como el licitante que hubiese participa-
do en dicho procedimiento y que el fallo le depare una afectación,
esto es, que acrediten tener un interés jurídico o legítimo.
Toda vez que la situación especial del interesado ya fue anali-
zada, a continuación se revisará la situación de quien a primera
vista, puede alegar una posible afectación a su interés jurídico: El
Licitante. Al respecto, se advierten dos posibles escenarios:
a) Licitante ganador
b) Licitante no ganador
a) Licitante ganador
El carácter de licitante ganador lo tiene quien fue declarado gana-
dor de la licitación para una o más de las áreas contractuales según
corresponda, en términos de las bases y la normatividad aplicable
y que por ese hecho asume los derechos y obligaciones previstos en
el contrato.
Al respecto, no se advierte la posible afectación que en su caso
puede hacer valer dicho sujeto mediante amparo, puesto que al fir-
mar el contrato consiente de manera expresa lo actuado durante el
procedimiento, de tal modo que se actualiza una causal de impro-
cedencia por actos consentidos expresamente o por manifestaciones
de voluntad que entrañen ese consentimiento.
Atento a lo anterior, partiendo del supuesto de que el licitante
al que le ha sido adjudicado un contrato, el cual ha iniciado los
actos tendentes a cumplir con el mismo, ha manifestado de esa for-
ma su voluntad de sujetarse a los términos de dicho contrato, no
podría impugnar dicho instrumento, alegando violaciones previas
Paola Rodríguez Romo
281
al inicio y durante el procedimiento de licitación correspondiente.
Primeramente, porque podría hacerse valer la causal referida, al
señalar que la firma del contrato y los actos realizados con poste-
rioridad implican manifestaciones de su voluntad en el sentido de
que ha consentido los actos reclamados. Segunda, porque el propio
contrato prevé los mecanismos para resolver cualquier controversia
surgida en el marco del mismo, por lo que el quejoso tendría que
desahogarlos previamente, atendiendo al principio de definitividad
que rige en el juicio de amparo.
Sirve a lo anterior lo previsto en la Ley que rige a los Órganos
Reguladores52, la cual establece respecto a las decisiones fundadas y
motivadas que sean aprobadas por éstos, la imposibilidad de alegar
un daño o perjuicio en la esfera económica por aquéllos que reali-
cen las actividades reguladas.
b) Licitante no ganador
Con relación al licitante no ganador que impugne el fallo por vio-
laciones cometidas en éste, o en los actos previos al mismo, la carga
jurídica consistirá en demostrar su dicho, que las violaciones ale-
gadas lo dejaron en estado de indefensión o que son de imposible
reparación. No obstante, como se señaló, en caso de que dicho
quejoso pretendiera suspender la ejecución de los actos posteriores
a la emisión del fallo, ésta resultaría improcedente por disposición
expresa de la ley.
Como se señaló, la autoridad convocante previsora de posibles
impugnaciones, ha diseñado diversos mecanismos cuya finalidad
es que los interesados y licitantes puedan manifestar todo tipo de
inquietudes con relación a los diversos actos de la licitación -etapas
para formular dudas y aclaraciones-, así como la realización de talleres
para explicar y/o puntualizar los temas que se estimen pertinentes,
52 Artículo 27 in fine de la ley citada.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
282
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
lo cual incidirá en el número de posibles quejosos y en las posibles
violaciones que se hagan valer.
No debe perderse de vista lo comentado en el apartado anterior,
en el sentido de que, al concluir cada una de las etapas del procedi-
miento de licitación, suele firmarse un acta, tanto por la autoridad
como por los participantes, por lo que ello podría constituir una
manifestación más del consentimiento de los actos realizados du-
rante dicha licitación.
Lo anterior, permite sostener que el procedimiento de licitación
ha sido fortalecido con los diversos mecanismos ya descritos, de tal
manera que si bien, es inevitable una posible impugnación, dados
los intereses que cada parte pueda tener en lo particular, su proce-
dencia y el resultado exitoso del mismo son una cuestión totalmente
distinta que no está garantizada.
v. Conclusiones
El amparo es una herramienta jurídica, que permite a los goberna-
dos defenderse de los actos de autoridad que violentan su esfera ju-
rídica. Como se ha mencionado en el presente artículo, la licitación
para la adjudicación de contratos, es un proceso que se integra por
diversas etapas, en las que concurren actos de diversas autoridades.
Pero de acuerdo a lo señalado en el presente artículo, no todos
los actos desplegados por las autoridades, pueden ser combatidos
mediante la figura del amparo, como son los actos previos al inicio
del procedimiento de licitación, esto bajo la lógica de que dichos ac-
tos no generan afectación alguna a los interesados en participar en
una determinada licitación, ya que no inciden en su esfera jurídica,
esto es, en sus derechos tutelados por la ley o en su caso resultan
convalidados por el gobernador (interesado en participar en la lici-
tación) al momento de la inscripción en la licitación.
Por lo que hace a los actos realizados durante el procedimiento
de licitación, como se ha señalado, por ley sólo podrá impugnarse la
Paola Rodríguez Romo
283
que ponga fin al mismo, por violaciones cometidas en la resolución
o durante el procedimiento.
Así tememos que el amparo indirecto es el mecanismo jurisdic-
cional procedente únicamente contra la decisión final adoptada en
el procedimiento de licitación para la adjudicación de contratos. No
obstante, resulta improcedente respecto de los actos previos al inicio
de dicho procedimiento y aquellos denominados intraprocesales.
vi. Bibliografía
Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, México, Distrito Federal,
Porrúa, 2006, 41° Edición.
Caballero Ochoa, José Luis, La cláusula de interpretación conforme y el prin-
cipio por persona (Artículo 1ª segundo párrafo de la Constitución), Distrito
Federal, IIJ, 2011.
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Suprema Corte de Justicia de la Nación
default/files/pagina/documentos/201611/LibroLeydeamparoen-
lenguajellano_0.pdf>.
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nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
Feminicidio en el sistema penal brasileño
Femicide in the Brazilian penal System
Cristiane Brandão Augusto1
Resumen: Con un feminicidio a cada noventa minutos, Brasil es
hoy el quinto país del mundo con las mayores tasas de muertes vio-
lentas de mujeres. Como un fenómeno de la estructura patriarcal de
la sociedad, el feminicidio se expresa por la misoginia, por la opre-
sión, por la dominación masculina, siendo la forma fatal entre las
violencias de género. En ese sentido, este artículo pretende mapear
sus concepciones, analizar la concreción legislativa brasileña con su
tipificación, así como su recepción por el sistema jurídico y el modo
por el cual se vienen asimilando (o no) los principios básicos de la
promoción de igualdad en el Estado Democrático de Derecho, con
la necesaria superación de la discriminación y de los estereotipos
de género en el Poder Judicial. Aquí, el método empírico, base de
la investigación de campo en los Tribunales del Jurado de Río de
Janeiro, nos ayuda a dimensionar la realidad de instituciones sexis-
tas poco comprometidas con la consolidación de una ciudadanía
femenina plena y con los Derechos Humanos de las Mujeres.
Palabras Clave: Feminicidio, Violencia de Género, Ley Maria da
Penha, Sistema Penal, Poder Judicial, Brasil.
Abstract: With one femicide every ninety minutes, Brazil
is, nowadays, the country with the fifth highest rate of violent
women’s deaths. As a phenomenon of the patriarchal structure
of society, femicide is expresed through misogyny, oppression or
male domination, and is the fatal type among gender violences. In
this sense, this article aims to map its conceptions, to analyze the
Brazilian criminal description, as well as its reception by the legal
1 Pós-Doctoranda por el Centro de Investigaciones y Estudios de Género da
Universidad Nacional Autónoma de México; Doctora por la Universidad del Es-
tado de Río de Janeiro; Maestra por la Universidad de Coimbra; Docente del
Posgrado del Núcleo de Políticas Públicas en Derechos Humanos y de la Facultad
Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro, Brasil. <cris-
tianebrandao@direito.ufrj.br>
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286
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
system. Furthermore, the present text examines the way in which
the basic principles of gender equality, in a Democratic State of
Law, have (or have not) been assimilated by the Judicial Power, with
the necessary overcoming of discrimination and gender stereotypes.
Here, the empirical method, the basis of field research, helps us to
dimension the reality of sexist institutions that are barely committed
to the consolidation of a full female citizenship and the Human
Rights of Women.
Keywords: Femicide, Gender Violence, Maria da Penha Law, Criminal
System, Judiciary, Brazil.
Sumario: I. Introducción; II.
¿Qué es el Feminicidio?;
III. La Construcción Político-Criminal del Feminicidio en
Brasil; IV. Realidades Feminicidas en el Banco de los Reos;
V. Consideraciones Finales; VI. Fuentes Bibliográficas.
i. Introducción
e acuerdo con los datos estimados de la ONU Mujeres, de
2004 hasta 2009, 66 mil fueron muertas a cada año por el
D
simple hecho de ser mujer. En Brasil, casi la mitad de es-
tos asesinatos, entre 2000 y 2010, fueron ejecutados por (ex) parejas
o parientes.2
Actualmente, con trece mujeres muertas por día, o una a cada
noventa minutos, Brasil ocupa la alarmante quinta posición en la
escala mundial de la violencia de género con víctimas mortales. Se-
gún el Mapa de la Violencia de 2015, entre 1980 y 2013, 106.093
sufrieron feminicidio. En 2013, 4762 mujeres fueron victimizadas,
representando a 4,8 víctimas por cada 100.000.3
2 GONÇALVES, Aparecida; GODINHO, Tatau. Pesquisa sobre o estado da arte
e produção de dados sobre o feminicídio no Brasil e elaboração de diretrizes para a atuação
da SPM neste processo, aprimorando o marco legal em resposta aos assassinatos de mulheres
uploads/2014/08/tor_feminicidio.pdf.>. Acceso en: 26 nov. 2017.
3 La tasa de 2013 creció el 111,1% en relación a la tasa de 1980. WAISELFISZ,
Julio Jacobo. Mapa da Violência: Homicídio de Mulheres no Brasil. Disponible en:
Cristiane Brandão Augusto
287
Hablar de feminicidio es, por lo tanto, necesidad urgente. Ha-
blar, debatir, estudiar, investigar, no sólo con el objetivo de seguir
promoviendo visibilidad a esta realidad letal y de adoptar políticas
públicas dirigidas a la prevención, sino también con la pretensión
de modificar cuestiones relativas al Sistema Penal, como catalizador
de las demandas por castigo.
Con el aporte de la teoría crítica feminista, comprendemos el
feminicidio de manera contextualizada y profundizada. Por eso, en
este trabajo inicialmente desarrollo las lecturas sobre la muerte vio-
lenta y dolosa de mujeres como fenómeno de la estructura patriar-
cal de la sociedad. En consecuencia, el foco recae sobre la respuesta
(o falta de) estatal a las demandas del movimiento feminista en el
plano legislativo, para, por fin, retratar la actuación del Poder Judi-
cial brasileño en los casos de feminicidio. Aquí, el método empírico,
base de la investigación de campo, nos ayuda a dimensionar la rea-
lidad del Derecho y de instituciones sexistas poco comprometidas
con la consolidación de una ciudadanía femenina plena y con los
Derechos Humanos de las Mujeres.
En este artículo se pretende mapear las concepciones sobre fe-
minicidio, analizar la concreción legislativa brasileña con su tipifi-
cación, así como la recepción de esta circunstancia calificadora del
homicidio por el sistema jurídico y el modo por el cual se vienen
asimilando (o no) los principios básicos de la promoción de igualdad
de género en el Estado Democrático de Derecho, con la superación
de la discriminación y de los estereotipos en el Poder Judicial. Para
ello, desmembramos la presente provocación en los dos procesos de
criminalización, primaria y secundaria, o sea, lo de la construcción
político-criminal del feminicidio y lo de las realidades feminicidas
en el banco de los reos.
pdf>. Acceso en: 6 jul. 2017. p. 13.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
288
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
ii. ¿Qué es el Feminicidio?
Responder a la pregunta “qué es feminicidio” es una operación
compleja, pues corresponde a: 1o adoptar una definición desde cier-
tos parámetros, sean sociológicos, filosóficos, antropológicos, jurídi-
cos o multidisciplinarios; 2º exponer en el concepto determinadas
concepciones políticas; 3o excluir, por consecuencia, otras miradas
naturalizadas, que buscan la motivación del feminicidio en la pato-
logización, en el uso de alcohol/drogas, en la impetuosidad viril, en
la violenta emoción o en la defensa legítima de un honor ofendido.
Retomando un poco de la história del término, Diana Russell
lo consagró
“femicidio” -o femicide, según lo formulado original-
mente en inglés- al utilizarlo por la primera vez en el Tribunal
Internacional de Crímenes contra las Mujeres de Bruselas en 1976.
Posteriormente, en asociación con Jane Caputi, Russell completó la
definición, indicando que el asesinato se da por hombres y motiva-
do por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mu-
jeres. Por fin, con Jill Radford, agregan el concepto de misoginia.4
En la originalidad de Lagarde,
el feminicidio es una ínfima parte visible de la violencia contra niñas
y mujeres, sucede como culminación de una situación caracterizada
por la violación reiterada y sistemática de los derechos humanos de
las mujeres. Su común denominador es el género: niñas y mujeres
son violentadas con crueldad por el solo hecho de ser mujeres y
sólo en algunos casos son asesinadas como culminación de dicha
violencia pública o privada.5
4 RUSSELL, Diana. “Definición de feminicidio y conceptos relacionados” in
Feminicidio: una perspectiva global, Org. Diana Russell, Ciudad de México: Russell y
Harmes Ed., CEIICH/UNAM, 2006, pp.77-78.
5 LAGARDE, Marcela. A qué llamamos feminicídio. Disponible en: <https://
xenero.webs.uvigo.es/.../marcela_lagarde/feminicidio.pdf.>, p.1. Acceso en: 20
ene. 2018.
Cristiane Brandão Augusto
289
En su reflexión, Lagarde afirma que no debemos asociar el femi-
nicidio sólo a los crímenes cometidos por asesinos contra mujeres y
niñas, sino a una construcción social de crímenes de odio, apoyada
en la impunidad y en la omisión estatal, que no garantiza la vida y
seguridad de las mujeres en general. En ese sentido, el feminicidio
es un crimen de Estado.6
En el término femi-geno-cidio, Rita Segato apunta la distinción
entre feminicidios con motivaciones de orden personal o interper-
sonal y aquellos impersonales, “en las cuales los agresores son un
colectivo organizado o, mejor dicho, son agresores porque forman
parte de un colectivo o corporación y actúan mancomunadamente,
y las víctimas también son víctimas porque pertenecen a un colec-
tivo en el sentido de una categoría social, en este caso, de género.”7
Entre las feministas académicas brasileñas que estudian la vio-
lencia de género, destacamos Suely de Almeida y Heleieth Sa-
ffioti. La perspectiva de una “política deliberada y sin límites de
explotación-dominación de mujeres, cuya expresión más cabal es
el exterminio de las mismas”8 denota la noción indispensable del
patriarcado.
Como expresión de la relación explotación-dominación, el pa-
triarcado es
condición de la reproducción de relaciones antagónicas de género,
pudiendo ser entendido no como una estructura rígida o exterior
a la totalidad, sino como una de las dimensiones privilegiadas de
un determinado campo de fuerzas, o de una determinada esfera de
6 LAGARDE, Marcela. “Presentación a la edición em español” in Feminicidio:
una perspectiva global, Org. Diana Russell,Ciudad de México: Russell e Harmes Ed.,
CEIICH/UNAM, 2006, p. 12.
7 SEGATO, Rita L. Las nuevas formas de la guerra y el cuerpo de las mu-
d=S0102-69922014000200003. p. 5. Acceso en: 05 mayo 2018.
8 ALMEIDA, Suely Souza de. Femicídio: algemas (in)visíveis do público-pri-
vado, Rio de Janeiro: Livraria e Editora Revinter Ltda, 1998, p. 23.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
290
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
fuerzas, o de una determinada totalidad, que es permanentemente
resignificado (a) por la intervención de sujetos históricos.9
La subordinación de la mujer se da, por lo tanto, en un sistema
estructural y dinámico, circulante en los más diversos segmentos
sociales, incrustada en el modo de producción capitalista y en las
instituciones del Estado, tanto como en las relaciones domésticas y
familiares, constituyendo un régimen político, económico, cultural
y social.10 Su dinamicidad permite abarcar especificidades concer-
nientes a la raza, etnia, clase social y otras categorías sociales.
Podemos percibir que aunque de las definiciones de feminici-
dio construidas por el pensamiento feminista no sean unánimes,
presentan la categoría “patriarcado” como presupuesto de análisis.
Inevitable incluso asociar las muertes de mujeres, por el hecho de
ser mujer, a una estructura social en que la jerarquía de género
sobrepone, centraliza y califica positivamente al masculino, auto-
rizando el dominio sobre el territorio corporal del otro sexo, del
segundo sexo, de la subalterna desechable. Los constructos sociales
negativos de la femineidad refuerzan esta opresión.
Por cierto, debemos superar una noción estricta a una violencia
privada. Ejemplificando con la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Con-
vención de Belém do Pará-, su artículo 1° señala que “debe enten-
derse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en
el privado”.11
9 Idem, ibidem, p. 162.
10 SAFFIOTI, Heleieth I.B. Gênero, patriarcado, violência, São Paulo: Fundação
Perseu Abramo, 2004.
org/basicos/portugues/m.Belem.do.Para.htm>. Acceso en: 15 dic. 2017.
Cristiane Brandão Augusto
291
En síntesis, es posible partir de una concepción amplia de fe-
minicidio, en la que se incluyen no sólo las muertes intencionales,
sino también aquellas derivadas de la discriminación estructural
que afecta a las mujeres: como muertes consecuentes de abortos
clandestinos; resultante de enfermedades típicas femeninas, en las
que no hay política de salud adecuada para la prevención y el tra-
tamiento; mortalidad materna o lesiones fatales por violencia obs-
tétrica, en fin, un sistema de “dominio de género”, legitimado por
una percepción social hostil, que desvaloriza y degrada a las muje-
res, y potenciado por la impunidad jurídica en torno a los delitos
contra las mujeres.12 O, contrariamente, adoptar una concepción
más restrictiva a una conducta dolosa que resulta en muerte o in-
tento de muerte de una mujer, la cual, a su vez, puede limitarse al
feminicidio íntimo o abarcar otras formas ya catalogadas, como el
feminicidio no íntimo y el feminicidio por conexión.13
La legislación brasileña no se refiere al feminicidio con amplitud,
ni adopta, con literalidad tan significativa y didáctica, la distinción
entre feminicidio (como tipo penal) y violencia feminicida construi-
da en la legislación mexicana.14 Sin embargo, la Ley 11.340/06
12 LAGARDE, Marcela. A qué llamamos feminicídio. Disponible en: <https://
xenero.webs.uvigo.es/.../marcela_lagarde/feminicidio.pdf.>. Acceso en: 20 ene.
2018.
13 En la explicación de Pasinato, el feminicidio íntimo es aquel cometido por
hombre contra mujer con que tenía relación familiar, de afecto o afín; no íntimo
habla de la muerte producida por hombre con que poseía relación de confianza
o de trabajo o de amistad; por conexión, corresponde a la muerte de una mujer
que se coloca en la línea de fuego de un hombre que mataría a otra mujer. PASI-
NATO, Wânia. `Femicídios` e as mortes de mulheres no Brasil. Disponible en: <http://
Acceso en: 11 ene. 2018. p. 236.
14 Artículo 21, LEY GENERAL DE ACCESO DE LAS MUJERES A UNA
VIDA LIBRE DE VIOLENCIA - Violencia Feminicida: Es la forma extrema de
violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus derechos
humanos, en los ámbitos público y privado, conformada por el conjunto de con-
ductas misóginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede
revista del posgrado en derecho de la UNAM
292
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
(Ley Maria da Penha)15 establece cinco formas de violencia (física,
sexual, moral, psicológica y patrimonial) contra la mujer en el ám-
bito de las relaciones doméstica, familiar o íntima de afecto (artícu-
los 5 y 7) e intitula “violencia física” cualquier conducta que ofenda
su integridad o salud corporal.
iii. La construcción Político-Criminal del feminicidio
en Brasil
Ante las innumerables y alarmantes ocurrencias, se entendió nece-
sario avanzar con medidas legislativas que respondieron al femini-
cidio, incorporándolo a las normativas penales, con denominación
y cualificación propias. Así, en 2013, por iniciativa de la Comisión
Parlamentaria Mixta de Investigación (CPMI) de Violencia contra
la Mujer, se creó el Proyecto de Ley que buscaba la modificación
del artículo 121 del Código Penal (CP).16 El cambio objetivaba la
inclusión del feminicidio como calificadora del tipo penal “matar a
alguien”.
La previsión de la calificadora del feminicidio pretendía atender
a una antigua reivindicación del movimiento feminista, contem-
plada en el amplio espectro de las políticas públicas dirigidas a la
violencia de género, así como a la efectividad de los compromisos
asumidos internacionalmente por Brasil en cuanto al procesamien-
to, juicio y castigo de los agresores, reforzados igualmente en la Ley
Maria da Penha.17 Sucede que, hasta que la misma fuera aprobada
culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres. Disponible
vil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acceso en: 6 jul. 2017.
vil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Aceso em 6 jul. 2017.
17 Como resalta la epígrafe de la Ley 11340/06: “Crea mecanismos para
cohibir la violencia doméstica y familiar contra la mujer, en los términos del art.
Cristiane Brandão Augusto
293
y pasara a ser aplicada en los tribunales brasileños, el proceso fue
largo.
En el plano constitucional brasileño, se pasó a garantizar la pro-
tección a los derechos fundamentales de la mujer, de forma igualita-
ria, en 1988. Además, leyes infra constitucionales, que anteceden a la
ley del feminicidio, dan el tono de la importancia de la construcción
de políticas públicas para la prevención y para combatir la violencia
de género. A título de ilustración, citamos la Ley 10.778/2003;18
la Ley 11.106/2005;19 la Ley 12.015/2009;20 y, sin duda, el marco
legislativo de la citada Ley 11.340, de 2006 -Ley Maria da Penha,
considerada una de las mejores leyes del mundo sobre violencia de
género por la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Basándose en las recomendaciones internacionales sobre la ti-
pificación del feminicidio, especialmente en el Informe sobre la
violencia contra las mujeres, sus causas y consecuencias,21 la CPMI
226 de la Constitución Federal, de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las mujeres y de la Convención Interamericana
para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; establece sobre
la creación de los Juzgados de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer;
modifica el Código de Proceso Penal, el Código Penal y la Ley de Ejecución Penal;
y da otras providencias”. BRASIL. Ley 11340/06. Disponible en <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acceso en
6
jul. 2017.
18 Establece la notificación obligatoria para los casos de violencia contra la
mujer, ya sea doméstica o no, que vengan a ser atendidas por los servicios de salud,
independientemente si públicos o privados.
19 Entre otras medidas, revocó los incisos VII y VIII del art. 107, del Código
Penal, retirando la extinción de la punibilidad de los delitos sexuales por el matri-
monio de la víctima con el agresor o con tercero.
20 Entre otras, alteró el Título VI de la Parte Especial del Código Penal, sus-
tituyendo los términos “Crímenes contra las Costumbres” por “Crímenes contra
la Dignidad Sexual”.
21 Informe sobre la violencia contra las mujeres, sus causas y consecuencias
fue firmado por la Relatora Especial Rashida Manjoo, en la 20ª sesión del Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de mayo de 2012 y en las conclu-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
294
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
de la Violencia contra la Mujer,22 pues, presentó Propuesta Legisla-
tiva23 de alteración del artículo 121, del Código Penal, para incluir
los párrafos 7º y 8º, definiendo el feminicidio y previendo la misma
pena del homicidio calificado, o sea, de 12 a 30 años de reclusión.
Después de la creación del entonces Proyecto de Ley del Senado
Federal 292/2013, algunas modificaciones textuales disputaban las
narrativas tipificables, resaltando aquella que alteró las elementa-
les; agregó causas de aumento de pena para situaciones aún más
extremas, es decir, “contra gestante o hasta 3 meses después del
parto, contra persona menor de 14 años, mayor de 60 años o con
discapacidad, o en presencia de descendientes o de ascendientes
de la víctima” (Actual párrafo 7o., del artículo 121, CP); e incluyó
el feminicidio en el rol de los crímenes “hediondos” (repugnantes).
Así, el inciso VI del párrafo 2º del artículo 121 del Código Penal
pasó a disponer sobre el feminicidio como el crimen (de homicidio)
practicado contra la mujer por razones de género; presuponiendo,
en el par. 2º-A, que estas razones existirían cuando hubiera: I - vio-
lencia doméstica y familiar; II - menosprecio o discriminación a la
condición de mujer.
siones de la Comisión sobre el status de la mujer, en su 57ª sesión, el 15 de marzo
de 2013.
22 MORAES, Jô; OTA, Keiko; RITA, Ana. Relatório Final da Comissão Par-
lamentar Mista de Inquérito
(CPMI) da Violência contra a Mulher, 2013. Disponible
en
CPMI_RelatorioFinal_julho2013.pdf>. Acceso en: 04 feb. 2018. p. 7
23 El texto original de la Comisión afirmaba que “se denomina feminicidio
a la forma extrema de violencia de género que resulta en la muerte de la mujer
cuando hay una o más de las siguientes circunstancias: I - relación íntima de
afecto o parentesco, por afinidad o consanguinidad, entre la víctima y el agresor
en el presente o en el pasado; II - práctica de cualquier tipo de violencia sexual
contra la víctima, antes o después de la muerte; III - mutilación o desfiguración de
la víctima, antes o después de la muerte”. BRASIL. Proyecto de Ley del Senado
sdleg-getter/documento?dm=4153090&disposition=inline>. Acceso en 26 nov.
2017. p. 1.
Cristiane Brandão Augusto
295
En la Cámara de Diputados, sin embargo, la versión final apro-
bada restringió el feminicidio al homicidio cometido contra la mujer
por razones de la condición de sexo femenino. La palabra género
sustituida por sexo revela la mirada naturalista y biologicista, obs-
taculizando el reconocimiento de feminicidios contra mujeres trans
(se hace la excepción para cuando la víctima hubo previo cambio
judicial de identidad de género). Además, traslada la ideología con-
servadora, muy influenciada por el fundamentalismo religioso, que
predominaba -y aún predomina- en esta Cámara Legislativa. Así
se publica la Ley 13104/2015.24
Si las técnicas legislativas utilizadas difieren de país a país, espe-
cialmente en función de las diferentes experiencias sociales e histó-
ricas con relación a la temática de la violencia contra las mujeres,
en Brasil, seguimos la tendencia de la construcción jurídico-penal
internacional: una concepción más restrictiva a los crímenes do-
losos practicados contra mujeres, con características de violencia
doméstica o familiar o de discriminación.
La creación de leyes que tipifican el feminicidio tiene como ob-
jetivo la implementación de una política criminal con perspectiva
de género, visando, en tesis, estrategias tanto de prevención, como
de castigo de aquellos que cometen tal forma de violencia contra la
mujer.25 Podríamos también hablar de una opción por la judiciali-
zación26 de los conflictos vía criminalización específica -con todos
15/lei/L13104.htm>. Acceso en 07 mayo 2018.
25 VÍLCHEZ, Ana Isabel Garita. La regulación del delito de femicidio/feminicidio en
lence/pdf/reg_del_femicicidio.pdf>. Acceso en: 15 dic. 2017.
26 SABADELL, Ana Lúcia. Violência contra a mulher e o processo de juridificação do
feminicídio. Reações e Relações Patriarcais no Direito Brasileiro. Disponible en: <http://
htm>. Acceso en:
09 dic 2017; POUGY, Lilia. Desafios Políticos em tempos de Lei
en: 11 ene.2018.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
296
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
los problemas ya alertados y debidamente registrados por la Cri-
minología Crítica-27 para mejor identificación de los casos y mejor
análisis de los datos.28 Sin estos, poco hay de fundamentación para
el convencimiento de los sectores público y privado acerca de la real
necesidad de medidas adecuadas al feminicidio, incluso en lo que
se refiere a las normas de investigación, pericia y procesamiento.29
El hecho es que si la vía penal tiene la ventaja de dar visibilidad
al fenómeno del feminicidio -propagando incluso mediáticamente
este término-, por otro lado, cobra su costo. Como destaca Patsilí
Toledo,30 con la tipificación, parece haber una acomodación de
otros sectores, ya que pasa la sensación de que el “problema está
resuelto”. Además, la tipificación no implica necesariamente una
reducción de impunidad o adhesión sensible de los miembros del
Poder Judicial a las cuestiones de género. Por el contrario, se co-
rre el riesgo de tener fuertemente retomado la vieja mirada de que
site/wp-content/uploads/2016/05/jornal17-nilobatista.pdf.> Acceso en:
13
dic. 2017; CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e Feminismo. Disponible
en:
de.%20Criminol...> Acceso en: 02 ene. 2018; LARRAURI, Elena. Criminología
Critica y Violencia de Género. Disponible en: <mientrastanto.org/sites/default/files/
pdfs/928.pdf.> Acceso en: 30 ene. 2018.
28 Coincido integralmente con Pasinato en este punto: PASINATO, Wânia.
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-83332011000200008>. Acceso en: 11
ene. 2018.
29 GOMES, Nilma Lino; MENICUCCI; Eleonora; ROUSSEF, Dilma; Dire-
trizes Nacionais Feminicídio. Investigar, Processar e Julgar com Perspectiva de Gênero as Mor-
tes Violentas de Mulheres. Disponible en:
uploads/2016/04/diretrizes_feminicidio.pdf>. Acceso en: 11 nov. 2017.
30 TOLEDO, Patsilí. La Aplicación de Leyes Sobre Femicidio/Feminicidio en Amé-
revistaemerj_online/edicoes/revista72/revista72_sumario.htm>. Acceso en: 12
dic. 2017. p. 8.
Cristiane Brandão Augusto
297
otras violencias contra las mujeres, que no resulten en muerte, sean,
en realidad, infracciones de baja ofensividad, de poca relevancia.31
Se resalta, además, que la tipificación reduce el fenómeno social
a un ente jurídico y, como tal, susceptible de ser analizado a la luz de
un autor y de una víctima. Así, no se concibe el feminicidio dentro
de un discurso de opresión, sino de victimización; no se reconoce el
componente colectivo y estructural de la violencia de género, sino
de conflictos interpersonales; no se contextualiza el hecho dentro de
una cultura patriarcal, de dominación masculina, sino se aguzan los
estereotipos del agresor perverso y de la ofendida merecedora de la
tutela del Estado; no se demuestra una preocupación en resignifi-
car la muerte por una mirada genocida32 o necropolítica,33 sino en
restaurarse en los juicios -pues, ante los jurados y la sociedad-, los
patrones de comportamiento atribuidos a los papeles tradicionales
de género.
La operación reduce la complejidad del sexismo y de la miso-
ginia en la sociedad patriarcal a la imputación a alguien con cul-
pabilidad, que actuó de forma libre y consciente, objetivando la
producción del resultado muerte de una mujer.34 Se infravalora, por
lo tanto, la subordinación de la mujer y se olvida la dinamicidad
31 SANTOS, Cecília Macdowell; IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra
as Mulheres e Violência de Gênero: Notas sobre Estudos Feministas no Brasil. Disponible
ll-IZUMINO-Wania-Pasinato-Violencia-Contra-as-Mulheres-e-Violencia-de-Ge-
nero-Notas-Sobre-Estudos-Feministas-No-Brasil.> Acceso en: 14 feb. 2018.
32 SEGATO, Rita. “¿Que és um feminicídio? Notas para um debate emergen-
te” in Fronteras, violencia, justicia: nuevos discursos. Cidade do México: Pueg-Unifem,
2008.
33 MARTÍNEZ, Ana María de la Escalera. “Feminicidio: Actas de denuncia
y controversia”. PUEG/UNAM: México, 2010.
34 COPELLO, Patricia Laurenzo. La Tutela Específica de las Mujeres en el Sistema
revistaemerj_online/edicoes/revista72/revista72_sumario.htm>. Acceso en: 11
nov. 2017.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
298
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
de la violencia, incurriendo en un proceso homogeneizador35 que
no permite abarcar especificidades concernientes a la raza, etnia,
clase social y otros marcadores sociales, inhibiendo el cruce de da-
tos que descortinan la jerarquía existente no sólo entre los géneros,
sino también entre las propias mujeres. No por acaso, analizando
los números de feminicidio con recorte racial, las tasas de victimi-
zación negra en Brasil presentan un brutal aumento de 54% en
diez años.36 Cruzando con el recorte de clase, se ve en particular la
feminización de la pobreza.37
Nada de eso, sin embargo, es considerado en la tipificación y en
la agenda penal. Ingenuidad también pensar que lo sería...
35 PASINATO, Wânia. ‘Femicídios’ e as mortes de mulheres no Brasil. Disponible en:
200008>. Acceso en 11 ene. 2018. p. 236.
36 Se vuelve aún más alarmante cuando se enfrenta a las tasas de feminicidio
de la población no negra, extrayendo la diferencia porcentual entre las tasas de
homicidios de mujeres de ambos grupos: “en 2003, era del 22,9%, es decir, propor-
cionalmente, morían asesinadas un 22,9% más negras que blancas. El índice fue creciendo
lentamente, a lo largo de los años, para, en 2013, llegar al 66,7%”. WAISELFISZ, Julio
Jacobo. Mapa da Violência: Homicídio de Mulheres no Brasil. Disponible en <http://
Acceso en 06 jul. 2017. p.34
37 Sobre la interseccionalidade y la escolonización: GONZALES, Lélia.
Racismo e Sexismo na Cultura Brasileira. Disponible en:
edu/27681600/Racismo_e_Sexismo_na_Cultura_Brasileira_-_L%C3%A9lia_
Gonzales.pdf>. Acceso en: 19 ene. 2018; HOOKS, bell. Ain’t I a Woman. Black
Women and Feminism. South and Press, 1981; CRENSHAW, Kimberlé. A interseciona-
tiva.org.br/fdh/wpcontent/uploads/2012/09/Kimberle-Crenshaw.pdf.> Acceso
en 20 nov. 2017; FEDERICI, Silvia. Calibã e a Bruxa. Mulheres, Corpo e Acumulação
2C+SIlvia+Caliba+e+a+bruxa_pdf.pdf>. Acceso en: 12 ene. 2018.
Cristiane Brandão Augusto
299
iv. Realidades feminicidas en el banco de los reos
Inicialmente, es importante destacar que el presente texto se basa
en los datos parciales obtenidos por la investigación desarrollada en
los años 2016 y 2017 por el grupo PEVIGE.38 Se limitó espacial-
mente a los cuatro Tribunales del Jurado de la Capital del Estado
de Río de Janeiro, por la facilidad de acceso a las sesiones y a los
carteles, frente a la proximidad física para las investigadoras, y por
la Ciudad de Río de Janeiro, como metrópoli que es, concentrar
cantidad significativa de casos.
La investigación se propuso a avaluar los discursos engendrados
por los actores involucrados en juicios de feminicidio, buscando
comprender el sentido del feminicidio para los juzgadores, la fis-
calía, la defensa, observando si serían protagonizadas discusiones
de género en los debates orales en los Plenarios del Jurado. Siendo
el combate a la violencia de género una política de Estado, en su
ámbito Ejecutivo, Legislativo y Judicial deberían verse imbricados
en las Redes de Atención y de Enfrentamiento a la violencia contra
la mujer, actuando, inclusive, en la reducción de la impunidad, de la
condescendencia estatal, de la violencia simbólica y de la violencia
institucional.
Después de varias visitas a las oficinas de los Tribunales del Ju-
rado, se encontraron en total 23 casos en los que los hechos deno-
taban la ocurrencia de un feminicidio, aunque no todos incluían la
respectiva calificadora. En cifras más precisas, de lo que se ha com-
probado hasta fines de febrero de 2018 sobre los casos de muertes
de mujeres ocurridas entre 2015 y 2016: de los 23 que tuvieron la
denuncia recibida, cuatro resultaron en condenas en primera ins-
38 Integran el PEVIGE -Investigación y Estudio en Violencia de Género de la
Facultad Nacional de Derecho de la Universidad Federal de Río de Janeiro-, coor-
denado por esta autora: Bárbara Francesconi, Bruna Fortunato, Deborah Luise
Alves, Fernanda Dias, Iana Gonçalves, Larissa Barbosa, Ludmila Brito, Maria
Eduarda Côrrea, Paloma Santarém, Patrícia Galdino y Thamires Oliveira.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
300
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
tancia, dos en extinciones de punibilidad por el fallecimiento de los
acusados y cinco en suspensión por la instauración de incidentes de
inimputabilidad. En cuatro de esos procesos, no hubo la imputación
de la calificadora del feminicidio, a pesar de considerar como pre-
sentes las razones de género, como trataremos adelante.
Es importante resaltar que, al menos en diez de estos casos, había
relatos de agresiones anteriores sufridas por la víctima y en cinco de
ellos hubo una medida de protección anterior al crimen. También
hubo dos casos en los que, tras el intento de feminicidio, se concedió
una medida protectora.
En todos los procesos en que se imputó la calificadora en cues-
tión, la víctima había tenido una relación amorosa -no siempre
acompañada de cohabitación- con el reo, y, en la mayoría de los
procesos analizados, el delito ocurrió después del término de la
relación o cuando, en la constancia de éste, la mujer demostraba
interés en separarse de su marido o novio.
Se resalta que raramente la calificadora del feminicidio es la úni-
ca incluida en la denuncia. Los incisos III (en 7 de las imputaciones)
y IV (en 12 de ellas) del § 2º del art. 121 del CP son constantemente
utilizados con la calificadora del feminicidio, y denota, respecti-
vamente, el empleo de medio insidioso o cruel y la utilización de
recurso que dificulte o haga imposible la defensa del ofendido. En
menor frecuencia, el feminicidio viene acompañado de las califi-
cadoras del motivo torpe (inc. I en cinco de los casos) o del motivo
fútil (inc. II en diez de los procesos).
En cuanto a los perfiles de edad, de los casos en que los datos
pudieron ser constatados, el 46% de las víctimas tenían edad entre
18 y 25 años, el 31% entre 31 y 45 años y el 23% entre 46 y 55 años.
De los acusados, el 31% tenían edad entre 18 y 25 años, el 38%
entre 31 y 45 años y el 31% contaban de 46 a 55 años. Las otras
bandas no fueron identificadas, ni siquiera niñas o adolescentes fue-
ron configuradas jurídicamente como víctimas de feminicidio.
Cristiane Brandão Augusto
301
En cuanto al color, el 61,5% de las víctimas podrían encontrarse
en el espectro de la categoría “no blanca”, mientras que el 38,5%
estarían del otro lado del binarismo, corroborando, de cierta forma,
las tasas presentadas por el Mapa de la Violencia, como se ha visto
anteriormente.
De acuerdo con los resultados parciales de la investigación em-
pírica, se verificó que en todos los casos de feminicidio analizados
el agresor es hombre, pareja o ex pareja de la víctima y casi nulas
son las menciones al concepto de misoginia, de discriminación, de
las condiciones de desigualdad de género o de la subordinación de
la mujer dentro de la sociedad patriarcal. Tales características de
nuestra sociedad, que evidentemente basan la práctica de ese cri-
men en específico, no son consideradas ni como objeto de estudio
de los miembros del Poder Judicial en general, ni como expresiva
línea argumentativa por los agentes que actúan en los juicios.
Desde el acompañamiento de los juicios relativos a los casos de
feminicidio, junto a las Varas Criminales del Tribunal del Jurado
de la Ciudad de Río de Janeiro, fue posible observar de cerca los
mecanismos de argumentación que andan en contra de las expecta-
tivas feministas. En resumen, podemos puntuar los argumentos que
distorsionan el sentido de un juicio con “perspectiva de género”:
a) Culpabilización de la víctima- En este contexto de mi-
nimización de la seriedad de la violencia de género, el
argumento que descalifica la víctima y que trae a la luz
características de la mujer “decente” todavía es lo que pre-
pondera no sólo en la sociedad, sino dentro del tribunal.
La necesidad de encontrar una justificación defensiva para
el acto confiere a la mujer un tratamiento inhumano y se-
cundario. Frases como “ella vivía con el reo, no debería
estar en el bar tomando con otro hombre”; “Piensen un
minuto, srs. Jueces, ella pasó a llegar en casa más tarde,
con el pelo mojado, ropa nueva y él pasó a desconfiar”; o
revista del posgrado en derecho de la UNAM
302
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
“ella provocó, la provocación es permanente, veinte años
de constantes peleas” o, aún, “si ella fue agredida antes,
¿por qué no se fue? Si se quedó es porque alimentaba la
relación violenta”. Las descalificaciones y estigmatizacio-
nes no salieron del escenario.
b)
Refuerzo de los estereotipos de género- Además de la cul-
pabilización de la víctima, otros argumentos estereotipa-
dos son comúnmente usados en los juzgados. Recurriendo
a la lógica familiar tradicional, la defensa se vale de la
figura del “padre de familia” para minimizar la gravedad
de la violencia practicada. No raramente, se oye “Vuestras
Excelencias no van a juzgar hoy al traficante fulano, como
se juzga siempre en el Tribunal del Jurado”. “Van a juzgar
al fulano buen padre, buen marido”. En general, se in-
tenta garantizar que el acusado es un hombre trabajador,
honesto y que el acto practicado contra su pareja fue una
conducta extrema, pero “naturalmente” integrante de la
relación conflictiva de la pareja. En otras palabras, el reo
“no es un delincuente”. Los hechos se dieron porque la
pareja vivía una relación de pasión y agresividad sostenida
por “ambas las partes”.
c)
Patologización de la conducta del imputado- Otra táctica
recurrente es la patologización del agresor. No es inusual
que ministerio público y defensa sostengan que el acusa-
do está completamente comprometido con problemas de
orden emocional/psíquico o que él estaba bajo el efecto
de drogas o alcohol en el momento del hecho, desconside-
rando que la misoginia, como factor determinante para el
feminicidio, es fundacional de las relaciones sociales y no
de los estados de entorpecimiento. Por esta razón, cinco de
los procesos analizados fueron suspendidos por el inciden-
te de inimputabilidad, en el intento de demostrar que el
Cristiane Brandão Augusto
303
acusado no tenía, en el momento de la acción, capacidad
de entender la ilicitud del hecho.
d) Revitalización del Crimen Pasional- La mayoría son los
casos en que la defensa sostiene los institutos de la violenta
emoción, de la injusta provocación de la víctima o incluso
de la inexigibilidad de conducta diversa. En todas estas
hipótesis, la culpa de los hechos se transfiere a la víctima,
sea por haber (supuestamente) traicionado al acusado, por
haber iniciado las peleas, por haber dado motivos para
celos, por ser joven y hermosa, por perdonar otras agresio-
nes en que fue víctima etc. “Fue un impulso”, “él la vio en
el bar y perdió la cabeza”, “es el monstruo de la pasiona-
lidad que queda en la cabeza de la persona”. Todas estas
justificaciones se presentaron en los procesos analizados.
Sin mucho esfuerzo, es posible percibir que los argumentos
constantemente defendidos, y que reproducen la cultura machista
socialmente aceptada, vienen para al menos disminuir el grado de
culpabilidad del acusado. Se observa que el desprecio por la vida
de las mujeres se da en la práctica del acto criminal y muchas veces
es corroborado en las conversaciones, en los debates en el Juzgado.
Además, no es sólo la defensa que contribuye a un juicio ajeno a
las cuestiones de género. El Ministerio Público, en el marco de la
acusación, se esquiva de mencionar, aunque mínimamente, el telón
de fondo de toda esa cultura de genocidio sexista.
Por consiguiente, es necesario reconocer que los llamamientos a
la lógica patriarcal en el Poder Judicial por las prácticas institucio-
nales contradicen los compromisos internacionalmente asumidos
en cuanto a la implementación de políticas de Estado para reducir
la violencia contra las mujeres, específicamente aquí, el feminicidio.
Si estimulamos el respeto a los derechos humanos en el ámbito del
Derecho Penal y del Proceso Penal, la medida debe valer tanto para
revista del posgrado en derecho de la UNAM
304
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
el agresor como para la víctima sobreviviente o para la simbología
del role de la mujer en la sociedad.
Naturalizar la violencia, culpabilizar a la víctima, atribuir el
hecho a un estado de alcoholemia, retroalimentar estereotipos de
género y estigmas descalificadores de las diversas experiencias del
femenino no reflejan los principios de un Estado Democrático de
Derecho, tampoco contribuye a avances en el campo de la preven-
ción de muertes y protección de la vida del segmento poblacional
que corresponde a más de la mayoría de la población brasileña.
Aunque se haya expresado el número de mujeres que son muer-
tas cada día por sus parejas o por otros hombres, simplemente por
su condición de mujer, los órganos jurisdiccionales aún no han
sido sensibles a acoger el problema en toda su complejidad, no se
percibieron integrados a un sistema internacional de protección de
los derechos humanos de las mujeres y no fueron capaces de com-
prender la necesidad de un estudio multidisciplinario -judicial, de
salud pública, de asistencia social, cultural, etc. -, como forma de
perfeccionamiento de los juicios y, principalmente, como forma de
reducción de la desigualdad de género y, consecuentemente, de la
práctica de crímenes contra la vida de las mujeres.
Resulta evidente que la falta de preparación y de voluntad políti-
ca, la resistencia patriarcal y la desensibilización con las cuestiones
de género de los muchos actores de los Tribunales del Jurado de la
Capital del RJ resumen el feminicidio a las situaciones de violencia
doméstica o familiar contra la mujer. No identificamos ningún caso
que escapara a esa lógica simplista y reduccionista. Básicamente,
para el Tribunal de Justicia de Río de Janeiro, sólo se caracteriza
el art. 121, par. 2o., VI, del CP, si está presente la circunstancia del
par.2-A, I, del mismo artículo. Se lee: sólo hay feminicidio si es
íntimo. A propósito, en dos oportunidades diferentes, oímos literal-
mente de un promotor y de un juez: el feminicidio sólo puede ser
practicado por un “hombre contra ‘su’ mujer”.
Cristiane Brandão Augusto
305
A modo de ejemplificación, huyeron de la calificadora del femi-
nicidio cuatro casos que, a nuestro ver, debían ser así tipificados,
por menosprecio o discriminación a la condición de mujer.
El primero de ellos se caracterizaba por una relación doméstica
entre la víctima y el acusado, existiendo incluso relatos de violen-
cia doméstica anteriores al intento de homicidio, que tuvo como
“motivo” la “falta de la mujer al trabajo”. El autor efectuó disparos
contra la ex compañera mientras ésta dormía, alcanzándola en el
rostro y huyendo después del hecho. En la promoción por la deter-
minación de la prisión preventiva, el delegado asistente capitula el
delito como feminicidio, citando la falla en la prestación jurisdic-
cional en los casos de María da Penha. El Delegado Titular, al re-
mitir el procedimiento al poder judicial, imputa homicidio simple;
el Ministerio Público, por su vez, reconoce que el crimen ocurrió
en situación de violencia doméstica en la manifestación sobre la
prisión preventiva, pero ofreció la denuncia en la que imputa a las
calificadoras de los incisos II (motivo fútil) y IV (dificultad de la
víctima ofrecer resistencia) del artículo 121, 2º, del CP, o sea, no
insertó la calificadora del feminicidio.
En el segundo, la víctima era una adolescente de 16 años que
poseía comportamiento dicho infantilizado debido a una deficien-
cia intelectual. A pesar de no existir una relación íntima entre el reo
y la víctima (ellos eran sólo vecinos y sus familias eran cercanas), el
caso presentaba diversos aspectos de la noción de poder, domina-
ción-explotación y posesión, que acompañan las características del
feminicidio constantemente descritas por la literatura de género:
violencia sexual y/o violación; las acciones, que aumentaron el su-
frimiento de la víctima y/o revelaron señales de misoginia y odio
contra la víctima mujer,: numerosos golpes, utilización de varios
tipos de armas, decapitaciones, mutilaciones y otros; el cuerpo se
exhibió en un lugar público y/o la construcción de una escena hu-
millante moralmente para la víctima, como dejar preservativos cer-
ca del cuerpo, dejarla desnuda o semidesnuda o cualquier tipo de
revista del posgrado en derecho de la UNAM
306
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
escenario construido intencionalmente.39 De hecho, la adolescente
fue encontrada semidesnuda en una basura cercana a la casa del
reo, habiendo indicios de violación. Además, el imputado se defen-
día diciendo que la víctima “se insinuaba para él”, demostrando un
dolo de matar a la mujer por el hecho de ser mujer, además de un
discurso de culpabilización de la víctima que es recurrente en los
casos que involucra alguna forma de violencia de género. El caso
fue tipificado como homicidio calificado en los incisos III (medio
insidioso o cruel) y IV (dificultad de la víctima ofrecer resistencia)
del § 2º del art. 121, CP, ignorándose completamente las razones de
género que lo impregnan.
El tercero se refiere al homicidio de la hijastra por el padrastro,
que desconfiaba que su compañera -y madre de la víctima- le esta-
ría traicionando. Aunque resulte evidente la motivación de género
y así haya concluido el auto de prisión en flagrante, el Ministerio
Público imputó solamente a la calificadora del inciso I, o sea, mo-
tivo torpe.
En el otro caso encontrado, el reo mató al padre de su ex com-
pañera, cuando, en medio de una pelea, tenía la intención de llegar
a la hermana de aquella. En estas circunstancias, sería fácilmente
identificable el error en la ejecución de un feminicidio por conexión,
lo que significa que debería haber sido imputada al reo la conducta
correspondiente al crimen que él pretendía cometer, conforme el
art. 73, del CP: “En el caso de que se trate de un accidente o de un
error en el uso de los medios de ejecución, el agente, en lugar de
alcanzar a la persona que pretendía ofender, alcanza a persona di-
versa, responde como si hubiera cometido el crimen contra aquella
[…]”.
De ahí, se observa críticamente que, si por un lado, la tipifica-
ción resultó en visibilidad del fenómeno, por otro lado, la operación
39 Gomes, Izabel S. Morreram porque mataram: tensões e paradoxos na compreensão
do feminicídio. Tese de doutorado. Programa de Pós-graduação em Serviço Social.
UFRJ, Rio de Janeiro, 2014.
Cristiane Brandão Augusto
307
jurídica de reducirlo a una violencia íntima, privada y naturalizada
por los ímpetus de pasiones, oscurece los patrones generalizados de
violencia contra las mujeres que están presentes en las sociedades
desde hace siglos.
Sin embargo, si el tecnicismo jurídico-penal exige la reducción li-
teral al tipo, debemos atentar para los términos “menosprecio o dis-
criminación”. Si la ley penal considera que estos términos tambiém
revelan “razones de género”, admitamos, sin ofender la taxatividad,
por lo menos: a) el feminicidio por error en la ejecución, cabiendo
aquí la muerte de cualquier persona que sea alcanzada por error
en el curso de la ejecución de un feminicidio; b) el feminicidio por
error sobre la persona, admitiéndose la muerte de cualquier perso-
na afectada por error del agente en cuanto a la identidad de una
mujer; c) el feminicidio transversal, cuando el agente mata a una
tercera persona de especial afecto de la mujer, generalmente a sus
hijos, para alcanzarla emocional y psicológicamente; d) el femini-
cidio sexual, cuando se practica en concurso con la violación; e) el
feminicidio con características misóginas o genocidas; f) el feminici-
dio por violencia obstétrica dolosa.
v. Consideraciones finales
La tipificación del feminicidio en Brasil buscó, por un lado, atender
a la demanda de los movimientos feministas y a las convocatorias de
la agenda internacional para castigo y erradicación de las muertes
de mujeres. Por otro lado, trae innumerables indagaciones en cuan-
to a la recepción de ese instituto por la doctrina jurídica patria y en
cuanto al tratamiento dispensado por el Poder Judicial.
Aunque con redacción estricta a la conducta de matar por razo-
nes del “sexo femenino” ˗ entendiendo, mayoritariamente, “sexo”
en su criterio biológico o jurídico, o sea, el criterio del genital o del
reconocimiento judicial de cambio de género -, el feminicidio, en la
literalidad de la legislación penal vigente, abarcar los hechos deri-
revista del posgrado en derecho de la UNAM
308
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
vados de menosprecio y discriminación a la condición de mujer. Sin
embargo, los casos concretos demuestran que mayor restricción se
opera en la práctica: sólo el componente “violencia doméstica o fa-
miliar contra la mujer” viene calificando el delito como feminicidio.
La relevancia de la resignificación del concepto se encuentra
no sólo en el reconocimiento de otros tipos de feminicidio como
visibilidad del problema y como revelación de datos más cercanos
a la realidad misógina, sino también como compromiso de un Po-
der estatal en su integración a la Política del Estado brasileño de
promoción de la igualdad de género y en la implementación de
medidas que, paulatinamente, reduzcan el cuantitativo alarmante
de la violencia de género en nuestro país.
Es cierto, no obstante, que el recurso al Derecho Penal de per si no
reduce discriminaciones, estereotipos y estigmas. Por el contrario,
puede profundizarlos, en la medida en que la epistemología del sa-
ber jurídico no atenta para las cuestiones de género de forma trans-
versal;40 en que los concursos públicos no requieren conocimiento
del Derecho internacional; y en que el Poder Judicial concentra
prácticas institucionales patriarcales y clasistas.
La judicialización vía “criminalización” - en realidad, “califica-
ción” - refleja el Derecho Penal simbólico actuando en la misma
lógica excluyente, punitiva y sexista. Una lógica que selecciona el
“público” de la reprimenda penal por marcadores de raza, clase y
etnia. Una lógica en que la punición, y no la prevención, es mera-
mente lo que interesa. Una lógica que no oculta su falta de neutra-
lidad y de imparcialidad.
De este modo, mientras no haya cambios estructurales, con real
compromiso y sensibilización de los juristas, adoptando perspecti-
vas interseccionales y conscientes del modus operandi del Patriarcado;
mientras no haya transformaciones para una educación no sexista;
40 FACIO, Alda. Metodología para el análisis de género del fenómeno legal. Dispo-
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Cristiane Brandão Augusto
309
mientras la historia de la sexualidad41 revelar la dominación del
cuerpo y del patrón de comportamiento femenino por el poder
androcéntrico, difícilmente se alcanzarán los legítimos objetivos
anhelados por las feministas y por los Tratados y Convenciones
internacionales.
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7/2015/PS_GSE, de 4 de março de 2015. Comunica
br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=BCCCBC-
F77465C0E54EB81AF6E6758653.proposicoesWebExterno1?co-
dteor=1305722&filename=Tramitacao-PL+8305/2014>. Acceso
en: 27 nov. 2017.
Instructivo para los autores
revista del posgrado en derecho de la UNAM
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
i. Política editorial
La Revista es una publicación académica semestral, sobre temas de
investigación, comentarios jurisdiccionales y reseñas. Promueve e
incentiva la publicación de las investigaciones realizadas por los es-
tudiantes inscritos en los programas del Posgrado de Derecho de la
UNAM. Cuenta con comité editorial y comité asesor conformado
por destacados profesores universitarios nacionales y extranjeros.
ii. Lineamientos editoriales
Se preferirán trabajos originales e inéditos, que serán dictaminados
por académicos nacionales e internacionales expertos en los temas
sobre los que versen. Podrán realizarse traducciones al español,
siempre que sean publicadas por primera vez en esta Revista y se
cuente con los derechos o permisos correspondientes.
iii. Presentación de originales
Considerando las observaciones descritas a continuación, la cuartilla
contendrá entre 30 y 35 líneas y cada una de ellas deberá tener entre
80 y 90 golpes (caracteres y espacios). Estas características deben apli-
carse a notas, apéndices, bibliografía y cualquier otro complemento
del original. Los márgenes se dispondrán de la siguiente manera:
superior e inferior, 2.5 cm; izquierdo y derecho, 3 cm; y la tipografía
con las siguientes características: fuente, Times New Roman; tama-
ño, 12 puntos, a menos que se indique otra cosa; y 1.5 de interlínea.
1. Título
Éste es una palabra o frase con la función de dar a conocer el asunto
que se va a tratar, por ello debe ser claro breve y conciso; en la
revista del posgrado en derecho de la UNAM
318
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
manera de lo posible deben evitarse los enunciados explicativos,
pero de ser necesarios basta con separarlos del título con un punto.
Es importante destacar que los títulos no deben escribirse en negri-
tas o cursivas, tampoco es necesario subrayarlos y no llevan punto
final; se escribirán en la misma fuente, Times New Roman, pero su
tamaño será de 14 puntos, estará justificado y se usarán mayúsculas,
o altas, y minúsculas, o bajas. Estas consideraciones deben aplicarse
también a los títulos y subtítulos que dividen internamente la obra,
como partes, capítulos, secciones, incisos y entradas.
2. Autor
El nombre del autor se escribirá en altas y bajas, y llevará el siguien-
te orden: nombres, apellido paterno y materno. Si la obra o artículo
se escribió por más de un autor se separarán por punto y coma, y
seguirán el mismo orden.
3. Sinopsis curricular
Ésta no deberá exceder los 400 golpes, incluyendo espacios. Para
evitar confusiones, cuando se trate de un texto con más de un autor
se emplearán asteriscos para indicar cuál es el resumen curricular
de cada uno. Es necesario incluir la institución a la que está adscrito
actualmente.
4. Correspondencia
Con la finalidad de propiciar el diálogo entre los autores y sus
lectores, será necesario proporcionar un solo correo electróni-
co, éste no debe tener hipervínculos y se escribirá entre diples
(v. g.: <correo@unam.mx>).
instructivo para los autores
319
5. Sumario
El sumario es una guía para el lector, por lo tanto no son exhaus-
tivos, es decir, sólo contiene las secciones del trabajo que precede,
aunque éste encierre también incisos y entradas. Se presentará sin
sangría, justificado y precedido de la palabra sumario en altas y ba-
jas, y en negritas, seguida de dos puntos también en negritas, un
espacio y luego cada una de las secciones que conforman el artículo,
estarán numeradas con romanos, al que le seguirá un punto, sin
guión, un espacio y luego el nombre de la sección en altas y bajas,
y con punto y coma, así hasta agotar las secciones; con la diferencia
de que la última terminara con punto final.
6. Resumen
Éste es un texto breve y preciso, por lo que debe considerar sólo lo
esencial del tema abordado en la obra. No excederá los 1,000 gol-
pes, incluyendo espacios; estará sin sangría, justificado y precedido
de la palabra resumen en altas y bajas, y en negritas, seguida de dos
puntos, también en negritas, un espacio y luego el texto que com-
pone propiamente al resumen y punto final. Este resumen deberá
traducirse al inglés con el nombre de abstract y presentarse con las
mismas especificaciones que la versión en español.
7. Palabras Clave
Éstas son conceptos que destacan por su importancia en el tema
tratado, el autor deberá presentarlas de la siguiente manera: las
palabras palabras clave en altas y bajas, y en negritas, seguidas de
dos puntos también en negritas, un espacio y luego cada una de las
palabras clave y punto final. Las palabras clave deberán traducirse
al inglés con el nombre Keywords y presentarse con las mismas espe-
cificaciones que la versión en español.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
320
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
8. Folios
El original del material literario debe estar foliado en su totalidad,
es importante que se emplee el formato: página actual en arábi-
gos, un espacio, diagonal, un espacio y número total de páginas en
arábigos (1 / 300, por ejemplo). El folio debe estar dispuesto en la
esquina inferior derecha y se utilizará la misma fuente que en el
resto del trabajo, Times New Roman a 12 puntos.
9. Partes del original
Los materiales presentados deben considerar la siguiente división,
aunque no es obligación que cuenten con cada una de las divisiones
sugeridas:
Título
Autor
Sinopsis curricular y correspondencia
Dedicatoria
Sumario
Resumen
Palabras clave
Abstract
Key words
I. Partes con números romanos
1. Secciones en números arábigos
a) Incisos
Entradas en cursivas
II. Fuentes
Apéndice o anexos
instructivo para los autores
321
10. Citas textuales
Las citas textuales de una obra deben, sin excepción, ofrecer la re-
ferencia bibliográfica, a la que se remitirá a través de un número
en súper índice que, dado el caso, irá pospuesto a cualquier signo
de puntuación, y concordará con el número de nota asignado a pie
de página. Cuando la extensión de la cita es menor o igual a 350
caracteres (con espacios) irá delimitada por comillas (“ ”), pero si
excede tal extensión se transcribirá a bando, es decir: separado del
párrafo, sin comillas y sangrado 5 mm en todas sus líneas, dejando
en blanco una línea antes y otra después del párrafo. Cuando la cita
incluya entrecomillados internos se hará de la siguiente manera:
“texto muestra ‘texto muestra’ texto muestra”.
Aunque lo común es que las citas a bando se escriban en un tama-
ño menor a la fuente empleada en el cuerpo del texto, no es necesa-
rio que el autor lo haga, pues esto dificulta la tarea del corrector de
estilo y del editor al momento de revisar el material.
Como regla general, no es necesario indicar la supresión de texto
al principio o al final de una cita; pero, por otro lado, si en la trans-
cripción se ha prescindido de algún fragmento del texto original al
interior de la cita, se indicará con puntos suspensivos entre corche-
tes ([ ]). Del mismo modo, si el autor siente la necesidad de agregar
algún texto a la cita, lo hará entre corchetes.
11. Notas a pie
Como ya se mencionó, las llamadas a nota se indicarán con núme-
ros en súper índice. En caso de que haga falta una segunda serie se
emplearán asteriscos.
Las notas a pie de página pueden contener información biblio-
gráfica (aparato crítico) o bien comentarios un tanto al margen del
tema principal que trata la obra. Para el primer caso, las referencias
bibliográficas deben aparecer completas la primera vez a que se
revista del posgrado en derecho de la UNAM
322
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
mencionen y llevarán el siguiente orden: nombre del autor, empe-
zando por nombre de pila, el nombre del libro en cursivas, ciu-
dad de publicación, editorial, año de edición y la página o páginas
consultadas. Posteriormente se emplearán las locuciones latinas o
abreviaciones bibliográficas que para tales efectos se emplean.
12. Tablas, gráficas y figuras
Las tablas deben estar compuestas por el autor, esto significa que no
es suficiente copiar y pegar la información de Internet, pues ésta,
por lo general, no tiene la calidad suficiente para ser impresa, ade-
más, es difícil que el diseño se adapte al propio de la publicación.
Es necesario que las tablas no lleven un formato especial, por lo que
no se deben sombrear las celdas y las líneas de división deben estar
siempre visibles. El contenido debe estar compuesto en la misma
fuente que todo el documento (Times New Roman a 12 puntos).
Por otro lado, es muy importante que las tablas estén compuestas en
una sola pieza; en ocasiones, cuando la tabla es muy grande, quien
la elabora la divide en varias tablas, lo que, y pese a sus mejores
intensiones, sólo complica el trabajo de edición.
En el caso de las gráficas y figuras, el autor debe, siempre que
sea posible, realizarlas él mismo. También tendrá en cuenta que
estos elementos son de carácter informativo no decorativo. Los pies
deberán entregarse en el mismo archivo que su correspondiente
gráfica o ilustración y seguirán el siguiente formato: comenzarán
con la palabra figura en altas y bajas, y en negritas, seguida de un
punto, también en negritas, y posteriormente el texto propio del
pie, justificado y en la fuente Times New Roman a 12 puntos, con
1.5 de interlinea, llevará punto final.
Todas las tablas, gráficas e ilustraciones se entregarán sólo en ar-
chivo digital, uno por cada una, y deberán nombrarse de la siguien-
te manera: apellido del autor en altas, guión bajo, seguido del texto
tabla 1, gráfica 1, figura 1, en altas y bajas, según sea el caso. Salvo
instructivo para los autores
323
en ocasiones especiales donde la naturaleza de la gráfica obligue a
emplear el original, éste se entregará junto al material impreso con
las medidas de protección adecuadas para preservar la integridad
del original, y, en caso de llevar pie, éste se entregará en formato
digital siguiendo las indicaciones ya establecidas.
13. Fuentes
a) Bibliografía
Las fichas bibliográficas que conforman el aparato crítico de la
obra deben componerse en párrafo francés con sangría de 5 mm y
contendrán los siguientes elementos en el mismo orden y separados
por una coma:
Autor. Se escribirá empezando por apellidos usando versales y
versalitas seguidos de una coma y el nombre de pila en altas y ba-
jas. No se emplearan subrayados ni negritas. Cuando se trate de
dos autores, el segundo se escribirá en el orden natural, es decir,
nombre y apellidos, en altas y bajas, y se separará del primero con
la conjunción y en redondas. Si se trata de una obra con tres o
más autores, se pondrá sólo el nombre del primero seguido de la
locución latina et al.
Si el libro carece de autor, la referencia bibliográfica entrará con
el título siguiendo las características descritas para su caso. Pero si la
obra es un trabajo realizado por un compilador o editor se colocará
entre paréntesis la abreviación correspondiente: (comp.) o (ed.).
Título. Se escribirá con alta inicial y en cursivas sin importar
el idioma en el que se encuentre. No se emplearán subrayados ni
negritas.
Si se trata de un artículo incluido en una obra colectiva, se pon-
drá el nombre del apartado con alta inicial en redondas y entre
comillas (“ ”), seguirá una coma y la palabra en en redondas, el
nombre del compilador o editor en su orden natural seguido de
revista del posgrado en derecho de la UNAM
324
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
las abreviaturas comp. o ed., según sea el caso, entre paréntesis; y el
nombre del libro siguiendo las indicaciones ya descritas.
Pie de imprenta. Al pie de imprenta lo componen el nombre de la
ciudad de publicación, casa editora y el año de publicación. Un
error común que se debe evitar es poner el nombre del país en lu-
gar de la ciudad; tampoco es necesario agregar la palabra editorial
antes del nombre propio de la editorial, por ejemplo, debe decir:
Porrúa; y no: Editorial Porrúa.
Tesis. Cuando la fuente citada es una tesis se seguirán las indica-
ciones descritas, pero el pie de imprenta no llevará la información
de la casa editora, ni se debe poner el nombre de la universidad
o institución como casa editora. Además se agregará la siguiente
información, siempre separada por comas, después del año de pu-
blicación: palabra Tesis en altas y bajas y redondas, el nombre o
siglas de la universidad y, en caso de existir, el nombre de la facultad
o dependencia universitaria que expide el grado.
En ningún caso es necesario informar si la tesis fue sustentada en
examen profesional de licenciatura, maestría o doctorado, tampoco
se proporcionará el nombre de la licenciatura o posgrado.
Texto inédito. En caso de citar un texto inédito, como pueden ser
apuntes de clase, los elementos que conformarán la ficha serán:
nombre del autor o autores, según lo indicad; título del material
con alta inicial, en redondas y entre comillas (“ ”); y terminará con
la indicación texto inédito.
b) Hemerografía
Se entiende por material hemerográfico todas aquellas fuentes de
publicación periódica, pueden ser: diarios, revistas, gacetas, entre
otros. En general los componentes de una ficha hemerográfica son
los mismos que se emplean en una ficha bibliográfica, aunque suma
algunos elementos. A menos que se indique lo contrario, se seguirán
las instrucciones dadas para la bibliografía.
instructivo para los autores
325
Artículo de periódico. La ficha comenzará con el nombre del autor
o autores, el nombre del artículo, la palabra en y el nombre del pe-
riódico, posteriormente, se colocará el país de publicación seguido
de la ciudad, la fecha de publicación en el formato día, mes y año.
Si se trata de un suplemento, en vez del nombre del diario se
pondrá el del suplemento en redondas usando altas y bajas, y entre-
comillado (“ ”), posteriormente se agregará la abreviación núm. y el
respectivo número del suplemento en arábigos. Una vez agregada
esta información, la ficha continuará con el nombre del periódico y
los demás datos como ya se ha indicado.
Artículos de revistas. Para estos casos sólo se agregaran los siguien-
tes datos: después del título del artículo, se colocará el nombre de
la revista en cursivas y precedido por la palabra en; también llevará
el país y la ciudad de publicación, al que le seguirá el año de publi-
cación consecutiva en romanos, el número, periodo de publicación
(regularmente en meses), año e intervalo de las páginas consultadas.
iv. Fecha de recepción de originales
La Revista recibe propuestas para su publicación en todo mo-
mento, deberán enviar los originales al correo electrónico:
<revista@derecho.posgrado.unam.mx>. El original deberá adjun-
tarse acompañado por el permiso correspondiente para su publica-
ción (ubicado al final de este apartado).
v. Lista de verificación
La siguiente lista tiene el propósito de ayudar al autor a preparar
su original para su publicación en esta Revista, pero no sustituye las
consideraciones anteriormente descritas.
revista del posgrado en derecho de la UNAM
326
nueva época, núm. 9, julio-diciembre 2018
El original se recibirá en el entendido de que todos los autores
están de acuerdo con su publicación (se anexa permiso firma-
do para su publicación).
No se devuelven los originales recibidos para su publicación.
El original se enviará en formato Word o RTF.
Fuente: Times New Roman; tamaño: 12 puntos; interlínea: 1.5.
Márgenes superior e inferior: 2.5 cm; izquierdo y derecho: 3 cm.
Extensión: de veinte a treinta cuartillas. En el caso de reseñas y
comentarios de cinco a diez cuartillas.
Las palabras no irán separadas en sílabas al final del renglón;
el idioma del procesador de textos empleado deberá estar
predeterminado en español.
No se dejará espacio entre párrafos.
Las páginas deberán foliarse consecutivamente, iniciando con
la página del título.
El título deberá ser breve y descriptivo.
Se incluirán el nombre de todos los autores, sinopsis curricu-
lar y sólo un correo para correspondencia.
Se incluirán el resumen y las palabras clave, con sus respecti-
vas traducciones al inglés.
El uso de cursivas se limitará a títulos de obras (no secciones de
éstas) y términos escritos en una lengua diferente al español.
No se empleará el uso de negritas ni subrayados.
El aparato crítico se describirá en nota a pie de página y se
empleará la nomenclatura latina.
En el apartado “Fuentes”, se listarán las obras consultadas
alfabéticamente. Todas las referencias citadas en el texto de-
berán aparecer en esta sección y viceversa.
La Universidad Nacional Autónoma de México, a través del Programa de
Posgrado en Derecho
Convoca
Con el propósito de rescatar, valorar, difundir y promover la creación artística,
a la comunidad de artistas gráficos, visuales y plásticos, así como al público en
general interesado en estas expresiones artísticas, a presentar obra gráfica, en
cualquier técnica, que trate algún aspecto relacionado con la UNAM o con el
derecho para ilustrar la portada de la Revista del Posgrado en derecho de la UNAM.
Presentación de las propuestas
El artista deberá enviar sus propuestas en formato digital TIFF, PSD (CC2014 o
posterior) o PDF con una resolución de 300 píxeles/pulgada al correo <revista@
derecho.posgrado.unam.mx>. Adjuntará, también, el permiso firmado para su
publicación, ubicado al final de este apartado, así como un archivo en formato
DOCX (word) con los siguientes datos: nombre o seudónimo -si es el caso-,
técnica, medidas reales y breve semblanza curricular (máximo 100 palabras).
Selección de propuestas
Las obras elegidas se utilizarán como portada de la Revista del Posgrado en Derecho
de la UNAM, y se difundirá a través de ella el trabajo del artista. El autor no
cederá sus derechos patrimoniales ni morales, por lo que podrá utilizar su obra
como a él mejor convenga.
“POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU”
Programa de Posgrado en Derecho - UNAM
El coordinador
Carlos Humberto Reyes Díaz
(Lugar), a __ de ______ de 201_.
INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR
P R E S E N T E
Quien suscribe, ___________, autoriza a la Universidad Nacional
Autónoma de México la publicación y divulgación (del artículo)
(de la obra gráfica) intitulado(a) “___________”, en la Revista del
Posgrado en Derecho de la UNAM, en formato impreso y digital.
Asimismo, manifiesto bajo protesta de decir verdad que soy el
autor y titular de los derechos, así como de la originalidad (del
artículo)
(de la obra gráfica) antes mencionado(a), por lo que
libero a la Universidad Nacional Autónoma de México de toda
responsabilidad presente o futura que pudiera surgir respecto de
la obra objeto de la presente autorización y que pudiera afectar
intereses de terceros.
A T E N T A M E N T E
(Nombre y Firma)
La Revista de Posgrado en Derecho de la UNAM,
editada por la Coordinación del Posgrado en Derecho de la
UNAM, se terminó de imprimir el mes de diciembre de 2018 en los
talleres de Creativa Impresores S.A. de C.V., calle 12, número 101, local
1, colonia José López Portillo, Iztapalapa, 09220, México, Distrito Federal,
teléfonos 5703-2241 y 5592-2240. En su composición tipográfica se emplearon
tipos Baskerville y Copperplate. Tipo de impresión offset, las medidas
17 x 23 cm. Los interiores se imprimieron en papel Cultural de 90 gramos y
los forros en Couché de 300 gramos. La edición estuvo al cuidado de Abril
Uscanga Barradas y Claudio Vázquez Pacheco y consta de 300 ejemplares.
